（民商法学专业论文）服务合同类型比较研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文运用类型化的方法，尝试对服务合同，即提供服务( 劳务) 的合同，进 行宏观研究和整体把握，旨在探讨构建服务合同体系的合理模式。全文分为引言、 正文、结语三部分。 引言意在阐述民商事实践的发展迫切需要对服务合同进行综合性研究。正文 由服务合同类型化概述、德国与日本关于服务合同的立法例及学说、服务合同体 系类合同一般规则探讨、服务合同体系基本类型的特征及类型问的区别、关于服 务合同立法的思考五部分组成。正文第一部分就服务合同的类型化定义及特征进 行了探讨，从整体、宏观的角度阐述了以类型化的视角对服务合同进行审视，对 于构建服务合同体系及法律适用所具有的价值，并梳理了我国关于服务合同的学 说演进及立法现状；第二部分通过考察德国、日本关于服务合同的立法例及学说 进展，使德、日两国关于服务合同立法及类型化研究中的可资借鉴之处得以明确， 并在此基础上提出分“类合同”、“基本类型 、“具体类型”三个层级构筑服务合 同类型化体系的思路；第三部分依据服务合同体系基本类型、具体类型的共性特 征，就“类合同 意义上之“服务合同 的有关附随义务、强制承诺义务、服务 瑕疵判断标准、任意解除制度存在的法理基础、适用的主要情形、提炼一般规则 的必要性等内容进行了论述；第四部分鉴于基本类型在服务合同体系中的支柱作 用，针对学说与实务中具体服务型合同的性质确定及类型归属多有争议这一难点 问题，着重探讨了基本类型的特征及类型间的相互区别；第五部分对服务合同的 主要立法模式及其各自的利弊、立法中服务合同下位合同类型的构成等问题进行 了思考，并在参考我国现行法有关规则的基础上对服务合同体系类合同的一般规 则进行了相应的条文设计。结语对全文观点进行了总结，明确提出在学理上展开 关于服务合同的研究，是当前民商法学研究应予关注的重要课题。 关键词：服务合同；类型化：立法 关则z 。车争7 8 z 7 日 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t l lt h ep u r p o s eo f e x p l o r i n gar e a s o n a b l el e g i s l a t i v ep a t t e r ne s t a b l i s h i n gt h es e r v i c e c o n t r a c ts y s t e m ，t h i st h e s i sa t t e m p t st oc a r r yo u ta m a c r o s c o p i ca n dh o l i s t i cr e s e a r c ho nt h e s e r v i c ec o n t r a c t ，u s i n gt h em e t h o do ft y p o l o g i c a la n a l y s i s t h i st h e s i sc a nb ed i v i d e di n t o t h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n i np r e f a c e ，i ti si n t e n d e dt oe l a b o r a t et h a tc o n d u c t i n ga c o m p r e h e n s i v er e s e a r c ho nt h e s e r v i c ec o n t r a c ti st h eu r g e n td e m a n db e c a u s eo ft h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fc i v i la n d c o 徽i a lp r a c t i c e t h em a i nb o d yc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s ，w h i c ha r eo v e r v i e wo ft h e t y p o l o g i c a ls e r v i c ec o n t r a c t ，l e g i s l a t i v ep a t t e r n sa n dd o c t r i n e so ft h es e r v i c ec o n t r a c ti n g e r m a n ya n dj a p a n ，g e n e r a lr u l e so fr e c a p i t u l a t i v ec o n t r a c to ft h es e r v i c ec o n t r a c ts y s t e m ， f e a t u r e so fb a s i ct y p e so ft h es e r v i c ec o n t r a c ts y s t e ma n dt h ed i s t i n c t i o na m o n gb a s i ct y p e s ， c o n s i d e r a t i o n so nl e g i s l a t i o no ft h es e r v i c ec o n t r a c t t h ef i r s t c h a p t e rd i s c u s s e st h e t y p o l o g i c a ld e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h es e r v i c ec o n t r a c t ，a n dd e m o n s t r a t e st h e s i g n i f i c a n c eo fs t u d y i n gt h es e r v i c ec o n t r a c ti nat y p o l o g i c a lw a yf r o mam a c r o s c o p i ca n d h o l i s t i cp e r s p e c t i v ef o re s t a b l i s h i n gt h es e r v i c ec o n t r a c ts y s t e ma n d a p p l i c a t i o no fl a w t h i s c h a p t e rr e o r g a n i z e st h et h e o r ye v o l u t i o na n dc u r r e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o na b o u tt h es e r v i c e c o n t r a c to fo u rc o u n t r y i ns e c o n dc h a p t e r , t h el e g i s l a t i v ep a r e m sa n dp r o g r e s so fd o c t r i n e o nt h es e r v i c ec o n t r a c ti ng e r m a n ya n dj a p a na l ei n v e s t i g a t e d ，s oa st oc l a r i f yw h a tc a l lb e a v a i l a b l ei nt h et w oc o u n t i e s l e g i s l a t i o na n dt y p o l o g i c a lr e s e a r c ho nt h es e r v i c ec o n t r a c t ， a n dt h e no f f e rap r o p o s a lt h a td i v i d e st h et y p o l o g i c a ls y s t e mo ft h es e r v i c ec o n t r a c ti n t o t h r e el e v e l s ：”r e c a p i t u l a t i v ec o n t r a c t ”，”b a s i ct y p e ”，”s p e c i f i c t y p e ”i nt h i r dc h a p t e r a c c o r d i n gt ot h ec o m m o nf e a t u r e so ft h eb a s i ct y p ea n ds p e c i f i ct y p eo ft h es e r v i c ec o n t r a c t s y s t e m ，t h ej u r i s t i cb a s i s ，t h em a i nc a s eo fl a wa p p l i c a t i o na n dt h en e c e s s i t yo fe x t r a c t i n g g e n e r a lr u l e so ft h er e l e v a n ts u b o r d i n a t e do b l i g a t i o n s ，c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gs y s t e m ，t h e m e a s u r e m e n tc r i t e r i af o rs e r v i c ef l a w sa n dt h er i g h to ft e r m i n a t i o nw i t h o u ta n yr e a s o na r e d i s c u s s e di nt h es e n s eo ft h e ”r e c a p i t u l a t i v ec o n t r a c t ”c o n s i d e r i n gt h er o l eo ft h ep i l l a r so f t h eb a s i ct y p ei nt h es e r v i c ec o n t r a c ts y s t e m ，a n dt a k i n gc o n s i d e r a t i o no fc o n t e n t i o u sa n d 2 山东大学硕卜学位论文 d i f f i c u l ti s s u e so fd e t e r m i n i n gt h en a t u r ea n dt y p eo fs p e c i f i cs e r v i c ec o n t r a c ti nt h e o r ya n d p r a c t i c e ，t h ef o u r t hc h a p t e rf o c u s e so nf e a t u r e so fb a s i ct y p e sa n dd i f f e r e n c ea m o n gt h e m t h ef i f t hc h a p t e rp r o b e si n t ot h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fm a i nl e g i s l a t i v ep a t t e r n s o ft h es e r v i c ec o n t r a c t ，a n dt h es u b o r d i n a t et y p eo ft h es e r v i c ec o n t r a c t i nt h i sc h a p t e r , r e f e r r i n gt ot h er e l e v a n tr e g u l a t i o n so fc u r r e n tl a w , t h ep r o v i s i o n sa b o u tt h eg e n e r a lr u l e so f r e c a p i t u l a t i v ec o n t r a c to f t h es e r v i c ec o n t r a c ts y s t e ma r ed e s i g n e d t h ec o n c l u s i o ng i v e sa s u m m a r yo ft h ew h o l et h e s i s ，a n dp u t sf o r w a r dd e f i n i t e l yt h a tc o n d u c t i n gt h ea c a d e m i c r e s e a r c ho nt h es e r v i c ec o n t r a c ti st h et o pp r i o r i t yf o rc i v i la n dc o m m e r c i a ll a ws t u d i e s k e yw o r d s ：t h es e r v i c ec o n t r a c t ；t y p o l o g i c a lm e t h o d ；l e g i s l a t i o n 欤则 矽j 怫叶蚴讶 3 山东大学硕十学位论文 己i言 】l目 社会经济的不断发展、变动，为民商法学研究视野的逐步拓展创造了客观条件。 随着经济的发展、科技的进步、观念的更新，社会生产、生活方式发生着巨大变化， 民事主体较以往更需借助他人的服务以满足生产、生活需求。近l o 年来，对服务的 调整成为现代社会中重要的法律现象，新型合同的主要部分是提供服务的合同。新 近制定的民法典比传统民法典中包括的合同种类要多得多，以服务为客体的合同群成 为新合同的增长点，服务合同的增长是以服务业为内容的第三产业成为支柱产业这一 现实的反应。圆 合同法来源并服务于民商事实践，是促进市场繁荣和交易发展的重要法律保障。 实践的发展要求合同法必须采取回应型模式，从而使合同法能够更加灵活地反映民商 事实践发展的需要，并适时作出回应，为其提供更多的规则指导。 做好充分的理论 准备是采取这一模式的必要前提。我国民法学界早已认识到服务合同的重要性，并针 对旅游、物业管理、教学培训、餐饮服务等未纳入现行合同法分则、与某一具体服务 形态相对应的合同展开了深入研究，其成果在学者起草的民法典草案建议稿中也得到 了反映，但是目前我国民法学界对服务合同的认识仍然比较零散，欠缺对服务合同的 综合性研究，欠缺对各种新形态的服务型合同与承揽、委托、保管等传统典型合同相 互关系的探讨。合同法分则能够予以典型化的合同数量极其有限，现实生产、生活中 仍有大量被广泛采用的服务型无名合同游离于合同法分则之外，其性质认定、法律适 用仍然存在窘境。 本文运用类型化的方法，力求对服务合同进行宏观研究和整体把握，期望能够在 服务合同的体系构建、类型区分、一般规则的探讨上作出自己的尝试。 回徐国栋：民法哲学，中国法制 版社2 0 0 9 年版，第9 l 页。 。方新军：现代社会中的新合i - j r 研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 页。 孙良国：“合同法的智识转型与我国新世纪民法典的应对”，当代法学2 0 0 5 年第4 期，第5 2 页。 山东大学硕士学位论文 一、服务合同类型化概述 ( 一) 服务合同的类型式概念及特征 1 服务合同的类型式概念 本来意义的或狭义的法律概念意指：其指称对象的特征已被穷尽列举，现代法学 方法论上称此种概念为“定义性概念；而通常之法律用语所负载的信息并不能覆盖 所欲指称对象的一切重要特征，现代法学方法论上称此种概念为“类型或“类型式 概念。因此对服务合同概念的探讨，实质上是对其“类型式概念 的思考。 服务合同，又称提供的服务合同或提供劳务的合同。民法学原理认为，服务 合同“系当事人一方完成他方所需的服务或特定行为，他方支付服务报酬的合同。 民法原论认为，服务合同是“以一方向对方提供特定的劳务行为为标的的合同。 以上关于服务合同的概念，均以提供服务作为服务合同的标的，但对“服务合同是 否以有偿为必要 存在不同见解。本文认为，服务合同即可为有偿合同，也可为无偿 合同，如作为服务合同基本类型之一的委托合同，当事人对受托人处理委托事务的报 酬没有约定时，委托人无支付报酬的义务。本文认为，关于服务合同的类型式概念可 以借鉴日本学者的观点，即服务合同为“一方当事人( 服务提供人) 从对方当事人( 服 务受领人) 处收取或不收取报酬，服务提供人负有服务提供义务的合同。 2 服务合同的类型特征 ( 1 ) 服务合同的类型特征以提供服务为合同标的 以提供服务为合同标的，是服务合同最主要的类型特征。服务合同，与移转财产 所有权或使用权的合同均为社会生产、生活中重要的交易类型，但给付标的却存在本 质差异。移转财产所有权或使用权的合同，无论是以终局的移转财产所有权为内容， 还是以移转财产的使用收益权为类型特征，其标的物均以物为主。物，一般而言，具 有物质形态，债务人是否履行其移转所有权或交付标的物的义务，通常有迹可循，给 黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版。第2 4 0 页。 圆张俊浩主编：民法学原理( 下册) ，中固政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 1 8 页。 马俊驹、余延满：民法原论，法律出版社2 0 0 5 年版，第7 1 2 页。 槊涛主编：中u 民商法研究( 第几卷) ，法律出版社2 0 1 0 年版，第5 5 7 页。 2 山东大学硕f ：学位论文 付的标的物是否符合合同的约定，也不难判断。服务虽然也能作为交易的客体，成为 市场交易的对象，但与以物为对象的财产权交易相比，服务的内容、形态各异。中 华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 共9 个条文使用了“服务 的用语， 但对何为“服务 并无明确界定，而对服务合同类型特征的把握关键在于对“服务 的理解。 民法与经济学均在同等意义上使用服务与劳务。黄茂荣先生认为，劳务即人的 活劳动，是最原始可以用来交易的客体，劳动成果后来可能变成物或权利。徐国栋 先生认为，服务是服务方对被服务方实施某种行为，使被服务方得到满足的某种活动。 以上两位学者都认为服务( 劳务) 是一种活动。本文认为，在判断某种活动是否构 成服务时，还应借鉴经济学中关于服务的判断标准，即无论服务是涉及有形的成果( 如 货运合同中货物的运输) ，还是不涉及有形的成果( 如教学培训合同的授课) ，必须 能够产生效用和价值：服务不是实物，但有时可以通过实物表现出来( 如承揽合同中 的加工合同、定作合同、修理合同、复制合同) ；虽然服务就其自身而言是无形的， 但是服务过程可以被识别出来，服务受领人可以观察到服务活动被逐步执行进而完 成。利用这些判断标准可以进一步总结服务及其合同的特征。 ( 2 ) 服务的特征 第一，服务具有无形性。服务的无形性包括两个方面：一是在接受服务之前， 服务受领人无法直接感觉到、或不能直观看到服务的存在。因此，在订立服务合同时， 服务受领人一般难以确定服务的质量，合同的订立通常是建立在对服务提供人信任的 基础上，从而使服务合同具有较强的人身属性，一般必须由服务提供人亲自履行合同 义务，不得由第三人代为履行。在服务合同履行过程中，如果信任基础丧失，应当赋 予服务受领人以形成权性质的任意解除权。二是有些服务的实用价值或效果，往往在 短期内无法显现，通常要等待一段时间，服务受领人才能感受到服务所带来的利益， 如接受教育培训、医疗服务。鉴于服务具有无形性，服务瑕疵的判断，较标的物通常 为有形物的移转财产所用权或使用权的合同困难、复杂。 合同法中使用“服务”用语的9 个条文分别是：第1 1 3 条第2 款( 经营者提供服务有欺诈行为时的损害赔 偿责任) 、第3 0 0 条( 服务标准变更与价款之间的关系) 、第3 5 6 条第2 款( 技术服务合删的定义) 、第3 6 0 条( 技 术服务合同委托人的义务) 、第3 6 1 条( 技术服务合间受托人的义务) 、第3 6 2 条( 技术服务合同委托人与受托人 的违约责任) 、第3 6 3 条( 技术服务合同履行过程中完成的新技术成果的归属) 、第4 2 4 条( 居问合同的定义) 、 第4 2 6 条( 居间合同的报酬支付- j 居问费用的承担) 。 圆黄茂荣：债法各论( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。第1 2 1 页。 徐图栋：民法哲学，中国法制甘 版社2 0 0 9 年版，第9 l 页。 蒋三庚主编：现代服务业研究，中国经济出版社2 0 0 6 年版，第1 0 页。 山东人学硕 学位论文 第二，服务具有不可分割性。服务的提供一般与服务的受领同步，而服务的受 领一般也与服务的消费同步，三者在时间上同时进行，如餐饮、旅客运输、旅游、医 疗服务等。在合同履行过程中，如果出现合同解除的情形，已经受领并消费的服务一 般无法返还或恢复原状，合同的解除通常不具有溯及力。 第三，服务具有互动性。由于服务具有不可分割性，使得服务的提供人与受领 人互动极为密切，合同双方当事人对合同履行的效果都会产生影响。在双方互动的过 程中，服务提供人可能会更多地知悉有关服务受领人的个人信息。因此，在合同履行 过程中直至履行完毕后，当事人在履行主给付义务以外，应当按照诚实信用原则，根 据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、告知、保护、照顾、保密等合同附 随义务。 第四，部分服务具有专业性。伴随着现代社会职业分工的精细化、专业化趋势， 民事主体基于自身专业知识、能力、经验的欠缺，较以往更需借助服务提供人提供的 以专业知识为基础、以智力判断为中心的服务。这一特点决定了服务提供人与服务受 领人在能力上的不对等或信息上的不对称：服务提供人是具有专门知识的专家，服务 受领人则是缺乏相关专业知识的普通人，由于服务受领人不了解服务提供人应当履行 的债务，也就无法具体约定债务的内容，更无法适当指示服务提供人如何进行专业活 动。服务提供人与服务受领人在能力上不平等或信息上不对称的情况越是明显，对服 务受领人的法律保护越是不可或缺。 ( 二) 服务合同类型化价值分析 1 类型化对于构建服务合同体系的意义 ( 1 ) 类型化是构建服务合同体系的基本方法 类型由其指称对象的整体性出发，由具有“同意义性 的事物构成。“意义” 为同一类型事物的“核心意义 或“根本特征 。该“核心意义 蕴含于重要而非 穷尽列举的基本特征之中。由数个基本特征构成的类型，作为其构成部分的基本特征 之有无及强度是可以变化的，可以略去，也可以凸显。由此观之，类型化思维是一种 流动、开放的“归类思维”。大陆法系民法学者历来注重依据给付的种类或形态，采 林芷：法学方法论与德沃金，中国政法人学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 8 一1 3 6 页。 4 山东大学硕士学位论文 用类型化的方法，将各典型合同或重要的非典型合同予以归类并使之体系化。与具体 服务形态相对应的合同，尽管给付存在诸多不同，但是可以按给付所具有的共同特征 归入同一上位合同类型，依同样的方法，利用给付愈来愈核心的意义或特征，可将该 上位合同类型可归入层级更高、涵盖范围更广的合同类型。以服务合同最一般的类型 特征( 即以提供服务为合同标的) ，作为合同类型划分标准时，能够涵盖的服务型合 同最为广泛、全面，位于各层级的服务型合同自下而上便可构成完整的服务合同体系。 ( 2 ) 服务合同体系的功能 第一，有助于合理安排合同法分则结构。利用类型化方法构建的服务合同体系 呈金字塔结构，横向由处于同一层级、相互并列的合同类型构成，纵向由基本特征愈 来愈具体化、依次向下枝分的合同类型构成。对于需要予以典型化的服务型合同，在 分则的结构安排上，应根据类型之间性质和特征的类似性，将同一纵向的合同类型按 其层级从前至后依次排列，以便于认识和把握服务合同体系中各合同类型之间的相互 关系。 第二，有利于在学理上认识服务合同的共性特征，提炼一般规则。利用类型化方 法构建的服务合同体系，为在整体上考察以服务为客体的合同群提供了有效途径，为 提炼适用于全部或部分服务型合同的一般规则奠定了基础。o 存在诸多共同特征的合 同类型，其规则或多或少会有相似之处，且共性特征和一般规则的探讨，才是类型化 研究真正的意义所在。究其原因，。社会生产、生活中的法律关系日趋复杂必然要求法 律适时作出回应，在学理上提炼适用于某一类合同的一般规则，并在理论准备充足后 采用适当的立法模式反应在法律中，不仅可以简化法律规定、避免重复，而且可以为 法律适用预留出合理的空间，使法律具有开放性、前瞻性，具有与时俱进的功能。 2 - 类型化对于法律适用的意义 服务合同可以说是合同法中最为多样的一类合同。基于合同自由原则和现实生 产、生活的需要，民事主体所缔结的服务型合同常常与法律所规定的合同类型不尽一 致，其间或多或少总是存在某些差距，民事主体有时甚至构思出法律所未规定的新型 服务合同，但是法律却倾向于尽可能利用已规定的合同类型处理民事主体所缔结的服 务合同，而忽略其间的差距。 。诚如黄茂荣先生所言，“当我们将民法债编各论所订之各种有名契约进一步根据其债之客体把它类型化，我们 可以发现，当不问之有名契约属于同一卜位类型时，它们会有共同之规范+ 卜的要求，从而有共同的规定。足故， 类型化在此，不但有经由触类旁通降低认识上之劳动强度的意义外，而且，可以利用来检查属十问一上位类型之 下位类型的规定有无应规定而未规定之漏洞或者有尤应一致而不一致之矛盾的情形。”参见黄茂荣：法学方法与 现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 0 1 页。 5 山东大学硕士学位论文 类型化方法基于其自身的特性，更能适应现实生活多样化的变化，有助于提高法 律适用的灵活性，其原因在于：类型化思维是一种流动、开放的“归类思维”，描述 类型的特征，至少部分可以略去，也可以凸显，从而使类型具有应对复杂多变之法律 现象所需要的规范弹性。例如合同法分则规定的1 5 种典型合同即为1 5 种合同 类型，委托合同作为其中的一种合同类型，包含一方( 委托人) 委托他方( 受托人) 处理事务，他方予以允诺为之处理事务的基本特征。基于该特征，延伸出：处理事 务的范围；受托人的报告义务；处理委托事务的费用支付；处理权行使方法等 基本规定。其中，处理事务的范围既可以是特别委托受托人处理一项或数项事务，也 可以是概括委托受托人处理一切事务，委托事务处理情况的报告也有随时或定期之 别，而且处理委托事务的费用是由委托人预付，还是先由受托人垫付，受托人可否转 委托他人处理委托事务亦有不同。但这些特征之间的差异无碍于将以上具体合同归类 为委托合同。 ( 三) 我国关于服务合同的研究及立法现状 1 我国民法研究视界中的服务合同 新中国民法学研究综述根据当时的民商事实践，将合同划分为八类。此时， “提供劳务类合同”包括保管、委托、信托、居间四类合同，与“完成工作交付成果 类合同 并列，其所指称的“提供劳务类合同 仅为狭义的服务合同。中国民法学 民法债权和民法学原理对服务合同的认识有了进一步的深化。中国民法学 民法债权有关章节不仅总结了多数服务合同具有人身性质且合同一方主体具有特殊 性等共同特征，而且指出在现代社会，服务业的广泛性及人们对服务业的需要，决定 了服务合同在合同法( 或债法) 中的重要地位。但是，该书所称服务合同仍是狭义的 “提供服务的合同 ，不包括“完成工作交付成果的合同，即其所称服务合同的标 的是提供服务( 或劳务) 而不是物的交付，且其所称服务合同仅包括1 0 类合同。 该 书认为，完成工作交付成果的合同，是在承揽合同的基础上发展起来的一类合同，属 。八类合i 司为：转让财产所有权或经营权类合同、转让财产使用权类合同、货币融通类合同、完成丁作交付成果 类合同、提供劳务类合问、技术合l 司和版合同、含伙联营合同、保险合同。参见法学研究编辑部编著：新 中国民法学研究综述，中国社会科学出版社1 9 9 0 年版，第4 1 5 4 1 6 页。 王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第7 1 2 页。该书所称服务合间，仅包括保管、 仓储、委托、信托、居间、行纪、演出、培训、旅游、邮政i o 类合同。 6 山东大学硕士学位论文 于劳务合同，且合同约定的工作成果必须是有形的物或其他财产。民法学原理同 样是在狭义上使用服务合同，但拓宽了服务合同的涵摄范围，。认为服务合同已经发展 为一个群族，包括委任、运送、居间、行纪、保管、仓储等有名合同和旅游、会计、 医疗、律师等无名合同：提供服务的合同与完成工作交付成果的合同的区别在于：前 者的合同标的是提供劳务，劳务是无形的活劳动；后者的服务成果以实物形式表现。 囝 中国民法典学者建议稿及立法理由则根据市场交易形态，将合同大致区分为 转移财产的合同、提供服务( 劳务) 的合同、不能归属于以上两类合同的其他合同三 种类型。其中，提供服务( 劳务) 的合同在涵摄合同法已经规定的9 类有名合同 的基础上，增加了l o 类现行民事立法尚未作出规定，但现实生产、生活中大量存在， 对于生产、生活具有重要意义的合同类型。 该建议稿将大陆法系传统民法典中的雇 佣、承揽合同归入了服务合同体系，因此为广义的“提供服务的合同 ；同时，主张 以承揽合同为支柱合同构筑服务合同体系，并为承揽合同设置了相对较为详尽的规 定，作为这一类合同的一般规则。中国民法典草案建议稿规定了1 9 类服务型合 同。 综上所述，我国关于服务合同涵摄范围的学界通说已由狭义转向广义；关于服 务合同已有的研究进路，多是根据社会生产、生活实践，针对民事主体较为关注的、 与某一具体服务形态相对应的服务型合同，进行个性化研究；学者起草的民法典草案 建议稿也力图将尽可能多的具体类型之服务型合同典型化。 2 我国关于服务合同的立法现状 服务合同可以分为经济性服务合同和非经济性服务合同，前者包括承揽合同、 建设工程合同、工程建设运营合同、出版合同、运输合同( 客运合同除外) 、技术开 发合同中的委托开发合同及技术咨询合同与技术服务合同、保管合同、仓储合同、委 托合同、行纪合同、居间合同、结算合同等，后者包括客运合同、物业管理合同、教 张俊浩主编：民法学原理( 下册) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 1 8 页。 o 王利明主编：中国民法典学者建议稿及立法理由( 债法总则编合同编) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 1 7 0 1 8 页。其中现行合同法已经规定的9 类有名合同为：承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合问、仓储合同、 委托合同、行纪合同、居间合同、技术开发合同中的委托开发合同及技术咨询合同与技术服务合同：现行民事立 法尚未作出规定，但在现实生产、生活中大量存在，对十生产、生活具有重要意义的l o 类合同为：雇佣合同、 工程建设运营合同、出版合同、通信服务合同、餐饮服务合同、住宿合同、旅游合间、结算合同、物业管理合同、 教学培训合同、医疗合同、演出合同。 参见粱慧星主编：中国民法典草案建议稿，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 9 2 7 9 页。1 9 类服务合同为：雇佣 合同、承揽合同、建设工程合同、项目建设运营合同、运输合同、委托合同、行纪合同、居问合同、技术开发合 同中的委托开发合同与技术服务合同、保管合同、仓储合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合 同、住宿合间、旅游合同、演出合同、出版合同。 7 山东大学硕士学位论文 学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同等。合同法 只规定了部分经济性服务合同和非经济性服务合同中的客运合同，非经济性服务合同 的调整主要依据合同法总则、合同法分则或其他法律最相类似的规定、相关 特别法及行政立法，如调整医疗合同的特别法及行政立法主要包括执业医师法、 药品管理法及其实施条例、医疗机构管理条例、医疗事故处理条例等。 有学者认为，合同法中有关承揽合同的规则对于许多服务型合同具有参照的价 值，同时未将重要的非经济性服务合同典型化是合同法存在的不足之一。 由于服务合同在消费生活领域占有重要地位， 消费者权益保护法也是调整 服务合同的重要法律。消费者权益保护法所规定的消费者权利与经营者义务，特 别是以质量保证义务、安全警示说明义务、有关服务真实情况的说明义务为代表的经 营者义务，对于确定消费领域服务合同的债权债务内容具有重要的参照作用。 。马俊驹、余延满：民法学原论，法律出版社2 0 0 5 年版，第7 1 2 页。 亩崔建远主编：合同法，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 6 页。 国周江洪：服务合问研究，法律出版社2 0 1 0 年版，第8 页。 8 山东大学硕十学位论文 二、德国与日本关于服务合同的立法例及学说 ( 一) 德国关于服务合同的立法例及学说 本文所称服务合同，德国民法学者梅迪库斯称之为“劳务或工作给付合同”，即 应当给付劳务或促成一定结果的合同。这一类型的合同涵摄德国民法典规定的 雇佣合同、承揽合同和类似的合同、居间合同、委托和事务处理合同、寄托合同。为 应对劳务或工作给付合同具体给付内容的丰富变化，有偿的雇佣合同、承揽合同与无 偿的委托合同被作为服务合同体系的基本类型，法律为其设置了适用范围广泛的一般 规则，这些一般规则“包含有大量的、生活中出现的典型事件。同时，由于基本类 型的一般规则极具概括性、抽象性，针对现实生产、生活中需要法律作出特殊调整的 专门问题， 德国民法典还设置了旅游合同、有偿事务处理合同等。 1 服务合同的基本类型 ( 1 ) 委托合同 德国民法典第6 6 2 条规定，“因接受委托，受委托人有义务为委托人无偿 地处理委托人托付给自己的事务。 对于委托合同中委托事务的范围，德国学者通 说认为，涵盖的范围非常广泛，“包括每一个关涉他人的活动”。这种活动既可以 是一次性劳务，也可以是继续性劳务；既可以是事实行为，也可以是法律行为；但是， 劳务或工作的给付必须以无偿为必要，如果是有偿的，就只能归属雇佣、承揽、居间 或有偿事务处理合同等。另外，这种活动不考虑涉及行为还是结果。在德国民法中， 无偿性为委托合同的本质特征，其结果导致在我国民法中被作为委托的，例如，委托 律师代理诉讼案件，只要有偿，如未对代理诉讼结果作出特别约定，在德国民法中只 能是雇佣；如约定报酬的取得以胜诉为必要，在德国民法中只能是承揽。 ( 2 ) 雇佣合同 德国民法典第6 1 1 条规定，“( 1 ) 因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供 约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。( 2 ) 雇佣合同的标的可以 德 梅迪库斯；德国债法分论，杜景林、卢谌译，法律 f 版社2 0 0 7 年版，第2 4 3 页。 。 德 梅迪库斯：德国债法分论，杜景林、卢湛译，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 4 3 页。 9 山东大学硕t 学位论文 是任何一种劳务。 鉴于德国民法中委托合同以无偿为必要，德国学者通说认为，雇 佣合同的标的同样非常广泛，且由劳动法调整的劳动合同为雇佣合同的特殊类型。德 国学者将雇佣合同分为两类：一类以一次性、高级及自由的劳务为标的，换言之，受 雇人提供劳务时并不丧失其自主性，通常必须根据自己的专业判断提供约定的劳务， 不能盲从雇佣人的指示；另一类以继续性、低级及不自由的劳务为标的，换言之，受 雇人被纳入雇佣人的组织机构中，丧失了自主性。在此分类基础上，德国学者强调， 只有后者才是劳动合同，由劳动法调整。提供劳务本身为受雇人给付义务的内容， 是雇佣合同的最终目的，至于提供劳务是否发生雇佣人预期的结果( 如超市安排受雇 人街头散发广告是否产生吸引顾客购买商品的作用) ，在所不问。 ( 3 ) 承揽合同 德国民法典第6 3 1 条规定，“( 1 ) 因承揽合同，承揽人负有完成约定的工 作的义务，定作人负有支付约定的报酬的义务。( 2 ) 承揽合同的标的，即可以是某 物的制作或变更，也可以是其他由劳动或劳务给付所引起的结果。 德国学者认为， 完成约定的工作，也就是引起特定的结果。承揽合同与雇佣合同区别在于：承揽合同 以引起特定的结果为必要，提供劳务是引起特定结果的手段；雇佣合同则只须提供劳 务即可，而不问结果如何。例如，在医生为病人治疗的情况下，如果合同标的只是提 供一般的诊治行为，而不管治疗的结果如何，就是雇佣合同；如果以引起特定的结果 为标的，如约定经过医生的治疗必须痊愈，否则不得请求报酬，就是承揽合同。德国 民法中承揽合同的标的极具多样性，范围相当广泛，且工作成果不以有体物为限，“可 以是某物的制作或变更，也可以是其他由劳动或劳务给付所引起的结果”。由于承揽 合同的适用范围非常广泛，德国民法学者对承揽合同的给付作了如下类型化梳理： 在定作人的设施上实施的工作，如大型机器设备的安装、检验、维修；在定作人交 付的物上实施的工作，如汽车的清洁、修理；手工业工作，如摄影或者开锁服务； 脑力劳动，如技术鉴定、外文资料翻译、市场调研、艺术演出、针对个别用户需求 的软件开发；赢利事业加工，如金属加工、模型建造；与定作人身体有关联的工 作，如眼镜商、牙科技师、理发师的给付；建筑工作，如房屋建造、混凝土浇筑、 挖掘工作；其他工作，如出租汽车将旅客运送到某一地点。旅游合同在德国民法 中被作为承揽合同的特殊形式予以规定。 。 德 梅迪库斯：德国债法分论，杜景林、卢谌译，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 4 8 - _ 2 4 9 页。 宙陈卫佐译注：德国民法典，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 4 1 页。 l o 山东大学硕士学位论文 2 基本类型之外的服务型合同 ( 1 ) 有偿事务处理合同 在德国民法中，有偿事务处理合同是以事务处理为标的的雇佣合同或承揽合同， 其性质为有偿的双务合同，但在很大程度上适用民法典中关于委托合同的规定。同时， “事务处理”涵摄的范围较委托合同中“处理委托事务 为窄，或者说只有部分雇佣 或承揽合同作为有偿事务处理合同适用委托合同的规定，其合同示例为：涉及财产管 理、诉讼进行、处理纳税事务、建筑承担以及开立和管理银行账户等经济和法律领域 内活动的合同及汇兑合同、支付合同、转账合同。 ( 2 ) 居间合同 德国民法典第6 5 2 条第1 款规定， “某人就报告订立合同的机会或充当合 同的媒介，约定支付居间佣金，仅在合同因该报告或居间人的媒介而成立时，约定支 付居间佣金的人才负有支付佣金的义务。 在德国民法中，居间合同被认为是一类 性质较为特殊的合同。根据第6 5 2 条的规定，居间人并没有提供居间服务的义务； 负担义务的只是居间合同的另一方，该当事人在所期望订立的合同因居间人的活动得 以成立时，始负有“支付报酬”的义务。因其不是双务合同，从而区别于雇佣和承揽 合同；因其是有偿合同，从而也区别于委托合同。我国民法学界通说则认为居间合同 是特殊类型的委托合同。 ( 3 ) 寄托合同 德国民法中，寄托合同分为一般寄托与变例寄托，且寄托合同的标的只能为动 产。寄托合同即可以是有偿合同，也可以是无偿合同。在未就报酬作出特别约定时， 如只有有偿方能期待寄存合同成立，视为默示地达成关于寄托为有偿的协议。当寄托 为无偿时，受寄人只须就其在处理自己的事务中通常应尽的注意义务承担责任，即免 除因一般过失发生的责任，不免除因重大过失发生的责任；当寄托为有偿时，受寄人 疏于尽交易上必要的注意时即应承担责任。对于一般寄托，受寄人成为寄存物直接的 他主占有人，但并不取得物的所有权及使用权；寄托人成为寄存物间接的( 通常为自 主的) 占有人，从而免去了保管物的负担。对于为安置一物提供场所的人，例如银行 保险柜、宾馆或商场停车场的提供人，如何判断其为场所出租( 或借用) 人，抑或为 受寄人? 德国学说及判例认为，区分的标准为场所提供者是否接近标的物并负保管义 务，而看护人员的存在及寄托凭证的发放是认定保管义务的直接证据。与一般寄托的 受寄人并未取得寄托的特定物的所有权不同，在德国民法中，变例寄托的受寄人取得 山东大学硕卜学位论文 寄托的种类物的占有时，亦取得寄托物的所有权，所有权转移后适用关于消费借贷的 规定，同时即使确定了寄托期间，寄存人也可以随时要求返还种类、品质和数量相同 的物，其现实生产、生活中的显著实例为活期存款。鉴于寄托合同缺乏将之归属雇佣、 承揽或委托合同三种基本类型的类型特征，有德国学者主张寄托合同应作为“劳务或 工作给付合同的基本类型。 ( 二) 日本关于服务合同的立法例及学说 1 服务合同的基本类型 日本民法典制定之时深受德国民法典的影响。不仅如此，自1 8 9 8 年日 本民法典实施的百余年来，日本民法理论的发展也深深地烙有继受德国民法理论的 印记。就服务合同领域而言，德日民法在法律规定与学理通说两个方面，都有诸多相 似之处。例如，日本民法学者认为，广义的以利用他人的劳务或劳动力为标的的契约 为劳务供给契约，分为四种类型，分别是雇佣、承揽、委托和保管。 ( 1 ) 承揽合同 日本民法典第6 3 2 条规定，“承揽，因当事人一方约定完成某工作，相对 人约定就其工作成果付与报酬，发生效力。 日本民法学界通说认为，承揽契约以工 作的完成为标的。所谓工作，指劳务所发生的结果。该结果既可以是有形的( 如房屋 建筑、船舶制造) ，也可以是无形的( 如物的运输、剧本创作) 。但无论何种情形， 均以该工作的完成为契约的内容。因此，以无形的结果为标的时，并不是以承揽人付 出的劳务本身为契约的标的，而是以劳务产生的结果为标的。因此，承揽人用什么样 的劳务以及如何运用劳务完成工作，原则上属于承揽人的自由；同时，到完成为止所 发生的危险，原则上由承揽人承担。 ( 2 ) 委托合同 日本民法典第6 4 3 条规定，“委托，因当事人一方委托相对人实施法律行 为，相对人予以承诺，而发生效力。 第6 5 6 条规定，关于委托的规定，“准用于 非法律行为的委托 。与