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构建公司表决权排除制度之我见 摘要 “十七大报告中提出，要提高公民的财产性收入。公司作为市场 经济中最活跃的机构，无疑对这一政策的落实有着很大的推动作用。但 是，从实际出发，我们不难发现，由于资本多数决在公司决策中的主导 地位，随着这一制度在操作过程中被部分控股股东绝对化，造成资本多 数决滥用，少数股东的利益受到严重侵害。民间资本、散户、小股东在 获得财产性收入的过程中可能遭受严重的损失。作为公司的集体决议机 关，股东大会、董事会在形成公司决议过程中，如何确保有利害关系的 股东、董事不损害公司和其他小股东利益，应是公司法必须关注的一个 问题。因此，有必要通过制度的设计来维护和保障此类小股东在公司经 营活动中的利益。本文将保护小股东利益之一的表决权排除制度作为研 究对象。 本文首先通过对表决权排除制度的基本内涵的分析，论述表决权排 除制度的理论基础。其次通过分析比较各国有关立法情况，论述该制度 的相关问题。最后从我国实际情况出发，论述我国在该制度的建立上存 在的不足以及应采取的补救措施。 关键词：表决权；排除；股东表决权；股东表决权排除；董事表决权排 除 m yo p i n i o no nt h ee s t a b l i s h m e n to f e x c l u d e i n gco m p a n yv o t i n gp o w e rs y s t e m a b s t r a c t t h e17 t hc o n g r e s so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ar e p o r tp o i n t e d o u tt h en e e dt oi m p r o v et h ei n c o m ea n dp r o p e r t yo fc i t i z e n s m a r k e t e c o n o m ya st h em o s ta c t i v ei n s t i t u t i o n s ，o nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h i s p o l i c yh a sg r e a t l yh e l p e dt op r o m o t e h o w e v e r , a st h em a j o r i t yo fc a p i t a l i nt h ec o m p a n y sl e a d i n gr o l ei nd e c i s i o n - m a k i n g ，w i t ht h eo p e r m i o no f t h es y s t e mi nt h ep r o c e s so fb e i n gp a r to ft h ea b s o l u t ec o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r , t h em a j o r i t yo fc a p i t a lc a u s e db ya b u s eo fm i n o r i t y s h a r e h o l d e ri n t e r e s t sa r es e r i o u s l y p r i v a t ec a p i t a l ，r e t a i l ，p r o p e r t y , a c c e s s t om i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nt h ep r o c e s so fi n c o m em a yb es u b je c tt o s e v e r el o s s e s a sac o l l e c t i v eb o d yr e s o l u t i o n ，t h eg e n e r a lm e e t i n go f s h a r e h o l d e r s ，b o a r do fd i r e c t o r sf o r m e dt h ec o m p a n yi nt h er e s o l u t i o n p r o c e s s ，h o wt oe n s u r et h a tt h ei n t e r e s to fs h a r e h o l d e r s ，d i r e c t o r sa n d o t h e r c o m p a n i e s w i t h o u t p r e j u d i c e t ot h ei n t e r e s t so f m i n o r i t y s h a r e h o l d e r s ，s h o u l db et h el a wm u s tb eam a t t e ro fc o n c e m a sar e s u l t ， t h en e e df o rt h ea d o p t i o no fas y s t e md e s i g n e dt os a f e g u a r da n dp r o t e c t m i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nt h ec o m p a n y o fs u c ho p e r a t i o n s t h i sa r t i c l ew i l l p r o t e c tt h ei n t e r e s t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r st h er i g h tt ov o t et oe x c l u d e o n eo ft h es y s t e mf o rt h es t u d y f i r s t l y , t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ec o n n o t a t i o no fe x c l u d ev o t i n g p o w e r ，t h i sa r t i c l ep o i n t so u tt h et h e o r e t i c a lb a s i so fv o t i n gp o w e ra r e e x c l u d e d s e c o n d l 弘t h r o u g h t h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i s o fn a t i o n a l l e g i s l a t i o n ，t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h er e l e v a n tc o m p o n e n t so ft h es y s t e m a tl a s tt h r o u g ht h ea n a l y s i sa c t u a ls i t u a t i o ni no u rc o u n t r yo nt h es y s t e m t h e r e ，a sw e l la st h ei n a d e q u a c yo fr e m e d i a lm e a s u r e st ob et a k e n k e yw o r d s ：v o t i n gp o w e r ；e x c l u d e ；s h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t s ； e x c l u d et h es h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t s ；d i r e c t o r s v o t i n gf i g h t s ；e x c l u d e t h ed i r e c t o r s v o t i n gr i g h t s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名：日期：唯胗月钿 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名： 硕士学位论文 引言 构建表决权回避制度之我见 “表决权，乃股东对于股东会之决议得参与决议之权利。换句话说，表决权系 对股东会的决议事项为可决或否决之意思表示，藉以形成公司意思之权利。1 广义上 的表决权，包括股东表决权，以及由其派生出的董事、监事基于董事、监事资格而 依法享有的在董事( 监事) 会上作出自己的意思表示、参与董事( 监事) 会意思决定的 董事、监事表决权。在理论上，公司表决权制度具有组织构建、公司权利配置、权 力制衡、利益激励和制度约束、股东权益保障等基本功能，是股东( 董事) 参与公司 管理和决策的基本保证。如果说有限责任是公司法的最显著的特征，那么表决权则 是第二个特征2 。现代公司中所有者与经营者在权利上的分离是经济规律的必然选择， 也是现代公司法的本质需要。一方面，它维系着公司所有者与经营者的关系，对经 营者的权利进行限制；另一方面，它反映着股东之间的内部关系，既是控股股东对 中小股东进行控制的工具，也是不同股东之间争夺公司控制权的工具。在一股一权 的表决权原则和资本多数原则为前提的公司表决体系中，股东表决权受其所持股份 数量的直接影响，控制股股东可以轻松利用持有表决权数量的优势将其意志拟制成 公司意志。这样，公司股东之间的平等关系在实际操作过程中开始异化。正如有学 者所言：“权利的本质在于实践上被发现。因此，一次都未经过实践，或即使参加过， 现在已失去实现机会的法律规范，不能称为( 真正的) 法律规范。 3 笔者认为，制度设 计的根本出发点应是从源头上来规制因表决权制度本身不足，对控股股东、公司实 际控制人滥用表决权造成的公司治理机制失效的行为加以限制。因此，从事前预防 机制着手，对控股股东、公司实际控制人滥用资本多数决加以有效阻却，将其损及 公司和相关者利益的动因扼杀于未然状态。表决权排除制度作为限制股东、董事表 决权的一种方式表决权排除制度只是各国公司法对表决权进行限制的一种方式4 ，最 1 黄宗乐监修、保成六法全书编辑委员会编著六法立法理由、相关判例、判例释义、专题文献全书商 事法 m 台北：保成文化事业 f j 版公司，1 9 9 1 ：1 6 6 2 f r a n kh e a s t e r b r o o ka n dd a n i e lrf i s c h e l ，t h ee c o n o m i cs t r u c t u r eo fc o r p o r a t el a w ，h a r v a r d u n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 1 ，p 6 3 3 德 耶林为权利而斗争 m 北京：法律出版社，1 9 9 5 ：3 5 4 其他的对表决权进行限制的措施主要有，对公司持有自己股份的限制，对公司间相互持股的限制，对表 决权总量的限制以及特别法上的限制等对公司能否取得自己股份的问题，大体上有两种立法例。一是允 许公司取【口l 自己股份，二是原则禁止、例外允许的立法模式。但不管哪一种立法例，都规定公司对自 己所持有的股份没有表决权。公司相互持股情况非常复杂，它即可以发生在性质相同的公司之间，也 可以发生在性质不同的公司之间，同时还能发生在母子公司之间。各国对非母子公司相互持股的表决 权的限制大致有两种，一是限制被参股公司的表决权；二是限制相互持股公司表决权的总量。前者如 韩国商法第3 4 2 条第2 款规定，两个公司之间，一方持有他方之发行股份总数1 0 以上时，他方持有 的一方的股份无表决权。后者如我国台湾地区公司法第3 6 9 条第1 0 款第l 项之规定，相互投资公司知 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 大的特征在于其事先预防作用，因此，其能够最大程度的避免股东尤其是控股股东 将自己的利益置于公司利益之上，以维护公司和其他中小股东的利益。表决权排除 制度能够预防控股股东滥用资本多数决，有效的避免道德风险，又能维护公司正当 利益，使得公司各方利益趋于一致。但由于利益冲突交易本身并不必然导致公司利 益受损，而只是理论上存在的一种潜在风险。因此，股东表决权排除制度并非需要 在于公司治理中的任何阶段适用。本文将从表决权排除制度的历史演变出发，对在 公司决议过程中涉及利害关系股东、董事表决权排除的立法目的和制度设计进行分 析，剖析适用表决权排除制度的具体情形。探索一条使表决权排除制度成为公司治 理过程中能有效保护小股东权益与公司决议公正的可操作性的途径。 有相互投资之事实者，其得行使表决权，不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额之 i 3 。超过i 3 者，超过部分无表决权。参见：梁上上论股东表决权一以公司控制权争夺为中心展开 m 法 律出版社，2 0 0 5 ：1 1 7 - 1 4 4 2 硕士学位论文 构建表决权回避制度之我见 第一章构建表决权排除制度的理论基础 一、表决权排除制度的基本内涵 表决权排除制度有广义和狭义之分。狭义的表决权排除制度仅指股东表决权排 除制度。是指当股东会表决事项对某一或者某些股东具有利害关系时，具有利害关 系的股东不得参与投票的制度。5 它的实质是对有利害关系的股东的表决权的一时限 制或剥夺。股东表决权排除制度的一个重要作用是规制不公平的关联交易。根据股 东表决排除制度，只要某一股东与股东会议决议之事项存在某种特别利害关系，不 论其是大股东还是小股东，也不论其在表决时赞成或反对该决议，均应责令其不得 就该决议行使表决权。广义的表决权排除制度，包括股东表决权排除制度，以及当 某一或某些董事与董事会会议之决议存在特别利害关系时，这些董事或其代理人不 能以其所持表决权参与表决的董事表决权排除制度。有学者认为，广义的公司表决 权排除制度还应包括创立大会发起人表决权排除制度6 。该说认为，公司法规定 将发起人排斥在创立大会的组成人员之外，从而绝对地排除了发起人在所有议决 事项时的表决权，这种规定是不够科学、公正的。按我国公司法规定，创立大会 对以下事项的决议权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；对公司的设立费用进 行审核；对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核等事项，是和发起人直接相 关的事项，是对发起人的行为进行审核或检查的决议，无疑应该对此类发起人所 认购股份的表决权适用排除制度，这样能够使审查制度所蕴含的监督功能得以发 挥，避免审查制度流于形式。 二、构建股东表决权排除制度的理论依据限制资本多数决滥用 股东表决权排除制度是否应该存在，学界对此存在一定的争议。反对者的观点 认为，股东表决权排除制度剥夺了股东应有的表决自由权，表决权排除制度与资本 多数决原则相悖以及股东追求个人利益的愿望将使其表决符合公司利益而无须对其 表决权加以排除；赞成方的观点则是，在一些涉及特别利害关系，比如取得权利、 免除义务或关联交易等情况下，股东利益与公司利益之间、多数股东利益与少数股 东利益之间将会产生尖锐冲突，通过限制利害关系股东所代表的表决权，可以事先 5 陆介雄实用民商法学新词典 m 吉林：吉林人民出版社， 2 0 0 4 ：3 2 9 6 刘桂清表决权排除制度与公司利益保护 j 社会科学研究， 2 0 0 3 ( 4 ) ：7 8 3 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 防范侵犯公司利益和少数股东利益的决议和行为发生，尤其是在利害关系股东处于 控制地位的情况下，表决权排除制度能够有力地避免控制股东的资本多数决滥用。7 资本多数决原则产生于1 8 4 3 年英国枢密院的f o s s v h a r b o t t l e 案。所谓资本 多数决，“是指股东大会依持有多数股份股东的意思作出决议，法律将持有多数股 份股东的意思视为公司的意思，并且多数股东的意思对少数股东产生拘束力8 该 制度是股份有限公司的一个重要特征，体现了股份公司“资合”的特征，对于保 护大股东的投资热情，平衡股东间利益关系，提高公司决策能力等方面具有重要 作用。从经济学角度来分析，股东的投资数额越大，风险就越大。要鼓励股东投 资，就必须确认股东投资风险系数与投资回报率之间的比例关系，以补偿股东投 资承担的风险代价。而要确保股东的投资回报，就必须赋予股东与其投资数额和 所承担的风险系数相称的公司事务的表决权。资本多数决无疑与这一说法吻合。 资本多数决根源于“一股一权，是股东平等原则的体现。然而在实际过程中却产 生许多问题，反而阻碍了股东平等原则的实现。根据上述经济学分析方法，在公 司意志的形成以及最终利益分配过程中遵循风险与权益的比例平衡，由于资本多 数决原则，表决结果是少数大股东的意志处于支配地位，法律将其意志拟制为公 司意志，小股东的意志不是被大股东的意志吸收就是被征服，这样就使得股东之 间的平等关系出现异化。一旦出现大股东与小股东之间投资动机、利益目标不一 致的情况，大股东很有可能利用自己的控制权，损害或者限制其他股东的权利， 造成资本多数决的滥用。资本多数决滥用主要是一些控股股东为了追求自己或第 三人的某种利益，利用其表决权的绝对性或是其在公司事务中的影响力，故意损 害公司或其他股东的利益来达到自己利益的满足。资本多数决滥用不仅损害公司 或其他股东的利益，而且也给公司债权人、劳动者、消费者等其他群体的利益带 来潜在的威胁，对社会以及市场经济秩序产生严重的破坏。在一股一表决权基础 上形成的资本多数决原则，在合乎风险与利益相平衡的理念的同时，其背后存在 的弊端也随之显现。显然，股份平等不足以体现股权平等。股权平等在承认股份 平等的基础上，更强调股东之间的实质公正，这种实质公正要求控股股东在行使 表决权时不得滥用控股权，须顾及中小股东的合法权益。这种对强者权利的限制、 对弱者权利的保护是基于法律的基础对意思自治和私权神圣原则进行的必要限 7 刘桂清表决权排除制度与公司利益保护 j 社会科学研究，2 0 0 3 ( 4 ) ：7 8 8 梅慎实现代公司治理结果规范运作化 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 ：3 7 5 4 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 制，是为追求法律之永恒理念一公正的重要体现。“在公司治理中，对资本多数决 滥用进行限制的理由，不仅来自于对公司集体决策正义性的警惕，而且渊源于压 制行为损害了少数股东的基本权利，其附带后果将从根本上否定公司的包容性， 摧毁资本多数决赖以存在的基础：公司自治。 9 法治的基本功能是保护人权，这 内含着对民主加以规范和制约，矫正民主的不当结果。一个被广泛认同的道德原 则是在缺乏相反原因时个人应被平等对待。由此得出法律面前人人平等原则，这 一观念是民主政治体系的重要基础，并且它潜在的直觉逻辑好像如此简单有力， 以至于它当然应该适用于公司。1 0 由于公司内部控制权的不对等，若不对公司控制 股东对小股东的压制行为进行有效的限制，有可能出现“劣股东驱逐良股东的 局面。因此，寻找一系列预防和规制资本多数决滥用的法律对策，成为股东权保 护乃至公司治理的一个重要任务。股东表决权排除制度作为众多措施之一，开始 得到公司法研究者和学者的关注和重视，在追求实质正义的当今社会，这一制度 无疑是效益优先，兼顾公平的重要体现。 资本多数决滥用是个非常笼统的概念，在实际操作中很难准确把握。也很难 有一项具体明确的标准供人选择适用。笔者认为，判断表决权是否被滥用可以根 据公司规模的大小、营业业绩好坏以及董事职务内容等方面为基础，来判断某项 决议是否公正。例如规定的董事报酬过高的决议、以非常不利的条件转让营业的 协议、为避开与大股东控制的另一公司之间的竞争而变更章程的决议等。 三、构建董事表决权排除制度的理论依据基于董事的忠实义务 现代公司制度根据所有者与经营者相分离的原则，将公司运营的权限集中于 董事及董事会。在公司运营过程中，董事及董事会的经营专断现象日趋严重，在 股份相对分散的股份公司中，董事受控于控股股东也非常明显。因此，牵制董事 并给予相应责任制度的设计在现代公司法制度设计中显得刻不容缓。董事表决权 排除制度，是指当董事会通过某项决议时，与该决议有特别利害关系的董事对该 决议不得行使表决权。董事表决权排除制度的建立，有利于预防利害关系董事在 表决时不惜损害公司利益、专谋一己之私的行为，确保董事会的决议内容与公司 9 蔡立东公司自治论 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ：1 7 3 - 1 7 4 1 0 【美】l a 比初克公司收购中未歪曲的选择和平等待遇 j 哈佛法律评论，1 9 8 5 ( 9 8 ) ：1 7 8 2 转引f l 加1 布莱思& 柴芬斯公司法：理论、结构和运作 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：5 0 9 5 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 利益互相协调。对公司及其全体股东的利益的保护有着积极的意义。 忠实义务和勤勉义务是各国公司法对董事为公司利益行事的基本要求。而对 于忠实义务和勤勉义务的理论基础，大陆法系的国家认为，该义务源于董事之受 任人地位。而英美法系公司法则认为，董事的忠实义务和勤勉义务源于他们作为 代理人和受托人的地位。德国学者英佛( e n g f e r ) 认为，董事表决权排除制度的根 据在于董事的一般善良管理注意义务以及特别的忠实义务。u 我国有学者提出，董 事表决权排除制度建立的根据在于董事在公司治理结构中所处的受托人地位。埋 忠实义务和勤勉义务均来自于英美法上的受信义务，其结合有利于促使董事为公 司利益最大化努力工作。笔者认为，忠实义务和勤勉义务不是并列存在、完全等 同的。忠实义务与勤勉义务有其各自的特点和区别。忠实义务对董事的要求要严 于勤勉义务；忠实义务往往涉及的是客观方面的标准，易于把握。勤勉义务的标 准主要是主观上的，因董事的能力和知识不同而有所区别；在内容上忠实义务要 求董事在为公司利益时不得私谋个人利益，勤勉义务则是要求董事尽到充分的商 业管理人的义务。对违反忠实义务的责任上也严于违反勤勉义务，很多国家对董 事违反勤勉义务，如判断上错误予以免责，而对违反忠实义务没有豁免董事责任 的规定。董事的受托人地位决定了董事必须为了公司的利益尽忠实和勤勉义务， 而对于表决权排除制度来说，忠实义务要求董事及其利益相关人对有自身利害关 系的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准。基于此，笔者认为， 实行表决权排除是基于董事对公司的忠实义务而非勤勉义务。 刘俊海股份有限公司股东权的保护呻】北京：法律出版社，2 0 0 4 ：4 8 1 1 2 钱致远浅谈产权保护与公司治理以股份公司为中心【j 】中国法学网，w w w i o l a w o r g ( n ) 2 0 0 5 1 1 2 4 6 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 第二章表决权排除制度立法比较 一、股东表决权排除制度立法比较 ( 一) 德国、日本相关立法 德国是最先创设表决权排除制度的国家，德国1 8 9 7 年商法典第2 5 2 条明 确规定，当股东大会决议涉及到免除某股东的责任或者债务、某股东与公司间缔 结法律行为、对某股东提起或者终止诉讼时，该股东不得为自己或者第三人行使 表决权。但是，德国商法的规定在实务运作中出现了形式化趋向，司法界和学术 界认为团体法行为不宜适用表决权排除制度，企业界则越来越多的通过向董事会 授权、事后追认等方式规避该制度的适用。从1 8 9 7 年德国旧商法中规定的表决权 排除制度到1 9 3 7 年的股份法修正时止，该制度的运行情况并不理想。在2 0 世纪 3 0 年代德国股份法修改时删除了1 9 7 条第2 项关于表决权排除制度的核心部 分：此后，虽然1 9 3 7 年股份法第1 9 7 条第2 项、1 9 6 5 年股份法第2 4 3 条第2 项继承了该制度，但是由于股东平等原则以及诚实信用原则的发展，这种规定已 经失去了实质意义。坞但是，德国股份公司法第1 3 6 条第1 项的规定，“任何人在 对其应否免责或应否免除一项义务或公司应否对其主张一项请求权作出决议时， 既不得为自己、也不得为他人行使表决权。”同时，该条还指出，对被依法排除表 决权的股东，表决权也不得由他人行使。这表明德国并没有完全取消表决权排除 制度，而只是缩减了它的适用范围。 日本虽然在1 8 9 9 日本商法典第1 6 1 条第4 项就继受了表决权排除制度， 但在1 9 3 8 年修改商法典时，将其变成2 3 9 条第4 项，1 9 5 0 年又变成2 3 9 条第5 项，到了1 9 8 1 年商法修正时，该制度完全被删除。日本之所以删除旧商法中关于 表决权排除制度的规定，主要是认为因股东会决议事项涉及股东与公司之利害关 系时，限制股东行使表决权，有悖于该股东的投资持股的原有动机，且与资本多 数决原则不符。 ( - - ) 其他大陆法系国家相关立法 与德国、日本删除表决权排除制度核心内容不同的是，在大陆法系其他国家 1 3 日 山口正义株主权法理之展开 m 文真堂1 9 9 1 ：2 3 2 7 硕士学位论文 构建表决权回避制度之我见 的法律中，仍然有表决权排除制度的存在。意大利民法典第2 3 7 3 条规定：“因 自己或第三人的利益与公司利益发生冲突的股东，有利益冲突的股东不得行使表 决权。1 4 我国台湾地区公司法第1 7 8 条也规定：“股东对于会议之事项，有自 身利害关系致有害于公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理其他股东行使 其表决权。 屿此外，韩国商法第3 6 8 条第4 款规定，“对于股东大会的决议，有特 别利害关系的人，不得行使表决权 。 值得注意的是，1 9 9 1 年欧盟第五号公司法指令第3 4 条规定，“就与下列 事项有关的决议而言，无论是股东，还是其他代理人都不得行使自己股份、或者 属于第三人的股份的表决权：该股东责任的解除；公司可以对该股东行使的 权利；免除该股东对公司所负的义务；批准公司与该股东之间订立的协议。一 1 6 这一指令的通过，对表决权排除制度的复兴无疑具有重大的意义，根据欧盟宪法 的规定，其成员国有义务将欧盟指令化为国内法。h 而德国正是欧盟成员国，所以， 在不久之后，德国需要在国内重新建立表决权排除制度。 ( 三) 英美法系国家相关立法 在英美法系里，表决权被视为财产权，为可自由行使的单独股东权，不能排 除。即使小股东遭受诈欺或压迫，也仅导致股东( 大) 会决议无效而已。故其传统 上并无表决权排除制度。他们对于利害关系股东的约束是通过是否违反受托信义 义务，是否符合“商业判断规则 来约束利害关系股东。美国公司法认为，控股 股东在一定条件下对公司负有受托信义义务，这也就意味着控股股东没有绝对的 表决自由。对表决自由的制约在于控股股东的表决必须符合公司的最佳利益，他 们应当全心的、真诚的诚忠实于公司和公司的最佳利益进行表决。搏美国法院的判 例也认为，把公司资产以低于从其他地方可获得的价格卖给自己，或者为其他个 人利益损害少数股东权益的行为构成违反受托信义义务，该出售的行为可以经过 少数股东申请而无效，而且他们可以向衡平法院申请整体救济。在韦恩伯格诉美 国u o p 公司一案中( w e i n b e r g e rv u o p , i n c ) ，法官认为，对母公司与子公司之间 1 4 p e t e rg x u e r e b ，t h er i g h t so fs h a r e h o l d e r s ，p 9 9 1 5 赵旭东境外公司法专题研究 m 北京：人民法院h 版社，2 0 0 5 ：3 3 7 1 6 刘俊海译欧盟公司法指令全译 m 北京：法律出版社，2 0 0 0 ；1 5 0 ”陈丽萍，陈广辉股东表决权排除制度分析 j 国际视野下的公司法改革，2 0 0 4 ：4 4 6 硌郭峰少数股东权在股东大会中的行使和保护 j 证券法律评论，2 0 0 1 ：1 0 5 8 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 的交易应当按照“内在公平 原则加以判断。坞所谓内在公平，包括公平交易与 公平价格。其中公平交易包括在交易的动议、安排、谈判和信息披露方面，对子 公司中少数股东公平；公平价格则要求对有关合同的经济因素和财务因素，如资 产、市场价值、盈余、未来前景以及影响公司股份价值的其他因素进行审查。关 于公平性的举证责任，应当由母公司承担。 英国公司股东表决权主要是通过一股一票原则把控制权赋予多数股东或者主 要股东。而对于一股一票原则，学界也存在一定的争议，有人认为股权作为股东 的个人利益，在表决权方面股东应有绝对的自由。这个理论认为股东要获利的渴 望将促使他做有利于公司的表决。另一种观点则表示，前一种观点只能在控股股 东对公司业务只是作为一般股东有利害关系时才能成立。一旦涉及对公司利益的 分配或者自我交易，个人利益理论本身也要求限制。2 1 这样的矛盾冲突在英国法院 的判例中同样存在。一方面认为：“如果股东表决支持或者反对某个特定的决议， 他对公司不负受托信义义务，因为他是在行使自己的财产权，按自己认为适宜的 方式表决。 另一方面则指出：“多数股东自称是为了公司最佳利益，这样的决议 不必受法院干涉的权利，显然这个自由必须受到一定的限制。”匏 判例中对表决权排除制度的忽视并不表明英美法系国家对这一制度的完全排 除，实际上，英美法系对表决权排除制度正以成文法的方式加以体现。英国作为 欧盟成员国，与德国一样，在欧盟指令的影响下，势必对表决权排除制度加以规 定。事实上在美国，表决权排除制度也以成文法的形式出现在公司法领域。美国 的法学研究会( a l i ) 制定的公司治理准则就涉及到股东表决权排除制度。在该 规则第1 0 3 ( a ) 对“关联方”作了规定。在第5 1 2 条，对控股股东利用公司机 会的情形作了规定，建立了一般规则，即：“控股股东不能从公司机会中获得利益， 除非：利用公司机会对公司来说是公平的；或者利用公司机会事先得到授权 或者得到非利益关系股东的批准，对相关利益冲突和公司机会进行披露，并且利 用公司机会不至于浪费公司财产。 在第5 1 5 ( a ) 规定，“如果公司董事或者主 要高级执行官在控制权交易或者导致把公司的控制权转移给其他人的要约收购中 1 9 r o b e r tw h a s i l t o n ，t h el a wo fc o r p o r a t i o n s w e s tg r o u p ，1 9 9 6 。4 1 6 何美欢公众公司及其股权证券 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 9 ：8 1 2 2 1 e a r l s n e e d ，。t h es t o c k h o l d e rm a yv o t ea sh ep l e a s e s ：t h e o r ya n df a c t ( 1 9 6 0 ) 2 0 up i t tl r e v 2 3 p a g e4 5 2 2 n o r t h e r nc o u n t i e ss e c u r i t i e sl t dvj a c k s o no ns t e e p l el t d 1 9 4 7 1w l r l l 3 3 ，p a g e1 1 4 4 9 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 存在利益，那么他们就有义务证明这些交易对公司股东是公平的，除非该交易 涉及控制股东的转移；或者满足( b ) 小节的条件。”而在5 1 5 ( b ) 小节的条 件中规定，同时也在1 1 6 条中作了规定，即：当存在要约收购时，必须要经过 非利害关系股东的批准。只有为非利害关系股东的多数票通过时，该要约收购才 能成立。2 3 可见，这样一种制度的设计在于对利用公司机会以及控制权交易方面对 有利害关系的控股股东加以限制，只有经披露确定对公司利益无害并且得到非利 害关系股东的批准的情况下才能通过，实质上也是对利害关系股东表决权的一种 限制与排除。 此外，我国香港特别行政区上市规则也确立了表决权排除制度。在股东 投票细则中规定“股东不得就有关其明知有重大利益关系之合约或安排或其他建 议的决议案投票。2 4 同时，澳门商法典第2 1 9 条“因利害冲突对投票之限制 规定，“在议决 事项上，股东与公司利益有冲突时，股东不得亲自或者通过代理人投票，亦不得 代理其他股东投票 。 二、董事表决权排除制度立法比较 ( 一) 英美法系国家相关立法 英美法系公司法一般对董事与公司间缔结契约的自我交易行为进行了严格的 程序规制，并建立了规范的表决权排除制度。美国模范商业公司法第8 6 2 条、 美国法学会公司治理原则第5 0 2 条以及许多州的公司法均将无利害关系董事 的授权或批准作为董事利益冲突交易行为生效的要件之一。美国模范商业公司 法第8 6 2 条第4 项还专门规定了“合格董事”即“无利害关系董事 的定义， 所谓“合格董事 指“涉及董事冲突利益之交易时，该董事并没有：在该交易 上有冲突利益，或与该交易之上有冲突利益的另一董事有家庭的、经济的、职 业的或雇佣的关系，此类关系于当时情形下有理由被预期，将会在该董事参加投 票时影响其判断。 衢美国模范商业公司法第8 6 0 条同时对“冲突的利益 、 2 3 5 1 5 ( b ) 。( 4 ) t h et r a n s a c t i o ni sa u t h o r i z e do rr a t i f i e db yd i s i n t e r e s t e ds h a r e h o l d e r s 2 4 h t t p ：w 啊h k e x c 0 1 h k r e l a t i o n l s t d o c l i s t i n g c h t m 2 5 刘俊海股份有限公司股东权的保护 | l 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ：4 8 2 1 0 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 “董事冲突利益交易 与“交易之时”进行了解释与界定。髓同时，1 9 8 5 年英 国公司法第3 1 7 条和示范公司章程第8 5 条规定，在自我交易契约中有利害 关系的董事，必须就其在该交易中直接和间接利益的性质向董事会充分披露，并 经非利害关系董事同意。 ( 二) 大陆法系国家相关立法 德国股份法未对董事、监事的表决权排除制度作明文规定，但在学理上此 制度已为大多数德国学者所主张。2 7 日本商法典第2 6 0 条之二第2 项、第3 项 规定：“就前项决议具有特别利害关系的董事，不得参加决议；依据前项规定不得 参加决议的董事，不计入第1 项董事的数目之内。韩国商法第3 9 1 条第2 款、 3 6 8 条第4 款规定，“对于董事会决议有特别利害关系之董事不得行使表决权。 主要包括，欲进行自我交易之董事，在是否承认自己交易的董事会中是有特别利 害关系人。之所以将后者包括进来，是因为在韩国，有利害关系董事在决议之前 应当公开所持有的利害关系。2 8 此外，我国台湾地区公司法第1 8 0 条和第2 0 6 条也 作了类似规定。法国商事公司法亦承认董事表决权排除制度。 2 6 虞政评编译美国公司法规精选嗍北京：商务印书馆，2 0 0 4 ：9 3 2 7 德国学者在讨论公司董事的忠实义务时，会经常提到公司蕈事在履行职责过程中可获得的“与公司经 营业务相关”的商业机会。参见 德 托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔著德国资合公司法 m 高旭 军，译法律出版社，2 0 0 5 ：1 6 4 嚣李哲松韩国公司法嗍吴日焕，译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：4 5 4 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 第三章涉及表决权排除制度的相关问题 一、表决权排除制度的立法目的 对于表决权排除制度的立法目的，学者问有不同的观点，概括起来，主要有 以下四种： 1 公司利益保护说。该说认为表决权排除制度的目的是为了维护公司的利益。 德国1 8 8 4 年关于股份法草案的立法理念即以此为依据，“立法者不能期望利 害关系人把自己的利益置于公司利益之后。”该说还认为，资本多数决原则本质上 是为了“控制股东利益等于公司利益 。但在资本多数决滥用的情况下，两种利益 势必发生冲突，代表公司利益的恰恰是那些通过诉讼主张公司利益的中小股东。 因此，公司利益有时与全体股东利益一致，有时与控股股东利益一致，有时与小 股东利益一致。 2 公司决议的公正确保说。该说认为不能期望存在有个人利害关系的股东能 公正的行使表决权，倘若允许利害关系股东行使表决权，就会损害股东大会决议 的公正性。 3 社员利益保护说。该说认为，表决权排除的目的在于通过确保决议内容的 公正，保护公司和其他股东的利益。 4 少数派股东利益保护说。该说认为表决权排除制度在于保护少数股东的利 益。 第一种观点在日本为通说，其不足之处在于将公司利益完全等同于股东利益， 忽视了股东利益与公司利益不一致的情况，尤显不严谨。同样，第四种观点片面 强调小股东利益，与公司法的本质不相符。笔者认为，从表决权的性质来看，表 决权是为形成公司的意思而赋予股东的，其行使的目的在于通过公司利益的实现 从而最终达到股东个人利益得到满足的目的。在某些或者某一股东过于追求其个 人利益而行使表决权的时，表决的结果就会损害公司决议相对全体股东以及公司 2 9 日】山口正义株主权法理的展开 m 文真堂，1 9 9 1 ：2 6 0 - - 2 6 3 刘俊海股份有限公司股东权的保 护 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 7 7 - - 2 7 8 梁上上论股东表决权一以公司控制权争夺为中心展开 m 法 律出版社，2 0 0 5 ：1 4 5 1 2 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 所在社区具有的公益性本质。表决权排除制度就是为了避免类似情况的发生，维 护公司决议的公正、公平，继而保护其他小股东的利益。由此，笔者认为，第三 种观点更为可取。 二、表决权排除制度的主体范围 被排除表决权的主体既包括记名股东，也包括无记名股东；既包括股东，也 包括股东的代理人。如果股东对决议事项无特别利害关系，而股东的代理人具有 特别利害关系时，该代理人在股东( 大) 会上的表决权是否应排除? 有学者认为， 有特别利害关系的主体并非限于股东。即使代理人不依被代理人的意思行使表决 权，表决权行使仍然有效。因此只要在表决权行使上反映了代理人的利害关系， 就应当适用表决权排除制度。3 0 在股东表决权以信托方式行使的情况下，也应遵循 表决权排除制度的一般规定。即股东就某一决议事项有特别利害关系时，不得将 股份信托给他人行使表决权，受托人若与某一决议事项有特别利害关系时，受托 人亦不得行使信托表决权，此时其所受托的表决权应由委托股东亲自行使或转委 托由其他受托人行使。此外，在公司相互持股情形下，表决权排除的主体范围还 有可能涉及有关公司、董事和监事。例如，a 是b 公司的股东，a 、b 同时又是c 公司的股东。如果在c 公司的股东大会上，a 需要适用表决权排除，b 公司能否就 其持有的股份行使表决权? 德国学界通说的观点认为，若a 公司能够影响b 公司 的决定，则b 公司也应适用表决权排除。3 1 如果在c 公司的股东大会上，b 公司需 要适用表决权排除，a 公司能否行使其表决权? 依照德国学者z a l n e r 的观点，只 有当a 担任b 公司董事，或者a 虽非董事，但实际上是控股股东时，b 公司才适 用表决权排除。 三、表决权排除制度的具体情形 ( 一) 股东表决权排除制度的情形 1 关于。特别利害关系一 表决权排除制度的范围，即在何种场合下，适用表决权排除制度。股东表决 3 0 韩 李哲松韩国公司法嗍吴日焕，译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：3 7 0 - 3 7 1 3 1 关于s c h l e g e l b e r g e r - q u a s s o w s k i ，r i t t e r ，b a u m b a c h - h u e c k ，m u ll e r - e r z b a c h ，z a l n e r 之此观点，转 引自前引刘俊海书第2 8 4 页 1 3 硕士学位论文构建表决权回避制度之我见 权排除制度是对利害关系股东表决权的限制和排除，来达到维护公司决议公正， 保护小股东利益的目的。可见，“特别利害关系”是股东表决权排除制度的核心问 题。表决权排除制度在德国和日本的尴尬处境，一个重要的原因就是该制度对“什 么是有特别利害关系人 等规定的比较模糊，难以对特别利害关系股东进行界定。 目前，公司法学界对如何界定特别利害关系的观点主要有以下三种。 ( 1 ) 特别利害关系说。该说认为，表决权排除制度适用于比一般股东就某决 议更加具有特别利害关系的股东；适用于有特别利害关系的事项，与一般股东都 关注的一般问题无关。比如股利分配问题。持这种观点的主要有，片山义胜、问 连吉、竹田省等。船 ( 2 ) 法律上的利害关系说。该说认为，表决权排除制度适用于根据公司股东 大会决议取得权利、免除义务或者丧失权利、承担义务等在法律上有特别利害关 系的股东。持这种观点的有，日本学者松本承志、野田繁等。 ( 3 ) 个人法说。该说认为，股东大会决议事项有个人法行为