（民商法学专业论文）担保物权研究.pdf

中文摘要 中文摘要 本文以担保物权为研究和考察对象，以担保物权为核心依次展开了四个方面 的问题：一是担保物权如何界定? 在我国历史上怎样的发展历程。二是我国物 权法等担保物权法律规范对担保物权的规定。三是担保物权立法还存在的不足， 实践中存在的疑难问题。四是理论和实践对担保物权的立法考量和司法保护的问 题。 我国担保物权立法是从保全债权的功能来角度定位担保物权的，这既不科学 也不符合担保物权的未来发展趋势。我国担保物权的历史非常久远，当代的各种 担保物权的类型在古代中国已经出现。在物权法出台后，我国的担保物权制 度建设取得了很大发展，动产担保制度得以建立、担保物的范围得到扩大且建立 了浮动担保制度等，极大的促进了担保物权的立法建设，回应了司法实践的要求。 但是，在理论上和实践中依然存在着很多的不足，这都有待于物权法的进一 步完善和相关司法解释的出台。本文，笔者以担保物权的功能为分析视角，就担 保物权应有的功能进行了分析。以考察历史的方法，简要地回顾了我国历史上担 保物权的发展。评价了物权法中有关担保物权的立法的进步之处。用实证的 方法，思考了目前担保物权领域的一些疑难问题，对担保物权的司法中提出建议， 希望能对我国担保物权立法完善有所裨益。 关键词：担保物权；担保物权历史；浮动抵押；担保物权疑难问题 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i st h e s i s so b j e c to fi n v e s t i g a t i o ni st h es e c u r i t y i n t e r e s t ，t h i s4f o l l o w i n g q u e s t i o n sa l ed i s c u s s e db yt h ew r i t e r ：w h a ti st h es e c u r i t yi n t e r e s ta n dw h a tn a t u r ei ti s 9 t h eh i s t o r yo ft h es e c u r i t yi nc h i n a h o wt h ep r o p e r t yl a wo fc h i n at ol o c a t et h es e c u r i t y i n t e r e s t ? i nc h i n a , a b o u tt h es e c u r i t yi n t e r e s t , w h a tp r o b l e mt h ep r o p e r t yl a wh a v en o w 7 a n dw h a tp r o b l e mt h ep r o p e r t yl a wh a v e ? a n dw h a tm e t h o d ss h o u l dw et a k et os o l v e t h o s ep r o b l e m ? t h ew r i t e rc o n s i d e rt h a ti ti sw r o n gt ol o c a t et h ef u n c t i o no ft h es e c u r i t y i n t e r e s tj u s t 觞跗v i n gd e b t ，i ti sw r o n ga n df o l l y c h i n ah a sal o n gh i s t o r yo ft h es e c u r i t y i n t e r e s t m a n ys e c u r i t yi n t e r e s th a v eb e e ne x e i s ti nc h i n al o n gl o n ga g o ，a n dc h i n ah a s h i so w n s e c u r i t yi n t e r e s t _ t b ep a w ni n s t i t u t i o n b u tn o w ，i nt h ep r o p e r t yl a w , i th a sn o t r e g u l a t ei t ，i ti sag o o dt h i n gt h a tt h ep r o p e r t yl a wo fc h i n ah a v em a n ya d v a n t a g e ，i ti s g o o dt ot h e o r ya n dg o o dt op r a c t i s e ，b u t ，t h e r ea l em a n yd i s a d v a n t a g ei nt h ep r o p e r t y l a w , s ow es h o u l dr e p a i rt h el a w a n dc o n s t i t u t et h ee x p l a n a t i o no ft h ej u d i c a t u r e ，i nt h i s t h e s i s ，t h ew r i t e rt a k et h ev i e wo ff u n c t i o no ft h es e c u r i t yi n t e r e s ta n da l s ot a k et h ew a y o fh i s t o r y , t h ew r i t e re v a l u a t et h ep r o p e r t yl a wa n di nt h i st h e s i s ，e v a l u a t et h ed i f f i c u l t y o ft h es e c u r i t yi n t e r e s ti nt h e2a n d3c h a p t e r a n di no r d e rt od os o m eg o o dt h i n g st ot h e p r o p e r t yl a w o fc h i n a , t h ew r i t e rs u g g e s ts o m ei d e a la b o u tt h es e c u r i t yi n t e r e s t k e y w o r d s ：t h es e c u r i t yi n t e r e s t ；t h e h i s t o r yo ft h es e c u r i t yi n t e r e s t ；t h ed i f f i l u l t yo ft h e c u r i t yi n t e r e s t ；v a l i a t i o n a lm o r t g a g e 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 - i l l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴婆太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：羽佛签字日期：扣邢7 年f 月 学位论文版权使用授权书 ；日 本人完全了解墨蕉江盔堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴选太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 黻文作一：矫砷 名： 签字喻珈7 年f 月弓7 日 签字眺 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 月多1 日 i 芦钳 耖吖 前言 曾古 刖吾 担保物权的功能是担保物权的核心问题。我国学者目前对担保物权的功能认 识是有很大分歧的，因此，对担保物权的定义乃至于属性特征就会出现分歧。这 种现象出现的原因是各国对担保物权价值功能的认识是不同的，而且不仅仅是简 单制度的不同而是制度的优劣之分、先进与落后之分。我们明确了担保物权具有 什么样的功能，就会知道担保物权是什么，有什么特点，从而能够对担保物权进 行定义。我们明确了担保物权的功能，就能更进一步的阐释担保物权固有属性。 古代的担保物权在价值( 核心) 、功能和制度上并没有断裂。古代的担保物权 依然决定着我们今天的担保物权体系建设。比如，我国学者多数不承认担保物权 的独立性，认为担保物权的属性主要是保全债权的功能，多数学者认为现代的担 保物权制度可以很少受到过去的影响或者与过去相比是极大的进步了。他们仅仅 看到了在制度上担保物权的历史延续或是断裂，忽视了古代与近代的担保物权在 根本上仍是延续的。实际上中国人千年来对担保物权的心理情结没有变化，礼教 的、儒教等等复杂的传统因素始终影响着中国人的性格，也决定着中国人对担保 物权制度的价值观和功能观。在古代自然经济的条件下，民众大都是为了生存的 需要而发生借贷关系，中国人获得了财富往往不是为了投资而是买房置地。所以 在中国这样一个儒教的社会，中国人有敬主祖守业的心理，不会出现对担保物权 具有投资功能这样一个心理的。中国人传统担保物权心理依然决定着今天中国人 对担保物权的态度。然而在时代面前我们应该看到德国法的先进之处，中国人的 传统心理情节是应该有所扬弃的。为此，对我国历史上的担保物权进行了梳理， 则要特别注重古代担保物权的发展对现今担保物权立法的影响。 物权法的出台，使担保物权立法较过去有了极大的进步。但是，在立法 上仍然存在很多问题，在实践中也存在很多疑难问题。许多学者为此提出了很多 有益的看法。笔者仅就立法上和实践中比较突出的不足之处和实践中担保物权的 。陈本寒著物权法【m 】复旦大学出版社，2 0 0 7 年版第3 0 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 一些疑难问题提出自己的看法。认为担保物权的属性特征如果仅仅局限于债权的 范围内，那么将担保物权的功能定位在保全债权的定位上也是合理的。但是，在 经济全球化的背景下，在商品经济的社会中，承认担保物权的独立性是未来担保 物权发展的趋势。这是我们必须注意的。本文分三部分，分别为担保物权的概述， 担保物权的实证视角和担保物权的理论视角。第一部分主要从两个方面展开：一 是担保物权的概念、特点和担保物权的属性特征。本部分，以担保物权功能视角 来分析问题，介绍我国担保物权的历史，论述了从我国古代到近现代的担保物权 发展状况，并对现如今担保物权立法进行了回顾。从纵向的角度对担保物权在我 国的发展历史进行了评价。第二部分为担保物权的实证视角，评价我国担保物权 的实施现状，并指出了目前我国担保物权仍然存在的不足之处。最后一部分，关 注了我国目前担保物权领域存在的疑难问题，并对这些问题合理的解决以及担保 物权的司法保护提出了自己的建议。 第一章担保物权概述 第一章担保物权概述 第一节担保物权的界定 一，担保物权的概念 我们研究担保物权的概念，就不得不认真研究担保物权的功能。因为担保物 权的功能是担保物权制度的核心问题，我们对担保物权的功能有不同的认识，对 担保物权的理解也就会不同。对于担保物权的概念，我国法律和最近颁布的物 权法并没有明确规定，学者们对担保物权的定义也不尽一致。物权法1 7 0 条 规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的 情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 所以，从 我国现行立法来看，不承认不动产的投资功能的且多数学者认为在土地公有的情 况下，讨论不动产的投资功能是没有必要的。因此，对担保物权的定义，我国多 数学者从担保物权的保全债权的功能出发进行定义。即担保物权者，系以确保债 务之清偿为目的，于债务人或第三人所有之物或权利上所设定，以取得担保作用 之定限物权。圆所谓担保物权，是指为担保债权的实现，在债务人或第三人提供特 定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。担保物权也就是为了确保债务的 履行而对他人提供的物或权利的价值所享有的权利。 担保物权是以直接支配特定 财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。回我国物权法 第1 7 0 条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现 担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 这实际上是担保物权债权保全功能在立法上的体现。 。陈本寒著物权法p 旧复旦大学出版社，2 0 0 7 年版第3 0 7 页 。参见谢在全民法物权论( 下册) m i 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版第5 2 7 页 o 王利明物权法论( 修订本) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 3 9 页 。胡康生主编中华人民共和国物权法释义【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第3 6 2 页：王明胜主编中华人 民共和国物权法解读【m 】中国法制出版社，2 0 0 7 年版第3 5 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 二、担保物权的特点 从上述我国学者关于担保物权的定义上看，尽管观点不尽一致，但都是从担 保物权保全债权的功能上进行的定义，从中我们可以发现担保物权有以下几个方 面的特点： ( 一) 担保物权是他物权、定限物权 物权有完全物权与定限物权之分。担保物权与用益物权都是定限物权。担保 物权是在他人所有物上设立的权利。与所有权不同，所有权是全面支配物的权利， 定限物权只是于特定方面支配物的物权。实际上是根据所有人意思设立的所有权 上的负担，起着限制所有权的作用，因此，担保物权有较优的效力。 ( 二) 担保物权以确保债权人的债权得到完全清偿为目的 担保物权的设立，是为了保证主债务的履行，使得债权人对于担保的财产享 有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。 ( 三) 担保物权为特别的价值权和变价权 担保物权以取得担保物的交换价值为内容，并且是以标的物的价值来优先受 偿的变价权和换价权。 一般物权是以对于标的物实体的占有、使用、收益、处分 为目的，而担保物权是以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得 一定价值为目的。 ( 四) 担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设立的权利 担保物权的标的物，必须是特定物( 抵押物可以为不动产、动产；质权、留 置权只能为动产) ，否则就无法从其价值中优先受偿。这里的特定，应解释为在担 保物权的实行之时是特定的，所以，于将来实行之时为特定的标的物上设定担保 物权仍然有效，如以流动仓库中的货物为质权标的。 从各国的民事立法上来看，很少有国家对担保物权进行明确的定义。就法国 胡康生主编中华人民共和国物权法释义【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第3 6 3 页 。杨红著中华人民共和国担保物权法担保物权研究【m 1 中国社会科学出版社，2 0 0 7 年版第3 页 。魏振瀛主编民法【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 年版第2 7 3 页 第一章担保物权概述 i i i 而言，立法的空白点引起了各种各样的解释，其中两个极端的解释为：其一，担 保物权限于立法者为授予债权人优先受偿权所设定的各种制度。其二，一切能使 某一个债权人得到超过其他债权人的好处的制度或规则。噬国学者对担保物权的 定义始终是围绕着债权人的利益来考虑的。以担保物权保全债权的功能来给担保 物权下定义的。而德国在这方面的规定不同于法国，德国法律上没有对担保物权 进行明确的定义。作为举世闻名的“教授立法”的产物，德国民法典的立法者 对于法典编撰中的概念的准确性问题是非常重视的。基于概念准确性的要求，该 法典没有使用“担保物权的概念，而只是根据变价权的规则，在其物权编的第 八章中规定了“抵押权、土地债务和定期金债务。在德国，对土地债务和定期 土地债务有一种特殊的变价求偿权，设立这种权利可以不以担保物权或任何请求 权为前提条件。我们可以看到德国学者对担保物权的定义与法国不同，并不是着 眼于担保物权的保全债权功能，而是着眼于担保物权的投资功能。德国的担保物 权并不是为了保全债权而设立的。日本民法典也没有对担保物权定义，日本学 者受法国的影响较深。认为担保物权就是因优先受偿而使债权机能得到保证。 我 国清末和南京国民政府时期的立法也并未对担保物权进行定义。 总体看来，我国大陆和台湾学者对担保物权的定义始终是围绕担保物权保全 债权的功能进行思考的，这从我国物权法第1 7 1 条即可看出：“债权人在借贷、 买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律 的规定设立担保物权。 如果就担保物权的保全债权的功能，我国学者的定义是合 理的。但是如果我们看到了担保物权功能的发展，我们就对担保物权的定义进行 重新思考。德国对于担保物权的功能认识更趋于合理，与其他国家相比更为先进， 代表了未来担保物权的发展趋势，理应值得我们学习和借鉴。而法国、日本以及 我国大陆和台湾地区与德国比较就显得似乎落后和保守。 函沈明达编著法国德国担保法【m 】中国法制出版社，2 0 0 0 年版第8 7 页 。孙宪忠德国当代物权法【m 】法律出版社，1 9 9 7 年版第2 5 7 页 口【日j 近江幸治担保物权法口川祝娅等译法律出版社，2 0 0 0 年版第l - 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二节担保物权的属性 一，从保全债权功能看担保物权的属性 一般而言，人的担保制度可使供清偿债务的财产得以扩充，使债权多一成保 障，但其仍然是以个人信用为担保，因此，债务不能完全履行的危险仍然存在。 而物的担保制度，由于债权人享有担保物权，优先取得特定物或财产的支配价值， 不仅具有债权人的地位，同时成为物权人，在债务无法获得清偿时，对担保物既 有直接变价权，又有就所得之价金优先于其他债权人受偿的权利，因此，担保物 权实为债权之最佳担保制度。回我们说担保物权的特征，其实就是指担保物权的属 性，也可以说是担保物权的共性。首先，担保物权具有一般物权共有的属性。同 时，担保物权还具特性： ( 一) 担保物权具有不可分性 担保物权人在其全部债权受清偿前，有权就担保物的全部行使权利。 担保物 权的不可分性，是指担保物权人在其债权未完全受偿之前，可就担保物之全部行 使其权利，担保物的价值变化及债权的变化不影响担保物权的整体性。 不可分性 主要体现在以下几个方面： 首先，无论担保物如何变化，它始终要担保债权的全部。无论这种变化是担 保物自身价值的减少还是担保物的灭失。其剩余价值始终要担保整个债权。如甲 对丙享有1 0 万元债权，丙以汽车一辆作抵押，无论该汽车在使用中的消耗使其价 值减少到何种程度，该汽车仍然要担保整个债权。 其次，担保物因某种原因而被分割时，债权的全部依然由分割后的各个部分 来担保。例如刘某对张某享有2 0 万元债权，张某以房产作抵押，后来刘某将债权 分割给三人，三人分别享有一部分债权。分割后的债权人有权就各自的债权对张 某的整个房产享有抵押权。又如，甲以其2 0 0 万元的房产为乙、丙分别设立抵押， 毋参见【日】我妻荣、有泉亨著清水诫补订担保物权法【m 】日本评论社，1 9 9 7 年版第3 4 8 、3 4 9 页 雪参见最高人民法院关于适用( 担保法 若干问题的解释第7 l 、7 2 、9 6 条 o 朱岩，高圣平，陈鑫著中国物权法评注【m 】北京大学出版社，2 0 0 7 年版第5 3 2 页 第一罩担保物权概述 j 一一r ti i i i i i i 宣i i i i i | 而从乙、丙两处得到贷款，后来甲将其房产一部分分给其儿子，尽管该担保物已 经分割，但抵押权却不因此而受到影响。抵押权人仍然可以就抵押物的全部实现 其抵押权。 再次，担保物权不因债权的一部由于清偿、抵消、混同等原因而消灭受到影 响，担保物权人仍可就全部行使权利。比如：甲以其汽车5 辆质押给乙借款l 万 元，后甲清偿了2 0 0 0 元，是否能够要求乙返回一部车呢? 从担保物权的不可分性 角度来看，即使债务已经履行了一部分，但债权人在债务未完全清偿以前，仍可 就担保物的全部行使权利。因此，甲不可以在债务为清偿前，要求返回部分汽车， 乙有权就汽车享有的权利并不因为其债权已经部分清偿而受到影响。乙就其未受 清偿的部分债权仍可对全部汽车行使权利益。 最后，债权部分被分割或转让时，担保物权不因此而受影响，几个债权人按 其债权数额共享原来的担保物权。因此，受担保的债权一经分割，一部分清偿或 消灭，担保物权仍为担保各部分债权而存在；担保标的物也仍为担保各部分债权 而存在。需要指出的是，我国物权法中对担保物权的不可分性的规定仅在部 分规定上有所体现而没有进行完整的规定，但在理论上应认为担保物权具有不可 分性。 ( 二) 担保物权具有从属性 担保物权的目的是为了确保债务的履行，使债权能够得到实现。因此它和其 所担保的债权有主次关系。当主债权消灭了，担保物权就没有了存在的意义，也 将随之消灭。具体来讲： 首先，设立上的从属性。在一般情况下，担保物权成立的前提是债权的有效 成立。当债权不成立或是无效，那么担保物权就没有意义。在生效这个问题上， 担保物权要从属于主债权。需要注意的是，因担保物权的价值变化，就其成立而 言，具有转换主从关系的倾向，将来的债权的担保，物权优先于债权而成立，物 权的设立目的，在于诱导债权敢成立。担保物权的设立应以主债权的存在为前提， 史尚宽著物权法论【嗍中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第2 5 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 担保物权不能脱离债权而单独存在。然而，担保物权设立上的从属性不能仅仅从 设立的时间角度来考察，而要从其与债权的主从关系上来考察。担保物权中的留 置权是因为特定的债权而产生的，因此，留置权的存在是基于已经存在的担保物 权而产生的，它的从属性十分明显。但是对于抵押权和质权而言，其从属性就不 像留置权那样的显著，可就将来的债权或是附条件的债权而设立，但在担保物权 实现的时候，必然有确定债权的存在，因此，该担保物权和其担保的债权之间仍 然有主从关系。回 其次，移转上的从属性。担保物权的从属性表现为担保物权原则上因所担保 的债权的移转而移转。担保物权虽然可以因为特别的约定而脱离所担保的债权而 单独归于消灭，却不得脱离债权而单独转移。担保物权人不得单独将担保物权转 让给他人而自己保留债权，也不得将债权转让给他人，而自己保留担保物权。更 不得将债权和担保物权分开分别转让给不同的受让人。我国物权法第1 9 2 条 将抵押权的移转规定为：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的 担保。债权转让的，担保物权的抵押一并转让，但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外。 如果当事人在设定担保物权的同时约定，债权转让时担保物权不随同转移， 这种约定能否生效? 一般认为这种约定应视为担保物权的约定消灭事由。嗜的学 者认为，从原则上说，当事人不能约定与从属性归责相违背的条款。因为担保物 权移转上的从属性关系到债权人的利益，如果允许担保人和担保物权人之间为此 约定，则将使债权受让人的利益得不到保障。所以这种约定只具有债权效力，只 在担保人和担保物权人之间产生效力，不得对抗善意的债权受让人。 如果当事人 在设定担保物权时同时约定，债权转让时担保物权不随同转移，这种约定应视为 担保物权的约定消灭事由。 第三，消灭上的从属性。担保物权消灭上的从属性表现为，担保物权因所担 刘保玉、吕文江主编债权担保制度研究i m 中国民主法制出版社，2 0 0 0 版第2 4 7 页 o 程啸中国抵押权制度的理论与实践i m 法律出版社，2 0 0 2 年版第2 l 页 西王利明著物权法论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 4 2 页 第一章担保物权概述 保的主债权的消灭而消灭。一方面，如果债权已经因全部履行而消灭，担保物权 也应该相应的消灭。不过，如果被担保的债权只是发生部分的消灭，担保物仍然 应该全部用于担保剩余的债权，债权因为混同、提存等原因消灭时，担保物权原 则上也消灭；另一方面，担保物权所担保的债权，因为主合同的解除或撤销而不 存在时，担保物权也随之消灭。因为解除或撤销主合同而产生的恢复原状义务， 属于法律规定的特殊义务，已经不属于担保物权担保的范围了。当然，如果是主 债务不履行对债权人产生了损害，这里的损害赔偿应当属于担保物权的担保范围。 担保物权消灭上的从属性表现为担保物权因所担保的主债权的消灭而消灭。只有 在发生债权人与债务人混同等特殊的情况下，法律才承认抵押权为抵押人的利益 而存在( 即成立所有人抵押权) ，不附随债权的消灭而消灭。我国物权法第1 7 7 条第一项，将担保物权的消灭上的从属性进行了明文规定。 随着所有人抵押、抵押权证券的发展，担保物权已经开始显出一些独立性的 倾向。随着社会经济的发展，担保物权的从属性已经逐渐缓和。担保物权是支配 标的物交换价值的价值权，而用益物权是支配标的物使用价值的利用权，实际上 处于同等地位，用益物权即为独立物权，亦无否认担保物权独立之理。且死守担 保物权从属性之立场，不仅与投资抵押的发展潮流相悖，亦无从适应社会的需要。 一些学者甚至认为担保物权的独立性代表了担保物权未来的发展趋势。另一些学 者指出，现在断言担保物权应当独立于主债权而存在，未免依据不足。担保物权 如果真的脱离主债权而独立存在，其担保功能将大为减弱，这也不利于保证交易 安全。 当然认为持反对担保物权独立性的学者实际上是没有看到在德国，担保物 权的独立性本身就是存在的，德国的担保物权不仅仅是具有保全债权的功能，还 具有特殊求偿权的功能。而法国和日本等国家担保物权的保全债权功能，实际上 对担保物权功能的认识是不全面的。因此，相比法国、日本而言，德国民法学者 对担保物权功能的认识更为全面。德国民法典更为先进，更代表了未来发展的 趋势。我国担保物权立法如果在将来要想获得更大发展，就必须认清担保物权投 。参见谢在全民法物权论( 中册) d 旧中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第3 8 1 页 。王利明著物权法论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 4 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 资功能以及其独立性的发展趋势。 ( 三) 担保物权的物上代位性 物上代位，指标的物因出卖、出租、消灭或毁坏，所发生的以金钱或其他财 物代替时，担保物权人可以对此行使权利。我国多数学者认为，代位物只是损毁 灭失的补偿，不包括出卖、出租。因为担保物权的物上代位性既是指当担保物损 毁、灭失或被征收而受赔偿时担保物权的效力及于担保物的代替物，担保物权人 可就该代替物行使其权利。由于物权是对物的权利，当该标的物绝对灭失时，该 物权归于消灭。因此，当担保物损毁、灭失时，该担保物权即应随同消灭，而当 担保物因灭失而受到赔偿时候，该赔偿金成为担保物之代替物，包括尚未实现的 损害赔偿请求权、保险金及因被征收而发放的补偿金等，均属该标的物之代位物。 换言之，若担保物灭失，设于其上的担保物权也随之消灭，但因担保物灭失所获 的赔偿金等，应当作为担保财产，担保物权人仍对之享有优先受偿权。甲欠乙1 0 0 万元的债务，约定9 月1 日前偿还，甲用楼房一幢抵押。8 月1 日，发生洪水，甲 的楼房倒塌。洪水过后，楼房仅余一堆建筑材料，价值1 0 万元。若甲到期不还债， 乙可否就该1 0 万元优先受偿呢? 答案是肯定的。 关于代位权的性质。学界存在争论，甲种观点认为，物上代位中的代位物不 过是原来担保物的转化。物上代位权是法律赋予担保物权以价值权性和优先受偿 性，从而及于代位物而形成的制度。多数学者赞同此观点。理由是担保法第 5 8 条和7 3 条的规定确立的是物上代位，物上代位中的代位物，仍然是原担保物的 转化形态，而不是法定抵押和法定质押。物上代位产生的根本原因在于，担保物 权是一种价值权。受担保的债权期限届满时，担保物权届时可行使换价权，以标 的物换价其它物之上。如果标的物发生损毁灭失而标的物的价值被其它的物来体 现，那么这些物仍然应当成为担保物权的效力所及，因此，在法律上产生物上代 位问题。只有确立物上代位制度，才能保证担保物权实现。 乙种观点认为，物上 1 日1 近江幸治担保物权法【m 】祝娅等译法律出版社，2 0 0 0 年版第1 2 页 。参见【日】我妻荣、有泉亨著担保物权法【m 】日本评论社，1 9 9 7 年版第3 5 9 、3 6 0 页 o 王利明著物权法论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 4 4 页 第一苹担保物权概述 代位是在原先担保物的代位物的债权上成立一个债权质权，此种债权质权是依据 法律直接规定直接设立的，因此为法定的债权质权。例如，因质物的灭失而发生 的赔偿金乃是为出质财产，是一种权利质权，因为该权利质权是因法律直接规定 而自然发生，谓法定质权。 另外，担保物权具有补充性。“被担保债权已届清偿 期而未受清偿时，担保物权人即可实行其担保权，称为担保物权的补充性。刀 二、担保物权附随属性面临的挑战及担保物权应有的属性 就大陆法系各国内部而言，对担保物权具有何种功能的意见并未统一，分歧 依然很大。因此，围绕担保物权的功能，各国产生了各种不同的担保物权制度。 前文论述了以担保债权为前提的担保物权的保全功能。但是，如果我们突破担保 物权的保全债权功能来看问题，担保物权的功能就大大的扩展了。以担保物权的 媒介融资为例，我们发现随着经济的快速发展，市场上的各类企业需要大量的资 金。“在经济生活中，信贷首先被用于投资的目的。打算建立一座工厂或者新建住 房的信贷人通常没有足够的自由资金，但是他希望现在就能让工厂开业、机器有 效的运转或者入住房屋。只要他的资金不够，他就必须借用他人的资金作为信贷 资金。回但是如果使担保物权能够放心而有效的运作，就必须降低金融企业在给 企业融资时的各种风险，使金融企业敢于为市场的各类主体进行融资。在这个时 候，如果以企业自己的特定的财产设立担保，银行就可以以此特定财产在变价的 过程中优先来受偿。那么，企业融资的问题就会及时的解决了。因此，在现代社 会担保物权媒介融资的功能日益的明显。但需要指出的是，融资担保当然是担保 债权的一种方式，只不过是一种特殊的方式而已，因为这个时候担保的债权仅仅 是以金钱债权为限，因此，从更大的范围上来讲，即在广义上来就说，融资担保 也是保全债权的一种，只不过是一种特殊的范式而已。因此，担保物权的融资担 。参见陈华彬物权法原理嗍国家行政学院出版社，1 9 9 8 年版第6 0 8 页 。参见孙鹏、肖厚国担保法律制度研究i m 法律出版社，1 9 9 8 年版第2 1 3 页 。参见f 日】伊藤进编著民法担保物权嗍日本评论社，1 9 8 7 年版第9 页 。参见【德】m ，沃尔夫著物权法【m 】李大雪译法律出版社，2 0 0 4 年版第2 9 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 保功能日增，对担保物权附随性属性特征带来了巨大的挑战。比如，物权法中 设定了最高额抵押和最高额质押制度，最高额担保担保的债权是将来要发生的。 因此，在这种情况下，担保物权的附随性和担保物权的融资功能发生了严重的冲 突。另外，在民间大量的借贷合同交易中，在物权的公示公信的效力方面，担保 物权的融资功能都使担保物权传统上所具有的附随性属性面临着重大的挑战。日 本理论界借助于担保物权的附随性缓和理论解决了理论上存在的一些问题，促进 了日本担保物权的发展，对日本的经济发展起到极大的推动作用。就担保物权的 媒介融资功能而言，仍需要对这个问题进行重视和分析，以期望促进我国担保物 权的发展和经济的发展。 对于担保物权是否具有投资功能，各国的立法也是不尽一致，德国等一些国 家是承认担保物权具有投资功能的。我妻荣教授曾经指出：“一方面，所有的企业 都无限的需要金钱资本；另一方面，就连社会上存在的零散金钱的所有人也有向 企业投资的欲望。抵押权于是变成了这种大量投资的中介者。该制度的目的就是 应该逐渐表现为以金钱投资为中心。为了实现这一目的，就必须确保这种抵押权 投资的流通性，原来以金钱借贷为中心的抵押权，自然而然的转变成了另一种制 度，这是不难想象的。所以抵押权制度从以金钱借贷为中心过度到以金钱投资为 中心，只能是说导入了抵押权投资流通性的结果，只有这种抵押权的流通性才是 直接促进现代担保物权抵押制度重大进步的原动力。”为此，德国设计了一系列 制度来保证担保物权的投资功能，比如，德国法律进行了一系列的制度的设计： 一是不动产的抽象性原则，二是担保物权的公示和公信原则，三是担保物权的特 定原则，四是担保物权的顺位固定的原则，五是不动产担保证券化原则。o 就我国而言，有的学者指出，没有必要讨论不动产投资功能，也有的学者提 出了建立此项制度的理由，“他们认为，我国经济越是发展，投资的需求就越大， 这有利于为百姓拓宽融资渠道。我国虽是实行土地公有，但并没有禁止土地使用 。参见【日】我妻荣著债权在近代法中的优越地位【m 】王书江译中国大百科全书出版社，1 9 9 9 年版第5 2 页 。参见陈本寒著物权法f m 】复旦大学出版社，2 0 0 7 年版第3 1 5 页 1 2 第一章担保物权概述 i i 权的流通。另外，不动产的投资功能代表了未来担保物权的发展方向。为此主张 不动产担保物权投资功能的制度在我国没有建立的必要这种观点是不正确的，担 保物权的投资功能是未来担保物权发展的趋势，当务之急是讨论如何建立我国不 动产融资投资担保制度。我们的担保物权立法采纳了担保物权的独立性等立法观 念，才能称之为一部先进的代表担保物权未来发展趋势的担保物权法律。 第三节我国担保物权的历史沿革 一、中国古代的担保物权 我们都知道在中国古代其实并不存在我们今天所说的“担保物权制度 ，就像 中国古代并不存在所谓的“离婚救济制度 一样。我们谈“中国古代的担保物权 制度”实际上是指我国古代的和今天担保物权制度功能上相似的一系列法律措施。 其在时间上以从先秦到清朝整个封建社会为考察对象，但并不包括清末半封建半 殖民地的中国社会。“担保物权制度 均指中国古代有关担保物权的一系列法律 措施和民间习俗、私约。马克思政治经济学原理要求我们在研究历史上的担保物 权制度时，首先要考察它的经济历史发展背景。这样才能把握担保物权的规律性。 中国的古代经济发展史从来没有摆脱“重农抑商 思想的影响。中国虽说是有一 段商品经济的历史，但在整个中国古代社会，自给自足的自然经济依然牢牢把握 住了中国经济的大方向，这是中国古代担保物权制度产生的历史大背景。 ( 一) 先秦时期 我国的远古社会以及夏朝商周时期，经济的发展以农业为主。有学者认为在 这一时期，债的担保制度似乎还没有出现。“盟誓 这种方式在债务担保中被广泛 的采用了。根据商周的史料，周在契约签订时已采取要求当事人起誓和证人见证 等形式来保证契约的履行，强化债权的信用。担保制度应该是开始于政治措施， 即春秋战国时代，国家间为了取得相互的信任或是为了保证彼此间签订的契约能 够履行，往往相互派遣具有一定身份的人作为人质。春秋的时候，勾践就做过人 。参见陈本寒著物权法d 咽复旦大学出版社，2 0 0 7 年版3 1 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 质。战国时燕国太子丹也在秦国做过人质。这是用人作为履行盟约的担保。 在民间，“今家人之治产也，相连以衣食，相惠以佚乐，天饥岁荒，嫁妻 卖子者笔试家也。 从这可以看出，当债务人不能如期偿还债务就要嫁妻卖子了， 这显然有确保债权的色彩。由此可见民间人质也具有较强的政治色彩。随着经济 的进一步发展，债的担保制度越来越完善。 秦时用人身作为债务担保的方式在民间已经出现了，但这种方式还没有得到 法律和官方的认可。不过，在秦代已经存在用物进行质押来融资这种形式。“质， 以物相赘，以物质钱，从敖贝。敖者，犹放贝当复取之也。回秦汉也出现了抵押 的担保形式。“有乌程男子孙常与弟并分居，各得田十顷，并死，岁饥，常稍米粟 给妻子，辄追计直作卷，没收其用。并几长大，讼常。这里面一方用粮食作价， 一方用土地作抵押。可见秦汉时，我国已经存在用物作担保来确保债的履行。 ( - - ) 三国两晋南北朝时期 这一时期随着经济的发展，我国的担保物权制度也得到进一步发展且寺院经 济很盛行。尽管在这个时期北方经济受到严重破坏，但是我国其他地区经济有很 大的发展。 首先，民间的借贷很活跃。就算是在荒灾的情况下，某种程度上也促进了担 保物权的发展。古诗有云，“南朝四百八十寺，多少楼台烟雨中。南北朝时期，一 些寺院建立起所谓的“长生库 ，它的作用其实就是专门经营放债，借贷人提供质 物来换取金钱。在这一时期出现了专门的借贷人提供质物以换取金钱的机构“质 库 。质押在民间相当活跃。另外，南北朝时期，以债务人及其亲属的人身来担保 债务履行的担保方式依然存在，到东晋南朝时期这又被人们称之为“贴 。 其次，我国独特的典权制度在南北朝时期得以发源。北齐时还有贴卖这担 保方式，这种担保方式主要用于土地。北齐时，土地是禁止买卖的，债务人向债 权人提供一定期限的土地使用收益权利，债务人则保留原价赎回土地的权利。这 表面上看是不动产抵押的借贷行为，但实际上又不同于不动产抵押。因为不动产 。参见韩非子六反 o 参见说文解字东汉许慎著 - 1 4 - 第一章担保物权概述 抵押的债务人是不需要转移不动产给债权人的。应该说这是我国独具特色典权的 源头。下面这个例子可以很好的说明“贴卖 这种担保形式，“贴卖者，贴荒田七 年，熟田五年，地还钱还，依令听许。 ( 三) 隋唐时期 隋唐时期我国的担保物权制度有了很大的发展，这主要表现在以下几个方面： 首先，法律技术上的进步。唐时在法律用语上区分了抵押与质押。这和以前 相比是巨大的进步。抵押以不转移担保物的占有为标志，抵押的对象是不动产。“指 名质举，“指质 。“倚当都是指抵押这种担保方式。“质当 、“质典、“倚质、 “典质都是指质押。唐律通过立法规范了担保规则，说明了隋唐时期担保物权 有了很大程度的发展，也说明了担保物权乃至整个担保制度在民间占有非常重要 的地位。 其次，“典卖 典权制度进一步完善。禁止土地买卖导致出现了“贴卖 制度。唐朝初年，法律禁止贴卖，唐朝以后由于民间的土地贴货交易十分频繁， 法律也就承认了典卖制度的合法性。要求每笔交易必须纳税。这也就是间接承认 了典卖的合法性。 第三，唐代保人承担保证责任这一担保形式有很大的发展。保人承担保证责 任说明了唐代担保物权乃至整个担保制度已经很成熟了。除了抵押和质押外，唐 律规定，如果债务人无财产还债，用人身来还债。如果债务人为逃避债务逃跑， 由保人来还债。 ( 四) 两宋时期 两宋时期是我国担保物权制度发展的成熟期。这一时期，政治环境较为宽松， 科技也有很大发展，经济也亦繁荣。这些都极大的推动了担保物权制度的发展， 这表现在以下几个方面： 首先，典权制度进一步发展。宋代物权关系的变化发展主要是以典权为代表， 典权的发展见证了宋代物权关系的变化。对于田宅的出典，在宋初宋刑统典 。参见通典食贷田制引自六朝宋孝王关东风俗传 黑龙江大学硕士学位论文 卖指当论竞物业门对田宅的典和卖一并加以了法律规定，“臣等参详条 说：“自 唐元和六年后来条理，典卖物业。律文不一，今酌详条，逐件书一如后这在 唐律疏议中是找不到正式的条文的。这就说明唐中叶以后立法者开始重视田 宅出典，并且用相应的法律规范加以调整，但是这些调整田宅出典的法律规定还 是不能说是完善的。到了宋时候，作为田宅交易现象之一，随着商品经济的发展 而越来越定型和成熟，实现了普遍化、法律化和制度化。宋代的典权要订立典权 契约，并且亲属邻居都享有优先承典权。家长对财产的处分权也受到了保护。“凡 典买卖产业，必须有家长和买生“当面署押契帖， 如果家长在外或阻于战争，一 时难返，须要呈报州县，给予货由，方可商量交易，如果卑幼专擅典卖，或伪署 尊长姓名，当依法重断。 并且法律还强行规定了典契的主要条款。“人雇员卖田 产，若契不开顷田、间架、四邻所至、租税役钱、立契业主、邻人牙保、写契人 书字，并依违法典卖田宅断罪。 “在法，诸典卖田宅者，皆为合同契，钱、业 主各收其一。回 其次，倚当和抵当制度。倚当是抵押物为不动产的抵押担保。“抵当是以自己 的财产作担保进行借贷，当债务无法清偿时，债权人有权处置担保的财产。 抵 当包括不动产和动产。“内行人令供通己所有，或借它人产业、金银充抵当，五人 以上为一保。 关于典与倚当( 抵当) 的区别。“至晚到南宋中后期，典当( 典质、 典卖) 和倚当( 抵当) 已有明显区别倚当即抵当。 也有的学者认为“抵当 或称倚当。 其实，典与倚当是相似的，但二者的区别还是很明显的，典的不动 产收益归典权人，而抵当的不动产收益不归典权人，并且抵当的程序也是相当严 。参见陈英著宋代物权关系研究【m 】中国社会科学出版社，2 0 0 6 年版第1 4 1 页 o 参见宋刑统第一，三卷户婚律典卖指当论竞业物f - j ) 第2 0 5 页 o 参见宋会要辑稿食货六一之六五 o 参见明公书判清明集卷九 o 参见陈志英著宋代物权关系研究【m 】中国社会科学出版社，2 0 0 6 年版第1 5 1 页 o 参见宋会要辑稿食货三期之一五第5 4 5 5 页 o 参见王曾瑜著宋代阶级结构【m 】河北教育出版社，1 9 9 6 年版第1 7 9 页 o 参见叶孝信主编中国民法史【m 】上海人民出版社，1 9 9 3 年版 第一覃担保物权概述 格的。另外，倚当和抵当有何区别至今尚无权威的观点，有的学者指二者无区别， 这还有待于进一步论证。 最后，宋代在法律上废弃了“人质 这种担保方式。唐朝统治者在一定程度 上还承认“人质 这种担保方式，但宋律对此的废弃无疑是有进步意义的。废弃 “人质这种担保方式无疑极大促进了我国古代担保物权的发展。 ( 五) 元明清时期我国的担保物权制度 元明清时期，我国的担保物权制度并没有获得较大的进展。如果说发展，只 能说是典权制度的进一步完善。由于经济的发展和繁荣，这一时期动产财物抵押 非常流行，具统计，乾隆九年，京城的当铺就有六七百个。由于典卖的盛行，以 前关于担保的丰富规定在明清大为减少。明律从法律上将典与卖明确加以区分， 并且规定典卖契约必须标明“回赎 字样。 二，