（民商法学专业论文）物业维修资金法律制度研究.pdf

i 摘 要 摘 要 近年来，物业维修资金筹集、使用、管理中屡屡出现种种问题，其也因此成 为社会关注的焦点。在这些涉及物业维修资金的案件中，开发商、物业公司、普 通居民业主、商业业主、甚至社会公众都卷入其中，私人权利与公共利益、个人 利益与商业利益交织在一起， 矛盾纠缠错结,愈演愈烈,在一定程度上造成社会关 系的紧张。新物权法第七十九条规定了物业维修资金的使用、筹集情况。但 涉及物权法理论问题的研讨并没有划上句号。但对权利的保护，能否真正地体现 出来，这一制度与其他部门法适用上的协调，均需要更进一步解释。本文分为五 个部分，旨在回顾我国的物业维修资金法律制度的形成、发展历史的基础上，在 总结其他国家物业维修资金法律制度的立法实践上， 提炼司法实践中出现的各种 法律问题，从而针对完善第七十九条提出一些意见和建议。 关键词：物业维修资金法律制度，业主，管理人，表决机制 ii abstract recently, there are hundreds of issues in the area of the collection, use, management of the public fund for the realty maintenance, hence, it seems that all the eyes on the public fund for the realty maintenance. in all the cases concerned, developers, the realty management enterprises, ordinary owners, commercial owners and even all the public are involved. there are not tradeoff neither between private right and pubic interest nor between commercial interest and personal interest. the brand new law named the property law of the people s republic of chinaregulates the public fund for the realty maintenance system, however, there are still theoretical and practical issues in need of further research. furthermore, some explanations are needed for the this systems coordinance with the other systems. this article contains five chapters and mainly reviews the history of the public fund for the realty maintenance, referstoother countries law-making practice, refines the legal issues in practice, and finally focus on the article 79 of the property law , give some suggestions in order to make this system much more suitable for chinese reality. keywords： the public fund for the realty maintenance, the owners, the managers, the system for voting 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第1章 引 言 第1章 引 言 “电梯因年久失修发生故障， 住在几十层高楼的业主要回家只好气喘吁吁地 爬楼梯；水箱破损无法供应日常用水，爬楼的同时，业主还得背上一个重重的水 桶”法制日报上的这段话绝非耸人听闻。事实上，业主的愤懑和无奈程 度远非如此。按照广州市国土房管局2006年给出的数据：截至2006年9月底，广 州市房屋专项维修资金的缴纳金额是14.13亿元，未缴、漏缴、占用、挪用的情 况比较严重，总共有9个多亿的缺口。本该属于业主的维修资金莫名其妙的丢失， 使广州多个小区业主委员会掀起了维权热潮。同时，国内其他城市，如北京、上 海、成都等地的业主，也开始追问物业维修资金的下落，使原本就颇受质疑的维 修资金制度再次放到聚光灯下，接受民众的审视。这些现象都给现行的“专项维 修资金”的归集筹措、监督管理、使用等制度，打上了一个大大的问号。 物业维修是由物业公司为业主提供的有偿性质的服务并由业主承担维修费 用的一项活动，是物业管理活动的内容之一。针对物业维修资金的筹集、使用等 管理活动所设立的法律制度是民法物权体系中隶属于建筑物区分所有权的一项 制度， 其实质是针对建筑物区分所有权这一新型物权形式下共有部分建筑物的管 理、修缮问题而设计出的一套法律制度。科学完整、严谨有序的物业维修资金法 律制度对于保障商品房业主各项权益、平衡物业公司与业主的利益、促进物业管 理制度健康有序发展，均大有裨益。因此，美国、英国、法国、新加坡、韩国、 日本、香港、台湾都在立法中对这一制度有立体成熟的规定。在我国大陆刚刚通 过，于 2007 年 10 月 1 日起实施的中华人民共和国物权法 （以下简称物权 法 ）中，物业维修资金被正式规定在第六章“业主的建筑物区分所有权”里第 七十六条、七十九条 为其在整个物权法律架构体系里争得了应有的一席之地。 这一规定在我国法制进程上无疑是一大进步。 然而对这一制度物权法只用了两条 的篇幅予以规定，仍然存在着规定过于简陋，可操作性、灵活性不足，缺乏立体 感的缺陷， 欲使其在实践中真正发挥应有的功能， 很大程度上要依赖 “呼之欲出” 的对物权法的立法、 司法解释， 建筑物区分所有权法及其与之相配套的行政法规、 部门规章。本文将在现有的研究成果的基础上，对物业维修资金制度中的基本概 念进行梳理澄清，通过案例分析物权法第七十六条、七十九条在实践中可能遇到 的特殊的问题，并对这一制度在外国的立法实践进行介绍，比较提炼出国外的先 进做法， 并结合中国物业管理实际， 以期能够优化现有的物业维修资金法律制度， 从而为整个物业管理顺畅进行理清思路，为物业管理活动奠定良好的基础。 物权法第七十六条：“下列事项由业主共同决定： （二）制定和修改建筑物及其附属设施的 管理规约； （五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属 设施； 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总 人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总 人数过半数的业主同意。 ”第七十九条：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同 决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。 ” 2 第 2 章 物业维修资金法律制度的法理基石 第 2 章 物业维修资金法律制度的法理基石 2.1 概念的厘定 “物业”一词引译自英语“estate”或“property” ，广义上讲，含义为“财 产、资产、拥有物、房地产”等。 香港学者李宗锷给物业下的定义为： “物业是 单元性房地产。 一住宅单位是一物业， 一工厂楼宇是一物业， 一农庄也是一物业。 故物业可大可小，大物业可以分割为小物业。 ” 从物业管理的角度讲，是指已建 成投入使用的各类建筑物及其有关的设备、设施和场地。 本文将要讨论的是区 分所有的建筑物的物业问题。 依照国务院颁布的 2003 年 9 月 1 日施行的物业管理条例 （以下简称条 例 ）第二条的规定，物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业 服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维 修、养护、管理、维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。物业维修是区分所 有建筑物物业管理活动重要组成部分。 物业维修是指物业自建成到报废为止的整 个使用过程中，为了修复由于自然因素、人为因素对物业造成的损坏，维护和改 善物业使用功能，延长物业使用年限而采取的各种养护维修活动。从狭义上讲， 物业维修仅指对物业的养护和维修；从广义上讲，物业维修包括对物业的养护、 维修和改建。根据损坏程度的不同进行不同程度的养护维修，才能保证物业的正 常使用和安全，延长其使用年限。 物业维修活动的有效运转，除需有管理组织 人的要素外，还需要“财产”这一物的要素，否则区分所有建筑物的维修势必无 从谈起。因而，针对建筑物的不同部分设立不同的维修资金必不可少。而针对建 筑物共有部分设立物业维修资金制度是各国物权法的通用做法。但不同的立法 例，对其称谓有所不同。例如，德国法将其称为维护设备金 ，我国台湾地区的 法律却将其称为公共基金 ，无论何种称谓，代表的制度内涵基本一致。而在英 美法系的美国，虽然其法律体系中没有类似于上述大陆法系国家的称谓，但实践 中按照美国大多数州的做法，建筑物（公寓）区分所有权的成立必须具备的法律 文件之一便是建筑物（公寓）设定的收支和损益的预算（operating budget） ， 蹇侠： 运用建筑物区分所有权理论建构我国物业管理法律体系 ，2003 年出版，第 1 页。 转引自马克力，王磊，罗海艳： 物业管理纠纷 ，法律出版社，2007 年 9 月第 1 版，第 1 页。 蹇侠： 运用建筑物区分所有权理论建构我国物业管理法律体系 ，2003 年出版，第 1 页。 董藩，周宇： 物业管理概论 ，清华大学出版社，2005 年 9 月第 1 版。 德国住宅所有权法第 21 条第 5 款第 4 项规定： “积存相当的维护设备金。 ” 台湾地区“公寓大厦管理条例”第 18 条规定： “公寓大厦应设置公共基金，其来源如下：” 3 而且必须进行登记。 在我国大陆，物业维修资金是物权法第七十九条中最新的 提法。在此之前国内的行政法规、部门规章中又表述为专项维修基金，专项维修 资金，对于这两种表述是否代表同一事物，学界存有争议。按照大众的观点，这 两个概念只是用语上的差别，并无实质的不同。但也有学者称二者在用法上还存 在重大不同 。 专项维修资金这一概念应运在条例 中，属于行政法规中的概念；另外， 由国家发展改革委、建设部共同制定并于 2004 年起施行的物业服务收费管理 办法（以下简称收费管理办法）中也出现了专项维修资金的提法。 11专项 维修基金则散见于一些部门规章。最早体现在由财政部制定并于 1998 年施行的 物业管理企业财务管理规定 12（以下简称规定）中，但该规定并没 有统一使用专项维修基金这一概念， 而是分情况称为房屋共用部位维修基金和公 用设施设备维修基金。由建设部、财政部统一颁发并于 1999 年 1 月 1 日起施行 的住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法 13（以下简称基金管理办 法办法）与规定中的用法保持了一致。 持专项维修资金与专项维修基金含义不同者的主要理由为： 前者适用于住宅 物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业；而后 者则主要适用于商品住房和公有住房出售后的物业，也适用于非住宅商品房 14。 前者交纳的主体是业主；后者则又按照出售客体不同区分为两种情形，商品住房 参见陈华彬：现代建筑物区分所有权制度研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 61 页。 参见孙瑞玺： “专项维修资金”与“专项维修基金”的理解与适用 ，来自中国民商法律网。 条例第 54 条规定：“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业 的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金专项维修资金。专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后 物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。专项维修资金收取、使用、管理的办 法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。” 11 该收费管理办法第 11 条第 4 款： “物业共用部位、共用设施设备的大修、中修和更新、改造费用， 应当通过专项维修资金予以列支，不得计入物业服务支出或者物业服务成本。 ” 12 该规定第 3 条规定： “代管基金是指企业接受业主管理委员会或者物业产权人、使用人委托代管的 房屋共用部位维修基金和共用设施设备维修基金维修基金。房屋共用部位维修基金是指专项用于房屋共用部位大修 理的资金。房屋的共用部位，是指承重结构部位（包括楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等）、外墙 面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内存车库等。共用设施设备维修基金维修基金是指专项用于共用设施和共用设备 大修理的资金。共用设施设备是指共用的上下水管 0000 道、公用水箱、加压水泵、电梯、公用天线、供电 干线、共用照明、暖气干线、消防设施、住宅区的道路、路灯、沟渠、池、井、室外停车场、游泳池、各 类球场等。” 13 该基金管理办法办法第 4 条规定： “凡商品住房和公有住房出售后都应当建立住宅共用部位、共用 设施设备维修基金（以下简称“维修基金”）。维修基金的使用执行物业管理企业财务管理规定（财 政部财基字 号） ， 专项用于住宅共用部位、 共用设施设备保修期满后的大修、 更新、 改造。 14基金管理办法办法第 22 条： “非住宅商品房维修基金的管理可以参照本办法执行。 ” 4 出售后的交纳主体是购房者 15；公有住房出售后的交纳主体有二，其一是售房单 位，其二是购房者 16。前者属于业主所有；后者则根据适用范围的不同具体区分 为商品住房与公有住房出售两种情形， 出售商品住房时由购房者交纳的基金属于 全体业主共同共有 17；公有住房出售时售房单位提取的基金属于售房单位所有， 购房者交纳的基金属于全体业主共同共有 18。 笔者认为，这种叫法上的差异只是历史的产物。不难发现，当历史的车轮步 入二十一世纪后，专项维修基金的叫法就已经逐渐被摒弃；另外，二者曾经在适 用上的差别，归根结底，并不是法律制度设计上的不同，而是中国特殊的国情下 所出现的特定的处理方式的差异。因此，纵观中国法制在维修资金这一方面的规 定，可以得出结论，其伴随着中国二十多年的物业管理实践 19，已经从萌芽逐渐 走向了成熟，而物权法第七十九条中物业维修资金的提法以上位法的方式确 立了这一制度的法律地位，也正是这种蜕变阶段性的成果体现。这其中的道理， 或许正如学者朱苏力所言： “制度形成的逻辑，并不如同后来学者构建的那样是 共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成， 在无数人的历史活动中形成。 历史究竟如何发展， 究竟会形成什么样的制度， 又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中的愿意思考并具有一点反思能力 的当代人来说，大约总有某种无能为力甚至是荒谬之感。” 20从具体适用的角度 而言，物权法颁布之后，一些在此之前散见于各种法律法规、规章的有关物 15 基金管理办法第 5 条第 1 款： “商品住房在销售时，购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交 约定。购房者应当按购房款式的比例向售房单位缴交维修基金” 16 基金管理办法第 6 条第 1 款第 1、2 项： “公用住房售后的维修基金来源于两部分：、售房单位按 照一定比例从售房款中提取，原则上多层住宅不低于售房款的，高层住宅不低于售房款的。 该部分基金属售房单位所有。、购房者按购房款式的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为 收取的维修基金属全体业主共同所有，不计入住宅销售收入。 ” 17基金管理办法第 5 条第 1 款： “售房单位代为收取的维修基金属全体业主共同所有，不计入住宅 销售收入。 ” 18基金管理办法第 6 条第 1 款第 1、2 项：“公用住房售后的维修基金来源于两部分：、售房单位按 照一定比例从售房款中提取，原则上多层住宅不低于售房款的，高层住宅不低于售房款的。 该部分基金属售房单位所有。、购房者按购房款式的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为 收取的维修基金属全体业主共同所有，不计入住宅销售收入。” 19 1981 年，深圳市房地产管理局借鉴香港房地产开发的经验，打破我国实行了三十多年的福利房管模式， 率先成立了中国第一家物业管理公司深圳市物业管理公司，负责管理深圳市第一个涉外商品房住宅区 “深圳东湖丽苑” ，以满足业主对居住环境和管理服务的要求。从此，物业管理作为一种新型的房屋管理模 式开始走进人们的生活。 20 苏力： 制度是如何形成的 ，北京大学出版社，2007 年 9 月第 1 版，第 56 页。 5 业维修资金制度的规定，如与之有冲突的，依照物权法 21；其他法律有特别 规定补充物权法的规定或者与之相配套的，依照特别规定 22。 2.2 物业维修资金制度的法理基础 学者孙宪忠曾经指出：“市场经济实践表明：不合法理或者法理不彻底的立 法以及理论对法制实践是有害的” 23，对于这一论断，笔者完全赞同。试想，如 果法学机理本身都非常不坚实， 那么建筑在不坚实的理论基础之上的法律制度就 更有可能坍塌。 显而易见，物业维修资金法律制度是基于物业维修资金的权属和管理问题设 计的。从一般意义上讲，立法者立法的目的就是通过对主体之间权利义务的分配 来维持或者达到某种秩序，因为秩序意味着现实状态的良好与永续发展的可能。 这本身也实现了法的终极价值。然而，我不免要提出这样的疑问：如果这种制度 框架所设计的权利抑或义务足以解决现实生活中出现的法律问题， 那为什么还会 有“专项维修资金业主心中永远的痛”，“物业维修资金制度想说爱你 不容易” 24的说法？那为什么在这一领域涌现出的难办的案件(hard case)并不鲜 见？这些现象产生的原因首先就是由于没有顺手的法律可以援引，即没有办法 “找法” （law-finding） ， 这才需要法官在一定程度上的 “造法” （law-making） 25。而法官“造法”中遇到的问题首先是权属界定，其次更为重要的就是平衡业 主、物业公司等各方当事人的利益，不至于过分迁就某一方而使当事人之间的利 益格局失衡。这一过程又与民法的理念息息相关。 2.2.1 现代民法之新理念 现代民法的新理念首先体现在民法的价值取向上。台湾学者苏永钦指出，最 近二十年公法的发展与第三领域法的出现，在理念和方法上对民法的冲击，乃至 某种程度的使其“工具化”。事实也的确如此，步入新世纪以后，民事财产法也 因为民法理念的变化而受到了挑战和冲击。对于我们已经一脚跨入的后工业、后 匮乏社会（post-scarcity），风险将替代财富成为分配的主要问题，因此从资 源匮乏的前提下提供资源流转和归属规范的民法，恐怕需要作出更全面的回应。 21 参见物权法第 178 条： “担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 ” 22物权法第 8 条： “其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。 ” 23 孙宪忠： 物权法 ，北京：社会科学文献出版社，2005 年第 1 版。 24 这种提法参见期刊网、 法制日报 。 25 这一提法参见常鹏翱： 物权法的展开与反思 ，法律出版社，2007 年 1 月第 1 版，第 79 页。 6 26高科技带给人类便利的同时，也带来了灾难。这使得意外的发生的机率无处不 在，人类面临的是更为严峻的一波又一波的不安感。这说明人类关注的已不仅仅 是财富的占有和取得，更包括灾难、意外的避免。这些都需要民法学理论做出回 应。 台湾学者曾世雄则对民法的规范目标进行深入分析。他认为社会背景之变 迁，使民法发生蜕变，蜕变一直进行且未中缀，原初行为本位为主之规范基础已 经有变，资源本位渐次抬头，可以媲美行为本位。 27从上述学者论述可看出，民 法关注的重心， 已经不限于原来人际取向的 “群己关系” ， 更有向生态取向的 “天 人关系”发展的趋势。在此基础之上，民事主体之间的权利义务关系就相应发生 变化， 义务由为一定行为或不为一定行为之必要而转变为主体提供生活资源或尊 重他人生活资源之负担。 明确这些变化和理念对于展开下文的分析意义重大。在尊重这一前提之下， 下文的讨论也才有意义。 2.2.2物权法在物业维修资金制度上的进步以及其理论基础 物权法 在物业维修资金制度上最为突出的贡献在于明确了物业维修资金 的权属， 28这种做法就是以民法典的方式对业主的这项权利予以确认和规制，其 总结、肯定了我国的立法、司法实践，使得这种所有关系显而易见，使得法官判 案顺理成章。在实践中，因为权属问题出现的最为典型的案件是业主在作为债务 人的情形下债权人能否诉请法院就维修资金抵偿债务。 物权法颁布后这样的 案件的审理将变得十分清晰，没有任何模棱两可之处，即物业维修资金是业主共 同共有财产，个人不得随意处分。 从这一条我们也可以看出，业主对物业维修资金的所有权是共同共有关系， 这又与建筑物区分所有制度中的共同所有规则一脉相承。 建筑物区分所有权制度 29是物权法新规定的一种物权类型，下文将对其主要的理论予以介绍。 建筑物区分所有权， 从实质上讲是对建筑物的某一特定部分为客体而成立的 不动产所有权形态的抽象概括 30。但对于这一概念的性质，各国并未形成通说， 26 参见苏永钦： 走入新世纪的私法自治 ，中国政法大学出版社 2002 版，第 55-83 页。 27 行为本位以人类之行为为规范之对象，资源本位以人类之生活资源为规范之对象。参见曾世雄： 民法 总则之现在与未来 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 6 页。 28物权法第 79 条： “建筑物及其附属设施的维修资金，属业主共有。筹集和使用建筑物及其附属设施 的维修资金，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主占人数三分之二以上的业主的同意。 ” 29 规定在物权法第六章。 30 陈华彬： 建筑物区分所有权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 80 页。 7 而是存在三种不同的观点，即一元论，二元论，三元论。 所谓一元论， 主要的观点是认为建筑物区分所有权与一般所有权性质并无不 同。又划分为“专有权说”和“共有权说”。专有权说被立法实践承认是在 1804 年的法国民法典 31。共有权说则体现在 1963 年瑞士修改的民法典中。32 所谓二元论，学界普遍认同的概念是：建筑物区分所有权乃至由区分所有建 筑物专有部分所有权与共用部分持分权所构成。 这一学术观点在立法实践中集中 表现为法国 1938 年有关区分各阶层不动产之共有的法律 33和法国 1965 年制 定的现行住宅分层所有权法 34。另外，我国台湾地区民法典35、美国加利 福尼亚州民法典 36的规定也体现了其对区分所有权法律构成采二元说的立场。 所谓三元说，是由德国教授贝尔曼提出，又被称为“最广义区分所有权说” 。 这一学说的主要观点为：建筑物区分所有权是由区分所有建筑物专有部分所有 权、共用部分持分权以及因共同关系所生的成员权所构成。三元论说得到了诸多 学者的完全赞同。体现在立法实践上，三元说被德国住宅所有权法 37全盘采 纳。 我国学者在经过比较分析后，通说采纳的是三元说。因为三元说从根本上反 映了建筑物区分所有权所固有的本质属性， 表明了建筑物区分所有权是一种特殊 的不动产所有权，而且，这种学说可以涵盖因区分所有建筑物所生的一切法律关 系，也有助于化解区分所有者个人和团体的矛盾；采纳这一学说对于立法和法律 适用均具有重大的意义。建筑物区分所有权可以划分为纵切型、横切型和混合型 区分所有权三种类型 38，后两种类型的建筑物区分所有权是立法和法律适用的重 31 参见法国民法典第 664 条，其规定： “建筑物的各楼层属于不同所有人。”转引自陈华彬： 建筑物 区分所有权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 86 页。 32 按照其规定，区分所有建筑物上的共有财产的范围扩及与土地、住宅与附属空间，区分所有建筑物关系 中仅有共有关系可言。按照这种观点，民法上的区分所有权，是“分层建筑物所有权”。 转引自陈华彬： 建筑物区分所有权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 87 页。 33 参见 1938 年有关区分各阶层不动产共有之法律第 5 条： “建筑物区分所有权是成立于专有物（专 有部分） 之上的专有权与成立于共有物（共用部分） 之上的共有权的结合” 。 34 参见 1965 年住宅分层所有权法第 2、3 条。 35 参加台湾民法典第 799 条： “数人区分一建筑物而各有其一部者，推定为各所有人共有，其修缮费及其 他负担，由各所有人按其所有部分之价值分担之。 ” 36 参加美国加利福尼亚州民法典第 783 条： “区分所有权是由包括在一个不动产整体中的共用部分的 不可分所有权与在其他部分的独立所有权所构成的不动产所有权。 ” 37【德】barmann/pick,wohnungseigentumsgeseltz,munchen 1981,s.46;戴东雄： “论建筑物区分所有权之理论 基础（） ” ，载法学丛刊第 29 卷第 2 期；转移自陈华彬： 建筑物区分所有权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 93 页。 38 陈华彬： 建筑物区分所有权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 116 页。 8 点。 39 通过以上介绍，再回归到对物业维修资金的分析，我们会顺理成章地发现， 业主对于物业维修资金的共有关系是业主之间对共有部分共同共有权利的自然 延伸。 共有权的行使应该通过业主行使成员权来实现， 而成员权从终极意义上讲， 就是通过合法的方式尊重和征求他人对待议事件的态度。 这种特殊的权利实现途 径也正是物业维修资金的共有关系区别于普通共有之处。普通共有中，通常情况 下，共有人均可以将其共有部分转让、处分；而在业主对于物业维修资金的共同 共有关系中，因为其行使需要业主行使成员权，所以，立法实践上对其也有特殊 规定 40，共有关系消灭后，不允许对物业维修资金进行分割。 2.3 小结 物业维修资金的理念具体化为物业维修资金制度后，其在维护、维修小区共 有部分，保护业主的居住方便安全方面的意义无须赘言。此外，我们还应当看到 物业维修资金制度对现有法律制度的充实与更新的重大意义。 首先，物业维修资金制度规定在物权法中表明了我们在对建筑物区分所 有权共有部分的维护及其业主权益的保护方面迈出了重要的一步。 从业主所拥有 的三分权利的角度分析可以发现，业主的专有权可以类比所有权进行法律控制， 也有相应的法律制度，业主的成员权由业主之间订立自治章程来解决，法律也承 认其效力；而物业维修资金制度以物业维修资金的筹集、使用为控制重心，不仅 直接实现了对公有财产使用的直接的法律控制， 更可以通过这种控制对业主产生 积极作用，使其积极行使共有权利，从而实现了对其权利的保护。 其次， 物业维修资金制度在现行法律体系下对物业维修资金的保护力度大大 增强，为业主提起诉讼，提供了实体法上的依据。 39 段启武： 建筑物区分所有权之研究 ，中南政法学院硕士论文 1993 年，第 19-20 页。 40 例如，我国维修基金管理办法第 13 条规定： “业主转让房屋所有权时，结余维修基金不予退还，随 房屋所有权同时过户。 ” 9 第 3 章 物业维修资金制度的立法实践 第 3 章 物业维修资金制度的立法实践 物业维修资金制度确立之后被世界各国所接受， 目前至少有 10 个左右的国 家和地区已经针对物业维修中出现的种种问题建立了某些形式的物业维修资金 制度。以台湾地区在这一制度上的规定最为全面和细致。下文将选择几个典型 国家和地区的物业维修资金制度进行考察，这也有助于我们对于物业维修资金 制度的运行、立法等有一个深入的认识，也有一个横向比较的模板，我们也可 以借此来关注一下物业维修资金制度自创建以来的完善过程，从而对这一制度 拥有全面和清晰的把握。 3.1 物业维修资金制度在大陆法系主要国家及地区的立法实践 3.1.1 物业维修资金制度在德国 德国关于维户设备金的规定体现在 1951 年 3 月 15 日制定并于 1973 年两次 修订的住宅所有权暨永久居住权法中的住宅所有权法 41中。因为制定时 间稍微较早，不难发现，其仍然沿袭“行为主义”的民法理念，将物业维修资 金制度规定在第三编“管理”中。具体如下： 在第二十一条住宅所有权人的管理第五款第四项中规定：“下列事项合乎住 宅所有人全体利益的通常管理：积存相当的维护设备金。 ” 同时，对于决议程序和事项的规定，也划分为两个层次。一、住宅所有权 人未就共有物管理为约定者，住宅所有权人得以多数决议决，为与共有物性质 相当的通常管理；二、各住宅所有权人的请求依约定及决议的管理，未有此约 定或决议时，请求于公平衡量下合乎住宅所有人全体利益的管理。这即规定了 多数决的通常议事方式又有符合住宅所有人全体利益管理的原则作为统帅，符 合基本的立法技术。另外，在第二十二条关于特别使用、重建中，也对业主的 权利范围进行了规定。 42 除此之外，在管理人的职务与权限章中规定，管理人应将住宅所有权人的 金钱与自己的财产予以分别保存。就该金钱的处分得以经住宅所有权人或第三 人的同意为条件。该法还明确规定了多数议决的议事规则。 总体而言，这部法律的规定堪称详尽，只是在体系上略显混乱。 3.1.2 物业维修资金制度在台湾 41 陈华彬： 建筑物区分所有权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 423 页。 42 同上。 10 我国台湾地区关于公共基金的规定主要体现在 1995 年 6 月公布， 并于 2003 年修订实施的公寓大厦管理条例中。总体而言，与德国采用行为主义的立 法思想不同，它将这一制度设计在第二章住户之权利义务中，并且与其他制度 相互辉映，构成一个系统。这也从一个侧面反映了民法立法理念的悄然变化。 第一、从公共维修基金的角度，规定了两个层面。首先，在第十八条规定 了详细的公共基金的来源。具体而言，来源如下：一、起造人就公寓大厦领得 使用执照一年内之管理维护事项，应按工程造价一定比例或金额提列。二、区 分所有权人依区分所有权人会议决议缴纳。三、本基金之孳息。四、其他收入。 依前项第一款规定提列之公共基金，起造人于该公寓大厦使用执照申请时，应 提出缴交各“直辖市” 、 “县（市）主管机关”公库代收之证明；于公寓大厦成 立管理委员会或推选管理负责人，并完成依第五十七条规定点交共用部分、约 定共用部分及其附属设施设备后向“直辖市” 、 “县（市）主管机关”报备， 由公库代为拨付。同款所称比例或金额，由“中央主管机关”定之。其次，公 共基金应设专户储存，并由管理负责人或管理委员会负责管理。其运用应区分 所有权人会议之决议为之。 第二、从区分所有权人对公共基金的权利的角度进行规制。首先，肯定了 区分所有权人对公共基金的权利是从权利，随区分所有权的转移而转移；但同 时，又承认这项权利的特殊性，规定不得因个人事由为让与、扣押、抵销或设 定负担。 第三、针对积欠缴费的处理，该条例规定，区分所有权人或住户积欠应缴纳 之公共基金，经相当期间催告仍不给付者，管理负责人或管理委员会有起诉权， 可以向法院提起给付应缴金额及利息之诉。 第四、 公寓大厦管理条例第二十二条第一款第一项的规定，如果住户积 欠物业维修资金， 经强制执行后再度积欠金额达其区分所有权总价百分之一者， 管理负责人或管理委员会促请其改善，于三个月内仍未改善者，管理负责人或 管理委员会得以区分所有权人会议之决议诉请法院强制其迁离。 43 上述规定，从管理负责人或管理委员会、区分所有权人的权利、义务、罚则 各个层次依次展开，对业主对于物业维修资金的权利的保护规定比较全面，另 外，权利内涵非常确切、细致，毫无含混之处。这部法律是目前为止关于物业 维修资金制度规定得最为详尽的法律。 3.1.3 物业维修资金制度在日本 43 陈华彬： 建筑物区分所有权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 462 页。 11 在日本，没有明确的物业维修资金的提法，但是从其有关建筑物区分所有 等之法律中可以看出其相关制度的身影。在日本并未分类规定共有部分维修和 专有部分维修，而是以建筑物本身为主线，将相关制度串联成一个整体。该法第 六十一条有关建筑物一部分灭失的修护中规定： “ （一）相当于建筑物价格 1/2 以下部分灭失时，各区分所有人得将灭失的共用部分及其自己的专有部分复旧， 但有关共用部分至修护工事着手前，有第 3 项或次条第 1 项决议时，不在此 限。”其中，第三项规定： “ （三）对第 1 项本文规定的情形，得于集会为修 护灭失共用部分意旨的决议。 ”其所称次条即第六十二条有关重建的决议的第一 项规定“因破旧、损坏、一部灭失或其他事由，参酌建筑物的价额或其他情事， 致维持或回复建筑物的效用需费过度时，得于集会，以区分所有人及表决权各 4/5 以上的多数决，为拆毁建筑物且在建筑物的基地上重新建筑同一主要使用目 的建筑物意旨的决议。 ”从中可见，其采用的立法技术是原则加例外式。针对物 业维修事项，原则上需要采用多数决机制，需要采用集会的方式来行使，但如果 这些规定均不凑效时，则也有相应的对策。这样的规定成功的避免了决议出现僵 局的情形，有其值得借鉴之处。 3.2 分析与评价 法律中规定物业维修资金制度已经是一个不可避免的趋势，这一制度的设 置可以增加建筑物区分所有情形下物业管理的透明度，从而提高管理效率，保 障人民生活的质量。我们可以大胆预料，未来这一制度的设置将有各国趋同的 可能。但在目前来看，这一制度还存在一些个性化的发展，它将因各国国情的 不同特别是房屋政策的目标不同而有所不同。首先，在客体范围上，各国对于 建筑物共用部分的定义不尽相同。以美国为例，美国区分所有权制度中共用部 分包括了土地。 44并且，无论土地权利经由何种途径取得，可以是租赁，也可以 是所有， 均为共用部分的构成要素。 另外， 建筑物的地下室为共用部分。 45其次， 责任分配方式上的个性化。例如台湾立法把对于业主、管理人责任追究的终极 权利赋予了法院，由法院来决定对违法者究竟采取那一种、什么程度的处罚； 而在日本，法律明文规定了现金处罚的情形，并且规定有十万元以上和五万元 以下罚金适用的两种不同的情形。 46最后，因为与其他制度配套程度不同，物业 维修资金制度在不同的地区呈现不同的探索方式。例如，在香港地区，因为物 业管理本身发展较早，有一套完善的社会信用体制，其物业维修资金在小区范 围内管理。物业管理公司根据设施设备的购置使用年限，逐年预算和筹集。同 44 harolkd collin, eminent domain, its possible effect on the condominium , 14 hastings l.j.327(feb. 1963) 45 何明桢： “建筑物区分所有之研究” ，台湾政治大学硕士论文 1983 年 6 月，第 80 页。 46 参见日本有关建筑物区分所有等之法律第三章第 69 条和 70 条之规定，陈华彬： 建筑物区分所有 权研究 ，法律出版社，2007 年 7 月第 1 版，第 420 页。 12 时，物业公司自愿接受业主审查其支出计划。 这些个性化的因素决定在进行物业维修资金制度立法的时候必须充分考虑 本国的国情，包括本国的经济水平、房产政策环境状况、诚信机制等因素。在 立法的时候应该尤其注重界定责任范围，责任不能因为整个责任链条中的角色 众多而被冲淡。 3.3 小结 综上， 其他国家的模式均是以谋求物业公司与业主之间达到平衡有序的状态 的一项以义务为核心的法律制度， 这与现代民法从行为本位的立法理念过渡到资 源本位的理念是一脉相承的。资源本位要求分配风险，具体到物业维修资金法律 制度，就是设定其他民事主体的义务来达到分配风险的目的。从实现路径上，权 利与义务对等的基本法理告诉我们， 业主权利的实现势必以某些民事主体承担相 应的义务为保障，这些国家的立法模式正是印证了这一法理。其正是通过规定相 应的民事主体的义务来实现对业主的保障。同时，这种立法技术也比较符合现代 潮流。 13 第 4 章物权法出台后实践中出现的特殊问题的反思 第 4 章物权法出台后实践中出现的特殊问题的反思 如上面分析， 物权法在物业维修资金法律制度设计上的进步非常显著。 然而，这一条的设计在实践中稍加检验，其破绽也昭然若揭。虽然众所周知， 无论立法多么精妙细致，也总有疏漏之处，特别是面对形形色色的交易现状， 想用极其有限的条文规范来替代当事人的计划无疑是不现实的。但这个道理不 能变成我们不去完善立法的借口。相反，从另一个角度讲，我们更需要从实际 出发，来审视这一制度在设计上是否有缺陷，以期来完善物权法 。下文将 从物业维修资金的筹集、使用、管理各个环节依次分析。 4.1 物业维修资金筹集中出现的法律问题 众所周知，物权法定是物权法最基本的原则，堪称其它物权规范的统帅。 所谓物权法定，即指物权的内容、类型均由法律规定，当事人不得自由创设。 这一原则意味着当事人只能在有限的物权类型统率的法律规则内容中舒展自己 的意志，这对于当事人而言，会产生一个困境：如果法律规定的禁止空间过大， 就会过于束缚当事人的意愿；而当事人如果不按法律的规定去行使物权，又会 导致自己的意愿产生不了法律效力的后果。因此，难怪有学者呼吁“物权法具 有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的 重大课题。 ” 47这样的问题在物业维修资金制度上仍然存在。 4.1.1 初次筹集时业主委员会还未成立所导致的问题 在物权法颁布之前， 基金管理办法对这种情况有所规定。依照其第十一 条：业主委员会成立前，维修基金的使用由售房单位或售房单位委托的管理单位 提出使用计划，经当地房地产行政主管部门审核后划拨。业主委员会成立后，维 修基金的使用由物业管理企业提出年度使用计划，经业主委员会审定后实施。” 另外，第十六条规定：“业主或使用人、物业管理企业、开发建设单位之间就维 修基金发生纠纷的，当事人可以通过协商、协调解决，协商、协调不成的，可以 依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。”据此，全国各地的政府机构 也制定了相应的行政规章和规范性文件 48对住宅维修资金的筹集、使用、管理进 行了非常详细的规范，在此基础上，上海市率先建立了上海市房屋维修资金管理 中心并且建立互联网站，这些都已经取得了较好的社会效果，维护了广大房屋业 主的利益，只是未能上升为法律制度，缺乏法