（民商法学专业论文）我国劳务派遣法律制度研究.pdf

1 中文摘要中文摘要 劳务派遣是一种新型的用工形式，劳务派遣的基本内涵为：劳务派遣 单位与劳动者签订劳动合同后，再与用工单位签订派遣协议，将劳动者派 遣至用工单位工作，由劳务派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险 费用，用工单位负责提供劳动条件并对劳动者行使指挥权与管理权。劳务 派遣涉及派遣单位、派遣劳动者和用工单位三方主体，其最显著的法律特 征是劳动力的雇佣与使用相分离。这种用工形式在我国方兴未艾，有的地 区还呈蓬勃发展之势。但目前社会各界对其存在的合理性颇多争论，我国 的相关法律规范尚不健全，理论研究也有待深入。 劳务派遣最早起源于 20 世纪初的美国，发展于欧洲、日本，通过对 国外劳务派遣产生和发展的背景及原因分析发现，国外劳务派遣的出现及 发展都有其背后的经济原因，劳务派遣的用工形式既满足了雇员灵活就业 的需要，适应企业对专业稀缺人才或季节性临时工的需求，又在降低雇主 的成本和风险，提高劳动力市场的分工和专业化程度，减低人口老龄化对 经济发展的影响方面具有广阔的发展空间。我国劳务派遣虽然起步较晚， 但总的状况为：发展迅速、规制欠缺。这主要是出于以下几方面原因：其 一，就业压力增大和就业观念的转变。其二，人才资源的市场化和市场环 境的宽松，以及对人才的日益重视，为人才的自由流动提供了条件，劳务 派遣也成为可能。其三，规避劳动法上的雇主责任是目前我国企业对劳务 派遣需求的一个重要动因。 因此，比较、分析、借鉴其他国家的相关法律制度，是完善我国劳务 派遣立法的有益途径。世界主要各国关于劳务派遣的法律规范虽各差异， 但总体而言都体现了三条基本原则：一是保护派遣劳动者权利的原则；二 是保障就业秩序稳定的原则；三是当事人意思自治与国家干预相结合的原 则。 正确认识劳务派遣的法律关系，是抑制其负面影响、建立完善相关制 度的关键。在劳务派遣中劳动者有两个雇主、履行一份劳动给付、获得一 份劳动报酬， 而“一重劳动关系说”和“双重劳动关系说”均有不甚妥当之处。 在派遣劳动者和派遣单位、派遣劳动者和用工单位之间建立的是复合劳动 关系，即派遣单位与用工单位两个独立的法人复合在一起成为劳务派遣劳 动关系中的一方主体，与派遣劳动者形成一重劳动关系。此种法律关系包 2 含派遣单位与派遣劳动者之间的权利义务、用工单位与派遣劳动者之间的 权利义务，以及派遣单位与用工单位之间的权利义务等三方面内容。 运用雇主分立理论、连带雇主责任、尊重合同约定和加重用工单位责 任的归责原则来确定劳务派遣中雇主责任的承担主体、方式和范围，是最 大限度地张扬劳务派遣实现充分就业的优势，抑制其易造成劳动关系混乱 和雇主责任缺失的缺陷的最好途径。 在立法完善上，应对劳务派遣公司的设立、运营和退出三方面进行全 方位的具体规制，尤其是在劳务派遣公司因破产等原因退出市场时，由于 其一般没有一定的固定资产可以承担职工的劳动债权，如企业破产时所欠 职工的工资、 社会保险费等， 派遣劳动者合法权益可能得不到有力的保障。 因此，积极探讨对劳务派遣机构的退出规制，健全劳动者的保障机制，是 当务之急。 本文由引言和四个章节构成。 引言主要阐述了本文的研究背景、研究意义，简述了国内外关于劳务 派遣的研究概况，指出了本文的研究内容和采用的研究方法，及其他需要 说明的相关问题。 第一章是劳务派遣相关理论规定。本章主要是对一些基础理论知识做 出必要的阐述，首先从劳务派遣的称谓歧异、概念界定和与其他类似法律 关系比较等方面来明晰劳务派遣的一般内涵。然后从经济学原理、政府宏 观调控的角度对劳务派遣存在的合理性作了一定程度的理论阐述，通过劳 动力供求两方面的考证，证明劳务派遣的在我国具有现实功能。 第二章是劳务派遣在国外产生和发展的背景及原因分析，及其在我国 发展的概况。本章概述了劳务派遣在国外和在我国的产生与发展历程，分 析了劳务派遣在我国产生的背景和原因。并重点探讨了劳务派遣在满足了 雇员灵活就业的需要，适应企业对专业稀缺人才或季节性临时工的需求， 又在降低雇主的成本和风险，提高劳动力市场的分工和专业化程度，减低 人口老龄化对经济发展的影响等方面的积极作用。同时，对我国劳务派遣 发展迅速的原因进行了深入分析，提出尤其应当关注我国劳务派遣发展迅 速的一个特殊因素：即企业对劳动法上雇主责任的规避是其追求劳务派遣 的一个重要动因。 第三章是劳务派遣有关法律问题的分析，也是本文的观点表达。在派 遣劳动者和派遣单位、派遣劳动者和用工单位之间建立的是复合劳动关 3 系，即派遣单位与用工单位两个独立的法人复合在一起成为劳务派遣劳动 关系中的一方主体，与派遣劳动者形成一重劳动关系。同时，运用雇主分 立理论、连带雇主责任、尊重合同约定和加重用工单位责任的归责原则来 确定劳务派遣中雇主责任的承担主体、方式和范围，最大限度地张扬劳务 派遣实现充分就业的优势，抑制其易造成劳动关系混乱和雇主责任缺失的 缺陷。 第四章是对完善我国劳务派遣立法的建议。从劳务派遣立法的原则、 对劳务派遣机构的设立规制、运营规制和退出规制以及劳务派遣引发劳动 争议的处理三方面提出完善我国劳务派遣立法的建议。 关键词：关键词：劳务派遣 复合劳动关系说 雇主分立理论 立法完善 1 abstract as a new form of labor using, the connotation of labor dispatch has been defined that dispatch agency sign two contracts, one is a labor contract with a dispatching worker, which contains salary paying、social insurance paying and welfare benefits, one is a civil contract with employing unit, which contains the rights and duties of them. basis on the second contract, employing unit need to provide basic work conditions for dispatching worker, and exercise an administrative power. labor dispatch relates to the trilateral main body, which are dispatch agency、 employing unit、and dispatching worker. its notable trait is that labor force employing and usage part for each other. nowadays, legal relationship among parties couldnt be correctly defined and the legitimate interest of staffs dispatched couldnt be safeguarded effectively arising from the absence of relative legal regulation. the system of dispatch labor force came from america at the beginning of 20 centuries, developed in europe and japan. labor dispatch has been playing an important role in the mode of enterprises human resources management. in our country labor dispatch though starting later, general situation is prompt development and short of regulation, originating from the following causes. first, employment pressures have enhanced and concept of employment changed. second, human resources become market-oriented and the social more and more takes talented people seriously, which provide conditions for talented persons liberty flows. third, escaping from employers responsibilities is a main cause that enterprises run after labor dispatch. generally, there are three principles about the lawful regulation on labor dispatch. the first is protecting rights of workers. the second is maintaining employment stabilizes. and the last is parties intention autonomy being tied with nation interference. with view to the complexity and peculiarity of labor relations of labor dispatch, it is of great significance in theory and practice to scientifically and accurately define labor relations of labor dispatch. in labor dispatch, there is a labor relation between dispatching workers and dispatch agencies, and also there 2 is a labor relation between dispatching workers and employing units. in essence, the two labor relations are the same. dispatching workers and two employing units form a labor relation together, while dispatch agencies and employing units join in the labor relations as a joint employer. the theory about employers standing separately and joint liability will be the best protection to the dispatching workers. one aspect, the theory can develop advantages of labor dispatch as far as possible, another aspect it will avoid chaos physical labor relation appearing and employers liability absence. regarding to regulations, there is an extremely important aspect which legislators should pay more attentions to. that is there may be more difficult for the dispatching workers to preserve their rights, because the dispatch agencies generally havent fixed assets to bear their workers rights. therefore, looking for a better lawful regulation to dispatching workers is a task of top priority. key words: labor dispatch; compound labor relations; theory about employers standing separately and joint liability; regulations perfect. 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、劳务派遣法律制度的基本理论一、劳务派遣法律制度的基本理论 . 4 （一）劳务派遣基本介绍 . 4 1、称谓之辨 . 4 2、劳务派遣与其他类似法律关系之辨 . 5 （二）劳务派遣的理论基础与现实功能 . 8 1、从经济学原理来看劳务派遣的合理性 . 8 2、从宏观经济的调控者政府的角度看劳务派遣的合理性 . 9 3、劳务派遣的现实功能 . 10 二、劳务派遣在国外产生和发展的背景、二、劳务派遣在国外产生和发展的背景、原因分析及在我国发展的现状原因分析及在我国发展的现状 . 11 （一）美国劳务派遣产生和发展的背景及原因分析 . 11 1、美国劳务派遣产生背景和发展概况 . 11 2、美国劳务派遣业产生和发展的原因分析 . 11 （二）日本劳务派遣的产生和发展概况 . 13 1、日本劳务派遣产生的背景 . 13 2、日本劳务派遣发展的阶段性特征 . 13 3、日本劳务派遣快速发展的原因分析 . 14 （三）小结 . 14 （四）我国劳务派遣业的产生和发展概况 . 15 三、劳务派遣有关法律问题的分析三、劳务派遣有关法律问题的分析 . 18 （一）认定劳务派遣法律关系的学说及本文的观点复合劳动关系说 . 18 1、有关认定劳务派遣法律关系的学说 . 18 2、本文观点复合劳动关系 . 19 （二）雇主责任承担的方式和本文的观点雇主分立理论下的雇主责 任 . 25 1、世界各国关于雇主责任承担方式的立法例 . 25 2、我国学者的观点 . 26 3、本文观点雇主分立理论下的雇主责任 . 27 2 四、对完善我国劳务派遣立法的建议四、对完善我国劳务派遣立法的建议 . 30 （一）劳务派遣立法的原则 . 30 1、保护派遣劳动者权利的原则 . 30 2、保障就业秩序稳定的原则 . 30 3、当事人意思自治与国家干预相结合的原则 . 31 （二）对劳务派遣机构的设立规制、运营规制和退出规制 . 32 1、设立规制 . 32 2、运营规制 . 33 3、退出规制 . 35 （三）劳务派遣引发劳动争议的处理 . 36 1、明确劳务派遣当事人在劳动争议案件中的地位 . 36 2、劳务派遣引发的劳动争议案件中的责任承担 . 37 3、劳务派遣劳动争议仲裁管辖 . 38 结结 语语 . 39 参考文献参考文献 . 40 1 引引 言言 一、研究背景和理论意义 随着我国市场经济体制的不断完善，市场经济规律调节市场资源配置 的作用日益彰显，劳动力资源配置方式也正从传统的“计划分配型”向现代 的“市场调节型”转变，相当一部分劳动者已经和正在从依附于用人单位的 “单位人”变为有自由择业权的“社会人”；用人单位也在积极寻求弹性化的 用人模式，以适应日益激烈的市场竞争。于是，劳动派遣这种新型的用工 方式悄然兴起，逐步发展成为我国灵活就业形式的组成部分。在西方的美 国和德国，临近的日本、韩国等国家，劳动派遣早已出现，并发展迅速， 更形成了一套合理规制劳动派遣业的法律制度体系。而我国劳动派遣业的 出现和发展相比欧美和日本都较晚，到20世纪90年代后期才开始出现， 并迅速遍及全国大中城市，各地人才中介机构相继开展了劳动派遣服务， 许多企业也加入到使用派遣员工的行列，加之政府的倡导，舆论的追捧， 客观上对劳动派遣业的发展起到了推波助澜的作用。然而，伴随我国劳动 派遣业的发展并没有形成一套与之对应的行之有效的法律制度，导致在实 际操作中出现的诸多问题得不到解决，尤其是派遣劳动法律关系、法律责 任界定不清，由此衍生的诸如谁是派遣员工的雇主，谁来承担雇主的义务 和责任，谁享有对派遣员工的惩戒权等等问题，现有民法和劳动法不能解 决和回答。因此，本选题旨在通过对有关劳动派遣的争议性问题进行梳理 和分析，对劳动派遣中的诸多问题予以回答，并从法律角度提出对劳动派 遣业的具体规制，不仅对实践中劳动派遣的具体操作有实际意义，也期待 通过理论上的深入分析，能对传统劳动法理论提供些许的完善建议。 二、国内外关于劳务派遣的研究状况 劳务派遣最早产生于美国，自劳务派遣这种新型的用工方式出现以 后，在理论上，学者们对其进行了较为细致的研究；在实践中，也有不少 的国家在立法上加以规范。在国内外现行的各种理论研究中，涉及以下问 题是研究的核心和争论的焦点： （一）关于劳务派遣三方当事人之间法律关系的性质认定，有四种学 说： 1、劳务关系说。此种学说盛行于西方国家以及日本。认为：在劳务 派遣中的三方当事人之间，派遣单位和劳动者之间存在劳动关系，而在用 2 工单位和劳动者之间没有劳动关系，仅存在劳务关系； 2、拟制劳动关系说。认为：用工单位取得独立的劳务给付请求权， 并对劳动者负有保护和照顾义务，但二者之间并无劳动合同，因此，视为 一种“拟制的劳动关系”； 3、劳务给付请求权让与说。该学说认为用工单位受让派遣单位的劳 务给付请求权，从而在用工单位和劳动者之间产生了一种请求劳务给付、 指挥监督工作及照顾的权利和义务； 4、劳动关系说。如学者董保华认为，在劳务派遣中存在双重的劳动 关系， 即派遣单位与劳动者之间、 用工单位与劳动者之间都形成劳动关系； 王全兴认为，劳务派遣中的劳动关系只有一重，但分两个层次运行，即用 人单位只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等费 用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是用人单 位劳动管理事务的代理主体。还有学者认为在劳务派遣中只存在一个完整 的劳动关系， 而派遣单位、 用工单位与劳动者之间分别只有半个劳动关系， 合在一起才能形成一个完整的劳动关系。 （二）关于雇主责任的承担，也有几种学术观点： 1、 美国的“共同雇主责任”。 即在一定的条件下， 用工单位要承担派遣 单位的一部分雇主责任； 2、德国的用工单位保证人责任。即如果派遣单位迟延支付派遣劳动 者的社会保险费用，则用工单位对在派遣期间多积欠的社会保险费用部 分，负有保证人的责任； 3、日本的雇主责任分配。日本对派遣单位和用工单位应承担的责任 做了较为细致的区分：如派遣单位应承担劳动合同的规定、工资、劳动者 的职业培训、定期健康检查等责任；用工单位应承担有关保障劳动者公民 权的行使、工作时间、休息，危险有害的劳动禁止、安全管理人员的组织 以及维护工作环境等责任。派遣单位和用工单位共同承担责任的事项有平 等待遇、强制劳动的禁止、促进健康的措施的实施等。 4、我国学者的观点。沈同仙（2006）：运用雇主分立理论确定劳务 派遣中的雇主责任；曹艳春（2006）：两个雇主之下的雇主替代责任；王 全兴（2004）：雇主责任是双层关系说之下的雇主职能分工关系与委托代 理关系的结合。 3 三、研究思路和方法 研究思路：本文首先对劳务派遣基本内涵、理论基础和现实功能等基 本理论进行初步的了解；其后对劳务派遣在国内外的发展历程进行了评 述，了解其对实现我国劳动力资源的优化配置的积极作用，并指出劳务派 遣在我国发展迅速的一个特殊动因。然后在对劳务派遣有关法律问题界定 的基础上，分析了劳务派遣法律关系的实质和在劳务派遣制度下雇主如何 承担责任的问题；最后，在确立劳务派遣法律关系性质，重构一重劳动关 系说，主张运用雇主分立理论来确定劳务派遣中复合雇主的责任承担等基 础上，结合我国劳务派遣发展实际提出了劳务派遣立法完善的建议性对 策，希望以此使得这种新的用工方式及人力资源配置方式能在我国得到良 性发展并能发挥其应有的积极效应。 本文所运用的具体研究方法有：实证研究与规范研究方法，在了解劳 务派遣相关理论的基础上，通过对劳务派遣现实争议问题的梳理和分析， 提出本文观点和论据。然后，结合我国劳务派遣的运行、发展情况，以及 立法现状，找出切合实际的解决问题的对策。此外还运用到文献资料研究 法、观察分析法、比较分析法以及演绎、归纳等手段，实现理论与现实的 有效结合。 4 一一、劳务派遣法律制度的、劳务派遣法律制度的基本理论基本理论 （一）（一）劳务派遣劳务派遣基本介绍基本介绍 1、称谓之称谓之辨辨 由于各国法律概念的差别，对“劳务派遣”概念称谓并没有统一。例如 美国将“劳务派遣”的概念包含于“暂时性劳务提供”（temporary help supply）劳动型态的概念之下，其产生之初有“人才租赁”的概念。日本使 用“人才派遣”、 “劳动派遣”， 台湾使用“人力派遣”。 而在大陆， 常见的有“人 才派遣”、“人力派遣”、“人力资源租赁”、“人才租赁”、“人员租赁”、“劳务 租赁”、“劳动派遣”、“员工租赁”、“员工派遣”等用词。2002年中共中央 国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知在描述灵活就业 形式时，使用了“劳务派遣”一词。之后，官方文件已较一致地使用“劳务派 遣”这个词， 如： 中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工 作的通知、中国的就业状况和政策白皮书、北京市劳务派遣组织管 理暂行办法、湖北省劳务派遣试行办法、河北省劳务派遣企业管理暂行办 法、扬州市劳务派遣管理办法（试行），等等。王全兴（2004）认为，派 遣机构向用工单位派遣的是劳动力或员工而不是劳务，派遣机构为用工单 位提供的是受托招聘和派遣劳动者、代理支付工资等劳动管理服务，而这 种劳务不同于用工单位劳动者为企业提供的劳动。所以，将这种现象称为 “劳动派遣”，比称为“劳务派遣”更为恰当。1 2006 年 3 月公布的劳动合 同法草案一审稿中，使用了“劳动力派遣”一词。究其原因，可能是一些 学者考虑2， 劳务派遣更接近加工承揽的概念， 即加工单位提供的是劳动者 在其指挥监督下的劳务，不能体现用工单位对派遣劳动者的指挥监督的事 实。而劳动派遣的概念在逻辑上行不通，因为劳动作为一种行为，是不能 直接派遣的，能派遣的只能是劳动力，只有在派遣完成后，这种劳动力在 劳动过程的使用中才形成劳动。因此，称为“劳动力派遣”更为合适既 可以体现派遣机构与用工单位之间提供劳动力的交易行为，也可以反映用 工单位对派遣劳动者的指挥监督的劳动行为。 以上“劳务派遣”的概念虽然不统一，但学界对“劳务派遣”的内涵的认 识是一致的。有学者定义为：劳务派遣机构与派遣劳工订定派遣契约，在 1 王全兴、侯玲玲：“劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳务派遣实践为例”，中国劳动，2004 年第 4 期，第 18 页。 2 董保华、薛孝东：“论劳动力派遣”，丁薛祥主编：人才派遣理论规范与实务，北京：法律出版社， 2006 年版，第 4849 页。 5 得到派遣劳工同意后，使其在要派企业指挥监督下提供劳务之劳动形态。 3从该定义得知，“劳务派遣”涉及三方主体：派遣劳工（派遣劳动者）、派 遣机构、要派企业（用工单位）。派遣劳动者是受派遣机构雇用，并为用 工单位提供劳务的人，是劳务派遣的对象。派遣机构是指雇用劳动者，并 使其为用工单位提供劳务的主体。用工单位是根据与派遣机构的约定，实 际使用派遣劳动者的主体。由此可见，派遣机构向用工单位提供的实际上 是派遣劳动者的劳务，而派遣劳动者的劳动关系仍然保留在派遣机构中， 称其为“劳动力派遣”有掩盖这一实质特征之嫌。且“劳动力”是附着在劳动 者身上的智力、体力、知识、技能，是不能派遣的。因此，本文认为，在 称谓上沿用2002年以来的官方文件以及劳动合同法的称法“劳务 派遣”，则更为恰当。 2、劳务派遣与其他类似法律关系之辨劳务派遣与其他类似法律关系之辨 与典型劳动关系仅涉及用人单位与劳动者双方关系不同，劳务派遣涉 及派遣机构、用工单位及派遣劳动者三方主体，较之典型劳动关系更为复 杂，有其独到的法律特征。要想准确把握劳务派遣的法律特征，需要同其 他涉及三方主体的概念进行区别。 （1）劳务派遣与职业介绍的区别 劳动部职业介绍规定第 14 条指出：职业介绍机构应向求职者提 供职业需求信息，为求职者推荐用人单位。在职业介绍的场合，求职者委 托职业介绍机构代为寻找工作岗位，职业介绍机构则利用其掌握的用工信 息促成求职者与用人单位成立劳动关系并从中收取报酬。在职业介绍中虽 也有三方主体，但职业介绍机构仅仅充当居间人的角色，劳动者与用人单 位间劳动关系的本质并未因存在职业介绍这个过程而改变。劳务派遣与职 业介绍最大的区别在于求职者与职业介绍机构之间不存在任何意义上的 劳动关系，而派遣劳动者则需要与派遣机构建立劳动法律关系。其次，在 劳务派遣中，派遣劳动者自派遣机构获取提供劳务对价的工资，而在职业 介绍中，除非约定无偿，劳动者需要依照约定向职业介绍机构支付居间报 酬。实践中有的地方性文件，如苏州市劳务派遣管理暂行办法将“具备 职业介绍资质”规定为劳务派遣机构必备的基本条件， 这样混淆了劳务派遣 机构和职业介绍机构两者的差异，是错误的。 （2）劳务派遣与承揽的区别 3 郑津津：“从美国劳动派遣法制看我国（台湾）劳动派遣法草案”，中正法学集刊，2003 年，第 10 期。 6 合同法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成 工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。实践中承揽之所以与劳务 派遣发生混同，是因为承揽人经常会将承揽业务交与其雇佣的劳动者来完 成，这样就形成了承揽人、雇佣劳动者、定作人三方关系。其中，承揽人 与定作人形成承揽法律关系，承揽人与劳动者形成劳动关系，而劳动者与 定作人则不形成劳动关系。这是劳动者派遣与承揽的最主要区别。有学者 将劳务派遣与承揽的区别，归纳为四个方面4：其一，劳务供给的主体。有 关劳务的提供，在承揽时必须全部由承揽人提供，实际履行劳务的劳动者 其劳务供给的对象是承揽人而非定作人。在劳务派遣中，用工单位根据企 业的需要，组织派遣劳动者的工作，派遣劳动者劳务供给的对象是用工单 位而非派遣机构；其二，指挥监督权。派遣劳动者在用工单位提供劳务， 必须服从用工单位的指挥监督。而在承揽中，对于履行劳务的指挥监督权 由承揽人行使，劳动者只接受承揽人完成特定工作的指示，定作人要对劳 动者进行指示必须通过承揽人来进行；其三，风险承担。承揽人在定作人 受领劳动成果前，负风险责任。而在劳务派遣中，派遣机构只负责提供派 遣劳动者， 不承担生产过程中的风险， 该风险责任由用工单位承担； 其四， 报酬的计算。劳务派遣协议以工作时间为基础，以派遣劳动者工作时间计 算报酬，而承揽合同以工作成果来计算报酬。 （3）劳务派遣与人事代理的区别 人事代理是我国人事制度改革的产物，人事部最早于 1995 年开始推 行，主要是为了降低用人单位的人力资源成本，简单说就是将“单位人”变 成“社会人”， 实现人事关系管理与人员使用相分离， 用人单位只管使用人， 而将与人事相关的管理工作，如档案管理、职称评定、社会保险等委托给 合法设立的人才中介机构处理。人事代理首先是在高校以及事业单位和没 有人事权的外资企业中推行，随后慢慢扩展到国有企业和其他单位。 自 1995 年以来，国家虽然没有制定统一的人事代理法律或者行政法 规，但是各地为了规范人事代理这一制度，陆续制定了一些地方法规和规 章，如北京市人事代理暂行规定、哈尔滨事业单位人事代理暂行办 法、黑龙江省人事代理规定、湖北省人事代理暂行办法、江 苏省人事代理暂行办法等。在这些地方规章中，对人事代理作出了大体 4 周信旗：“人力资源弹性化任用管理之研究以我国台湾派遣劳动为例”，台湾中山大学硕士论文，2001 年，第 22 页。 7 相同的定义，即人事代理是指依法经批准成立的人事代理机构，在规定的 业务范围内，接受单位或者个人的委托，依法代理有关人事管理、服务工 作。 从对人事代理的定义中可以看出， 人事代理实质上一个民事代理合同， 人事代理的双方为依法成立的人事代理机构和用人单位或者个人，当事人 双方并不存着行政隶属关系而是平等的民事关系。5 根据以上的分析，我们可以看出，劳务派遣与人事代理从表面上来看 都涉及劳动者、用人单位及其两者之外的第三方，而且劳务派遣机构和人 事代理机构都需要给劳动者代缴社会保险费等。在很多方面具有一定的相 似性，但实质上这是两种完全不同的制度，其具体的区别如下： 第一、劳动者与人事代理中介机构或者劳务派遣机构的关系不同。在 劳务派遣关系中， 劳动者与派遣机构之间是劳动关系， 他们订立劳动合同， 受劳动法的调整和规范。而在人事代理关系中，劳动者与人事代理中介机 构之间的关系则要具体分析，在劳动者委托进行人事代理的情况下，二者 是委托关系，受合同法以及民事法律规范的调整；在单位委托进行人事代 理的情况下，劳动者与人事代理中介机构之间并不存在法律关系。 第二、劳动者与实际用人单位的关系不同。在人事代理关系中，劳动 者与实际用人单位之间是劳动法上规定的劳动关系，用人单位负有劳动法 规定的义务；而根据劳动合同法的规定，在劳务派遣中，劳动者与实 际用人单位（用工单位）之间并不存在劳动法意义上的劳动关系，实际用 人单位对劳动者的管理和使用是基于其与劳务派遣单位的劳务派遣协议。 第三、调整两者的法律规范不同，劳务派遣受劳动法以及相关劳动法 律规范的调整；而人事代理则是受民法以及民事法律规范的调整，二者分 别受不同的法律部门调整。 第四、人事代理的内容同劳务派遣完全不同。劳务派遣是以派遣机构 与劳动者之间的劳动合同为基础，其内容是劳动法上规定的权利和义务； 人事代理的内容则是委托方与受托方在相关规章规定下由双方协商确定， 如 北京市人事代理暂行规定 中规定“经许可的人才市场中介服务机构可 分别开展以下人事代理项目： （一）代理人事政策咨询与人事规划； （二） 代理人才招聘、人才素质测评和组织人才培训；（三）代办人才招聘启事 的审批事宜；（四）按照国家有关规定，代理人事档案管理；（五）依据 国家有关规定，代理用人单位办理接受高校应届毕业生有关人事手续； 5 黎建飞、许超然：“人事代理还是劳务派遣”，中国大学生就业，2007 年第 5 期，第 4849 页。 8 （六）经国家和本市有关部门批准，代办社会保险；（七）经国家和本市 有关部门批准，代办住房公积金；（八）代办聘用合同鉴证；（九）代理 当事人参加人才流动争议仲裁事宜； （十）其他人事管理事项。”其他地方 规章也做出了类似的规定。 第五、在这两种关系下，实际用人单位所承担的义务和责任不完全相 同。在人事代理关系下，用人单位是劳动关系的主体之一，不仅负有对劳 动者的管理使用权， 而且负有劳动法上规定的义务； 而在劳务派遣关系下， 劳动合同法规定用人单位的义务是由派遣机构来承担的，实际用工单 位所承担的义务是基于其与派遣单位之间的劳务派遣协议来确定的，并不 承担劳动法上的义务，只是对劳动者实际管理使用。 （二）（二）劳务派遣的理论基础劳务派遣的理论基础与与现实功能现实功能 1、从经济学原理来看劳务派遣的合理性从经济学原理来看劳务派遣的合理性 传统经济学认为通过市场的自由竞争，可以实现资源的优化配置，即 传统经济学的一个极为重要的基本假设条件“完全信息假设”。但在实 际的生活中却并非如此。经济快速发展的同时，失业人员却在不断增多， 就业压力不断加大，这都是信息不对称或者不完全信息的原因所致。诺贝 尔经济学奖得主美国学者斯彭斯曾论证过劳动力市场信号利润。他认为， 在劳动力市场中，雇主和寻找工作的劳动者之间信息分布的不对称，使得 雇主很难雇用到合适的人选， 这时候就需要一些非市场的制度。 6劳务派遣 就是这样一种充当非市场制度的用工制度。劳务派遣机构作为专业的人力 资源机构，很容易获得劳动力市场上各个层次的需求信息，它能够及时把 需要就业的劳动者的信息传达给雇主一方，使得雇主能够及时找到自己需 要的合适人选，以达到资源的优化配置。 此外，经济学中的利润最大化和效用最大化原则是劳务派遣得以发展 的重要动因：利润最大化主要是针对企业而言的，在日益激烈的竞争环境 中，企业的最大愿望便是利润最大化，以求能在竞争中处于不败之地；效 用最大化则主要是针对个人而言的，个人总是希望能通过各种方法使得自 身的效用最大化， 以求满足各方面的需要。 具体而言， 利润收益成本， 要想扩大利润有两种方式，一为扩大收益，二为节约成本。当前市场的激 6 石美遐、刘昀、陈秀华：“我国现阶段劳务派遣的理论和实践合理性”，丁薛祥主编：人才派遣理论规 范与实务，北京：法律出版社，2006 年版，第 11 页。 9 烈竞争，企业要想扩大自身的收益存在较大的困难，节约成本是更为实际 和可行的办法。而劳务派遣的确可以为企业节约用工成本，这包括企业从 发布招聘信息到录用人员的直接成本、企业的管理费用、企业因不需要从 事招聘、录用或合同管理等而可以再去做其他有助于提高企业效益的工作 所节约的机会成本等等。微观经济学认为，每个人都会朝着使自己效用最 大化的方向去努力。寻找工作亦是如此。相信大多数人都有找到一份稳定 而又有保障的工作的朴实愿望，这将会使他们获得最大程度上的满足。但 现实的就业压力和不如意往往会令很多人失望。残酷的竞争压力甚至迫使 他们不得不选择临时工或者小时工等没有任何保障的工作，在这种压力下 生存的劳动者，根本谈不上使自己的效用最大化。而劳务派遣可以在一定 程度上减轻这部分劳动者的生存压力。因为劳务派遣机构与劳动者签订劳 动合同，为他们安排工作、发放工资、缴纳社会保险等，虽然这些劳动者 也可能从事短期的工作，但从某种意义上讲，劳务派遣可以减轻他们的生 存压力，使得他们能朝着自身效用最大化的方向努力。 2、从宏观经济的调控者从宏观经济的调控者政府的角度看劳务派遣的合理性政府的角度看劳务派遣的合理性 世界各国政府都把充分就业作为宏观调控的首要目标之一。但从上世 纪 90 年代末以来，不少国家的失业率不断上升，如何减低失业率成为各 国政府普遍面临的棘手问题。一方面是经济的高速增长，另一方面却是需 要就业的增长人数与岗位增加数之间的缺口越来越大，很多学者将此归结 为结构性失业。我国政府一直在致力于寻求各种能够降低失业率、促进就 业的有效途径。在劳动合同法出台前，许多地方政府已经将劳务派遣 作为扩大就业的有效途径之一。如北京市的北京市劳务派遣组织管理暂 行办法 ， 上海、广州等地也开展了多方面的尝试。这些地区的实践证明， 劳务派遣的确有助于就业问题的解决。 在劳动力市场上，“市场失灵”已是大家所普遍承认的客观事实，即劳 动力市场在某些情况下难以实现劳动力资源的优化配置。而当市场失灵 时，需要宏观经济的调控者政府采取有效的手段去加以管理和控制。 劳务派遣这种新型的劳动力资源配置方式可以帮助政府调控劳动力市场， 使得劳动力市场对各个层次上的劳动者的吸纳能力增强。同时，劳务派遣 可以使劳动力市场的信息传达更为快捷，能够使供给和需求找到交叉点， 更好得为劳动力资源的优化配置和劳动力市场的发展繁荣做出贡献。 10 3、劳务派遣的现实功能劳务派遣的现实功能 劳务派遣对于就业的促进作用不容置疑。从劳动力供给看，目前我国 劳务派遣机构劳动力的重要来源是大型企业下岗的职工和转移到城市的 农村剩余劳动力。这些劳动力具有文化层次不高、专业技术水平较低的特 点。劳务派遣机构可以为他们提供培训，提高其劳动技能水平，帮助其实 现就业。对于一些高就业能力人群而言，随着社会的多元化发展，这部分 劳动者希望不断丰富自身的阅历而不满足于固定在一个正式单位中工作， 或者偏好弹性工作安排，劳务派遣机构恰好可以满足他们的这种需要。随 着大学生就业变得越来越困难，很多毕业生也通过劳务派遣机构获得多方 面的工作经验，这也有利于他们的职业生涯。同时，劳务