（民商法学专业论文）民事权利研究以民事权利的概念、类型和保护为主线.pdf

1 民 事 权 利 研 究 以民事权利的概念 类型和保护为主线 法学硕士论文摘要 专业民商法学 研究方向民商法学 作者姓名韩强 指导教师张驰教授 民事权利是民法学的核心概念长期以来对权利的定义层出 不穷莫衷一是厘清权利的概念并进而确定权利的性质和功 能不仅具有深远的理论意义也具有重大的现实意义界定权 利的概念应首先从分析权利的性质入手关于权利性质民法 学说史上先后出现四种主要学说意思说自由说利益说和法 力说这四种学说均在一定程度上揭示了权利的部分本质属性 但同时又具有难以克服的局限性权利根本上是高度复杂的法律 构造物单一学说很难全面描述权利的整个属性和面貌必须采 用综合分析的方法提出立体的权利概念所谓立体的权利概念 即是从积极和消极两个方面来观察权利权利从积极方面言之 可以说是自由即权利人得自由实践其意志权利从消极方面言 2 之是法力表现为法律创制权利并予以担保的作用此处法力与 通常将法律理解为支配力不同而是指拘束力和防御力正是权 利具有拘束力和防御力法律才能够发挥对权利的担保功能明 确权利的性质是定义权利的第一步定义权利的第二步是分析权 利的功能通过对各类民事权利的考察权利应具有三大功能 确认某种资格划定一定活动的范围创造取得权利客体的可能 性正因为权利具有三大功能我们可以将权利理解为民事主体 实现特定私法目标的法律工具即权利不是可有可无的思维手段 而是具有强烈实践功能的私法工具定义权利的第三步是对语言 的驾驭和把握虽然语言具有局限性但是语言作为表意的载体 仍然不可避免的成为学术研究的重要手段学者在使用语言工具 的时候应对语言工具的各种特征有比较透彻的理解和把握已 达到取长补短兴利除弊的目的在进行了三个层次的分析讨论 之后民事权利似乎可以作如下的定义权利是权利主体在法律 的许可和保障之下实践其意志的法律工具该法律工具具有确认 权利主体某种资格划定其行动范围并赋予其取得特定权利客 体的可能性的功能 出于大陆法系体系化的传统大陆民法亦形成了以抽象权利 概念为核心的权利体系所谓权利类型化是指与体系化的法律结 构相对应的有名权利现有权利的合乎逻辑的组合权利类型 化是大陆法系制定法的产物在英美法系由于判例法居于主导地 位因此长期以来并未形成完整的权利体系权利类型化的优点 在于有助于法律体系的完整和法律的适用也使法律更加容易为 一般人所理解和掌握具有降低交易成本的作用.权利类型化的 弊端在于容易导致僵化往往过分拘泥于法律明定或现有的权利 3 类型使民事主体在法定权利类型之外的权利诉求难以得到周到 的保护如不对权利进行类型化其优点是对民事权利的保护可 不再拘泥于法律规定或学说公认的权利类型而是由法官依据民 法原理公共政策和利益衡量作出判断凡合法应予保护的利益 均能视作权利给予一体保护但这样做的缺点是对民事权利的保 护在很大程度上要依赖于法官的自由心证倘若法官素质尚付阙 如那么处于低水平的自由心证同样可能造成对民事权利保 护不周使应有权利被扭曲甚至遗失为了解决权利类型化带来 的问题德国民法学说创立了法益的观念但是法益仍然 不具有充分的科学性法益是凭借法律的反射作用保护的利益 则法益本身不具有可主张性同时此等所谓利益具有高度不 确定性而此利益的享有者同样无法确定其范围这样的特 点决定了法律无法对法益给予有效的保护既然法益也不能达到 充分保障民事主体权利诉求的目的那么我们就应该在类型化的 权利之外确立应有权利的观念将人类一切应受保护且能受 保护之客观事物和主观状态均纳入权利的范畴 权利类型化给权利的保护到来了不利的影响随着社会的发 展原有权利体系的缺陷日益暴露主要表现为许多新类型的权 利无法纳入其中虽然法益可以缓解因权利类型有限而保护不力 的尴尬但是法益自身的局限决定了它还不能完全达到周到保护 权利的目的因此现实的保护权利的方法应该是不仅在现有权利 之外承认应有权利还应确定一套确认或发现应有权利的规则 方法以指导立法者和司法者发现权利的活动即确立一种泛 权利保护观无论是现有权利还是应有权利均受法律一体的保 护由于受到制定法局限性的影响以及权利本身的高度复杂性 4 设计发现权利的主观活动规则也具有相当的难度但不管现实情 况如何发现应有权利均应满足以下几个要素的构成一项权利 诉求应具有合目的性可主张性可保护性以及纯粹出于对习惯 和事实的尊重在明确了发现权利的规则之后权利保护的层次 也就随之浮出水面切实可行的权利保护层次包括三层结构第 一层次是大量的在理论上和实践中被认可的具体的有名的权 利第二层次借鉴德国民法的规定将违反以保护他人为目 的的法律和违反善良风俗作为侵权行为加以规制第三层 次就是在现有法律不能为主体提供足够救济的时候引入英美 法系的作法依靠法官一定程度的自由心证为当事人提供法律救 济将某些权利诉求径行确认为权利 1 民事权利研究 以民事权利的概念类型和保护为主线 导论 毫无疑问我们今天生活在权利时代我们的生活充满了权 利当我们每天都在享受权利行使权利抑或是主张权利的时候 我们是否想过我们为什么会拥有权利我们拥有的权利是什么 权利又给我们的生活带来了什么当我们被问及民法或者一切私 法的本质属性的时候我们都会毫不犹豫的回答民法是权利法 的确至少在近代以来权利确实成为民法的核心概念 1以至于 我们对此习以为常似乎都不必再去进一步追问在如此众多的 法律概念中为什么独独这个权利最终被加冕为民法概念之王 权利究竟蕴涵着什么含义权利究竟意味着什么样的法律宿 命权利从何而来又将向何处而去这不仅是我们对权利 这个最杰出的法律构造物的身世命运的追问也是对我们自身所 生活的这个由无数权利构造起来的法律世界的身世命运的追问 然而至今我们对权利的一系列基本问题的认识仍然人言言殊 莫衷一是或许这正是权利话题长盛不衰的魅力所在 权利作为法律概念始于何时回答这个问题应区分这个问题 本身所蕴涵的两层含义首先可以被理解为权利观念何时出现 1 德国著名法学家 v. tuhr 曾谓 权利系私法的中心概念且为多样性法律 生活的最终抽象化转引自王泽鉴民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 83 页 2 在法律领域中按此理解则人类社会有权利的历史相当之长 从最基本的史料来看在罗马甚至更早的时期明确的权利称谓 就已经出现了 2罗马法中广泛出现权利的称谓 表明人类最迟在 罗马时期即已经有权利观念权利很早就成为法律事实的构成要 素其次该问题还可以被理解为权利作为一个独立的概念何时 被人类试图进行定义人类自觉的认识到权利概念的重要性并 定义它的时间要远远晚于权利作为法律事实构成要素出现的时 间目前比较一致的观点认为最早也是最有影响力的权利的 定义始于萨维尼savigny时代 3从那时起 法学家们开始真 正关注权利的性质和概念并逐渐提升权利在民法中的地位最 终形成所谓权利本位的共识 4于是 权利成为民法的核心概 念获得了空前的殊荣和关注 我们不妨先从历史角度简要考察一下权利观念发展的轨迹 2 在罗马早期的 十二表法中就已经有权利出现了如第四表就规定了 家长权第六表规定了所有权和占有同时按照罗马法固有观念人 格权是构成法律主体的必备要素 完整的人格权包括自由权 市民权和家父 权参见周枏罗马法原论商务印书馆 1994 年版第 41 页 3 黑格尔 hegel萨维尼温德夏特windscheid等主张权利本质的意 思说或者意志说该说是目前我们能了解到的最早的关于权利的定义 由于黑格尔和萨维尼等人所处的时代均早于提出利益说的耶林jhring 等人因此可以推知关于权利的概念最早出现于黑格尔萨维尼时代参 见德黑格尔法哲学原理商务印书馆 1996 年版第 36 页胡长清 中国民法总论中国政法大学出版社 1997 年版第 37 页郑玉波民 法总则中国政法大学出版社 2003 年版第 60 页史尚宽民法总论 中国政法大学出版社 2000 年版第 18 页 4 无论 权利本位还是义务本位自然都是后世法学家的概括和抽象 设想即使在义务本位的年代里 人们也并未觉得权利和义务对自己生活有何 重要作用即使现实生活中权利和义务是客观存在的由此我们产生一种 认识 即概念的存在难以对法律实践产生根本性的影响概念的产生本身具 有强烈的人为属性有时候甚至纯粹为了满足概念体系或者逻辑上得需要 而刻意的发明创造概念 3 一 权利的历史考察 人类社会并非一开始即有权利之观念或者概念结合人类认 识发展的一般过程权利观念的发展也应遵循由权利性规范 到权利的观念再到权利的概念这样一个基本的发展路径 人类最早于何时出现权利性规范我们无法确知但权利观念的出 现似乎有据可查从古代东西方法律文化的差异性上看权利性 观念应最早出现于古代西方社会 5而我们对古代西方世界法律历 史的研究一般均从希腊开始 6考察希腊时代的法律制度 至少 可以肯定那时权利观念已经存在 7降至古罗马时代 法律走向发 达完善权利观念则更加确定和强烈虽然彼时法学家尚未开 展针对权利概念的讨论但是无论在学理上还是在实践上都创 造出了足够的权利素材这些素材不可避免的成为后世抽象权利 概念的基本考察对象其实在罗马时代距离抽象的权利概念 也仅有一步之遥 8然而 最终实现从权利观念到权利概念的伟大 5 古代东方法与西方法有着重要的区别 主要表现在古代东方法商品经济的 要素较少 而西方法则是建立在比较发达的商品经济基础之上 东方法专制 色彩较浓而西方法民主色彩较浓等等在东方法的环境下法律规范多为 义务性的规定 权利性规范较少具有生存空间 故而亦可据此推断人类社会 最早的权利性规范应出现于西方 参见何勤华主编外国法制史第三版 法律出版社 2003 年版第 3 页 6 查国内主流的外国法制史教科书 关于古代西方法律制度部分均从古希腊 写起 7 在古希腊 公元前 5公元前 4 世纪所有不动产土地和房屋和动产 牲畜奴隶就可以自由买卖历届执政官就职时都要宣誓保护每个公 民的私有财产法律也明确规定当财产所有权收到侵犯时可向司法机关 提起诉讼申请保护由此可见在古代希腊权利观念已经十分重要立法 已经不再是自发的规定权利保护权利而是自觉的保护权利关于古希腊 法的规定参见何勤华李秀清主编外国法制史复旦大学出版社 2002 年版第 32 页 8 得出此结论的根据在于罗马时代具体的权利种类异常丰富 有足够的素材 进行供抽象概括之用 并且 在罗马法最重要的法律文献 学说汇纂 之中 4 转变却整整跨越了千余年的历程至近代罗马法复兴注释学派 产生民法学理论才又重新获得生机 9而使权利由观念变为概念 的因素则有两个一方面受人文主义思潮的影响权利观念不断 增强另一方面民法学说的发展和民法技术的进步也为权利概念 的产生提供了有力的工具 10虽然 权利概念化由法国人发出先声 但却由德国人最终完成 11康德 kant 很早就提出了权利的概念 尽管这个概念还不能被理解为民事权利的概念康德认为权利 是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能 与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合 12到了萨维尼时 代更是明确提出了权利概念的意思说从此权利不仅在观念 上存在还在概念上存在权利进入了概念时代同时也为后世 权利类型化埋下了伏笔 13 已经有了关于法律与正义的初步讨论 只是囿于当时历史条件限制 以及罗 马法学家比较崇尚实践的特点 罗马法关于权利的探讨始终没有走进抽象的 层面 9 参见何勤华 西方法学史第二版第三章第二节罗马法学的复兴 中国政法大学出版社 2003 年版第 60 页 10 法国 16 世纪之后兴起的人文主义法学派 就秉承了文艺复兴运动的人文 主义传统 将人在法律中的地位放在突出的位置 由于对人的关注程度空前 的提高了 则人作为法律关系主体须臾不可或缺的权利也就日益获得理论上 的重视关于法国人文主义法学派的评述参见前揭何勤华西方法学史 第 100108 页 11 在这里不得不强调德国人擅长抽象 演绎思维的民族特性 12 美c 摩里斯编 伟大的法律哲学家第 242 页 转引子前揭何勤华 西 方法学史第 195 页 13 权利类型化是本文论述的重点内容 但是必须明确的是权利类型化是 抽象的权利概念的产物 没有抽象的上位的权利概念 权利难以实现真正的 类型化在罗马时代的绝大部分时间里指定法并没有处于统治地位罗马 的法律很大程度上依靠裁判官的告示法学家的解答和皇帝的敕令而得 以创造出来这种情况很类似于后世英美法系法官造法的传统因此在 罗马时代的大部分时间里 权利并没有实现类型化 只是到了东罗马帝国时 期查士丁尼皇帝进行系统的大规模的法典编纂活动才开始比较全面系 统的整理归纳历代立法和法律学说但这还仅仅局限于整理和归纳真正 5 二权利与法律结合的若干问题 权利与法律结合的一个主要问题在于权利与法律谁先发生 对这个问题的回答难免又造成先有蛋还是先有鸡式的困惑但是 这确实是一个不得不回答的问题对这个问题的不同回答可能 会带来对权利的完全不同的态度根据郑玉波先生的总结权利 与法律的结合有三种不同的观点权利先存说权利法律同时存 在说法律先存说 14其中权利先存说认为 有人之初即有权利 权利与人生而俱来仅以为保护权利之目的始有法律之创设此 说乃天赋人权学说的重要观点即强调无论有无法律制度 人皆有天赋的不可剥夺的人权任何政治结合的目的都在于保 障这种权利的实现政治结合即为国家的形式而国家又往往通 过立法的手段反过来保障人权 15该学说充分强调权利之重要性和 神圣性对于反对封建专制培育法治精神无疑具有深远之意义 但却从根本上不符合实际或仅为法律的理想状态而已考察人 类社会法律之历史我们不难发现立法在很多情况下并非出于保 护权利的目的而权利直接由法律或司法活动创设者亦不在少数 比如采光权的确立过程即为其著例 16权利与法律同时存在说认 类型化的权利体系尚未形成这一点从法学阶梯的内容中就可以窥见 端倪法学阶梯以人法物法和诉讼法为纲领串连整个私法 的内容属于对相关法律关系客体的直观描述而不是用更加抽象的人格 权物权和债权等抽象概念来串连私法内容至于后世罗马法教科 书分门别类的介绍 都是以近代权利类型化下的观念 术语来讲解古代的法 律制度本身并不能说明罗马时代权利已经类型化了 14 参见郑玉波 民法总则中国政法大学出版社 2003 年版第 7677 页 15 参见张宏生 谷春德主编西洋法律思想史汉兴书局 1993 年版第 173174 页 16 通常认为 采光权源于日本法院判例而在日本民事立法中至今未有明 确规定采光权的存在 6 为权利与法律乃一事物之两面法律依主观方面观察为权利 权利依客观方面观察为法律此点似可从语言学角度加以证实 除英语外拉丁语德语法语中权利与法律均使用同一词汇 17然而 仅仅依据权利和法律在词汇上的混用并不能有力的证明权 利和法律就是一回事而关于客观和主观的划分就更是让人难以 把握且客观和主观的界限也难以充分厘清 18法律先存说认为 权利乃由法律所创造不惟有法律之前决无权利可言权利由 法律创造并由法律以其强制力予以担保此说系实证法学派 的基本观点 19进而言之即主张 法外无权的观念此观点在大 陆法系语境之下有其现实的说服力即大陆法系在万事莫先于 正文 的传统之下 20确实有着强烈的权利法定的倾向和诉求21然 而此说毕竟仅为对实然法律的如实描述而已其消极之处显而 17 拉丁文中 权利和法律皆可使用 jus而德语的 recht 和法语的 droit 在客 观上都可以作法律制度解而在主观上又可以指有权亦可参见德迪 特尔 梅迪库斯德国民法总论邵建东译法律出版社 2000 年版第 58 页 18 即客观的权利究为何物 权利如有法律规定本系客观存在之物又何 须画蛇添足般的谓之为客观的权利而至于主观的法律就更加难以理解 法 律如何存在于主观世界主观世界中的法律又具有何种形态关于此等问 题遍查民法教科书均只见此中因袭的说法却不得精辟透彻的解读 19 分析实证主义法学的代表人物是约翰 奥斯汀该学派主张法学研究 的对象仅限于实在法 即由立法者创制的法律 以实在法作为一切法律现象 发生的根据和渊源 参见前揭张宏生书 第 326 页 王泽鉴教授亦力主此说 其深信法律乃是权利的前提 只有法律之抽象原则存在 而后权利才会存在 参见王泽鉴民法总则增订版中国政法大学出版社 2001 年版第 6 页此说也是中国大陆正统的权利观念按照权威法学辞典的解释权利由 法律规定或确认并由法律保护参见中华法学大辞典简明本中国 监察出版社 2003 年版第 537 页 20 注释法学派的经典法谚 转引自前揭郑玉波书第 56 页 21 此点更以法国为典型 法国封建时期高等法院又称巴列门把持司 法专权任意干预立法和行政活动有司法专横之名法国革命后为严格 限制司法权利 革命者转而求诸于法律的成文法典化 即一切法律关系均有 严密制定的法律典籍进行规定从而排除法官干预的可能 7 易见此观点无意之中为恶法亦法的主张提供了论据同时 也可能抑止人民为权利而斗争的积极性和实际效果 22 三 权利的语文分析 语言文字既是表意的符号又是信息的载体对权利概念在 语文上进行分析研究亦可以看出权利在其发展变化过程中的独特 精神内核古代汉语中权和利本为两个独立词汇其涵 义均与现代权利的涵义相去甚远古时偶然也有权利并用的情况 表示权势和私利的意思 23现代汉语权利一词 移自日本日文中 权利一词又移自欧洲最初译作权理取其事理道理之意 后译作权利取其实利利益之意中文未加改造便直接引 用根据中文字面理解权利兼含利益与特定法律地位和强制保 障作用的双重涵义在西语之中已如前文所述除英语之外 法语德语和拉丁语的权利一词均同时兼有法律的涵义足见在 西方权利天然与法律存在关系此点于与东方法制有重大区别 而在英语中 权利 right 一词也有与正义和合法性相联系的特点 因此从权利的文字分析中我们可以看出权利这一概念本身就是 具有强烈的价值判断的特征 四研究权利概念及类型化对权利保护的现实意义 本文拟从研究民事权利的概念和类型化问题入手探讨民事 权利保护的有效途径且笔者深信此类探讨具有重要的现实意义 在以下的两个案例中此观点应可以清楚的得到证明 22 参见鲁道夫 冯 耶林为权利而斗争胡宝海译 载梁慧星主编民 商法论丛第 2 卷法律出版社 1994 年版 23 比如 史记魏其武安候列传家累数千万食客日数百人陂池田 园宗族宾客为权利横于颖川又如盐铁论禁耕夫权利之处 必在深山穷泽之中非豪民不能通其利这是中国古代关于权利的用法 8 案例一甲乙两名研究生同住一个寝室共用一台电脑 甲向美国某大学发出入学申请一个月后该大学以电子邮件的 方式致函于甲表示接受甲的申请请甲以同样的方式告知是否 准备入学乙出于嫉妒盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该 美国大学表示拒绝其邀请甲乙双方遂发生纠纷 24 案例二某出版社出版某市交通旅游地图将其中机票销售 处的电话误印成某甲家庭电话致甲经常受到电话侵扰无法正 常生活 25 在上述两例中均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实 当这种侵害的结果发生时就需法律予以必要救济但我国现行 法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定如例一 在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时乙以甲的名义为要约拒绝 就引出如下疑问承诺是否属权利如承诺是权利它是何种性 质的权利且在法律无明文规定时其保护根据何在如承诺不 是权利受害人的损害又将如何获得救济同样例二中也存在 着民事主体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题的确 在大陆法系领域法律设置各种类型民事权利的目的在于将现 实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其辖区 内一旦某种民事权益受到侵害就由相应的民事权利机制加以 保障然而无论是理论还是实践早已证明民事主体的利益范 围具有无限多样的特征就像公民的宪法权利一样是不胜枚举的 24 参见马利民 首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭载法制日报 1996 年 7 月 10 日第 2 版 25 人民法院案例选 民法卷中人民法院出版社 2000 年版 第 925 页 9 26 单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突必然会 有救济不能或保护不周之虞因此讨论民事权利的概念类型 化及其保护对我国完善民事立法和健全司法运作机制是大有 裨益的 第一部分 民事权利的概念 大陆法系素来主张体系完整概念清晰 27给重要法律概念下 定义是大陆法系学说的重要习惯如前所述权利是民法的核心 概念其定义如何界定至关重要故此数百年以来关于权利 概念的学说层出不穷其中有代表性的计有以下四种意思说 自由说利益说和法力说本文第一部分即对上述学说进行考 证式的研讨以期能够正本清源求得真意 一对现有权利概念学说的考证 1 意思说意思说的创始人包括黑格尔萨维尼和温德夏特 意思说的基本观点是权利的本质乃意思之自由或意思之支配 申言之即权利为个人意思所能自由活动或个人意思所能任意支 配的范围故意思为权利之基础无意思即无权利权利之本质 归着于意思 28在主张意思说的三位代表性法学家中 黑格尔并未 直接论述权利与意思的关系而是通过对意志与法律关系的阐述 26 德沃金教授认为如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所 必需的权利中的某些权利 而对其它这类权利只字不提那么法官拥有实施 这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的参见王小能赵英敏 论人格权的民法保护载中外法学vol.12,no.5(2000). 27 参见前揭何勤华 外国法制史第三版第 9 页 28 前揭郑玉波书 第 60 页 9 26 单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突必然会 有救济不能或保护不周之虞因此讨论民事权利的概念类型 化及其保护对我国完善民事立法和健全司法运作机制是大有 裨益的 第一部分 民事权利的概念 大陆法系素来主张体系完整概念清晰 27给重要法律概念下 定义是大陆法系学说的重要习惯如前所述权利是民法的核心 概念其定义如何界定至关重要故此数百年以来关于权利 概念的学说层出不穷其中有代表性的计有以下四种意思说 自由说利益说和法力说本文第一部分即对上述学说进行考 证式的研讨以期能够正本清源求得真意 一对现有权利概念学说的考证 1 意思说意思说的创始人包括黑格尔萨维尼和温德夏特 意思说的基本观点是权利的本质乃意思之自由或意思之支配 申言之即权利为个人意思所能自由活动或个人意思所能任意支 配的范围故意思为权利之基础无意思即无权利权利之本质 归着于意思 28在主张意思说的三位代表性法学家中 黑格尔并未 直接论述权利与意思的关系而是通过对意志与法律关系的阐述 26 德沃金教授认为如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所 必需的权利中的某些权利 而对其它这类权利只字不提那么法官拥有实施 这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的参见王小能赵英敏 论人格权的民法保护载中外法学vol.12,no.5(2000). 27 参见前揭何勤华 外国法制史第三版第 9 页 28 前揭郑玉波书 第 60 页 10 间接的证明了权利的本质在于意思的自由黑格尔宣称法的基 地一般来说是精神的东西它的确定的地位和出发点是意志意 志是自由的所以自由就构成法的实体和规定性 29黑格尔在论 述所有权时又指出人有权把他自己的意志体现在任何物中因 而使该物成为我的东西人具有这种权利作为他的实体性的目的 因为物在其自身中不具有这种目的而是从我意志中获得它的规 定和灵魂的这就是人对一切物据为己有的绝对权利 30而萨维 尼则是系统阐述权利概念及本质的第一人萨维尼首先从分析法 律关系入手来论证权利的本质属性的萨维尼认为各种法律 关系就是由法律规定的人与人之间的关系其本质就是划定 人的意思所能独立支配的范围这里个人的意思首先作用于 当事人自己第二作用于外人意思支配涉及三个对象即本人 无意思自由的自然以及他人 31这里萨维尼已经毫不掩饰他对意思 自由的重视以及在他的学说体系中意思自由的地位基于这样 的认识萨维尼关于权利本质在于意思支配力的观点就显得不足 为奇了温德夏特在学术上是萨维尼的衣钵传人全面继承了萨 维尼的学说观点成为罗马法学派后期正统流派的代表人物由 于资料上的限制我们只能了解温德夏特关于权利的本质的观点 继承了萨维尼的学说但无法引用其确切的表述原文 2 自由说虽然自由说的存在亦有一定的历史但是其影响 力和理论深度较之前三说均显逊色明确主张权利本质为自由者 29 德黑格尔 法哲学原理范扬张企泰译商务印书馆 1996 年版 第 10 页 30 前揭黑格尔书 第 52 页 31 德萨维尼 现代罗马法体系第一卷成文堂 1993 年版 第 196 页 转引自前揭何勤华西方法学史第 241 页 11 甚少 32近世主张权利本质为自由者 为李锡鹤先生自由说的基 本观点是权利是法律确认的权利主体实现自己意志的可能性 或者说法律确认的权利主体意志的实现的资格享有某项权利 就是法律确认权利主体可以实现自己的某一意志亦即享有实现 这一意志的选择资格因此权利的本质是权利主体的某一意志 的实现自由也就是自由自由说与意思说本质相同都 是强调对意志或者意思在权利上的地位但是自由说更加明 确的指出了权利乃是权利行为的自由即意志实现的自由而 非单纯的意志或意思的自由从实际上讲任何人的意志均 为自由 但只有能够自由实现其意志的 才谓有权利 33由此可见 自由说与意思说具有共同的理论渊源即均源于黑格尔 的法哲学学说但是自由说较之意思说更进一步将自 由由思想上的自由发展为行动上的自由将主观的自由发展为客 观的自由除此之外亦有学者提出权利本质为自由民法为自 由法的见解 34但究其本质仍未脱 意思说的窠臼 3 利益说利益说的创始人是耶林此说的基本观点是权利 的本质即法律所保护的利益申言之凡依法律归属于个人生 32 胡长清先生在其所著之 中国民法总论一书中虽然提到有自由说 这么一说但是解释甚为简陋亦未能指出此说由谁人所倡如何变化发展 等足见此说长久以来不受重视未能充分发展参见前揭胡长清书第 37 页 33 参见李锡鹤 民法哲学论稿复旦大学出版社 2000 年版第 143144 页 34 龙卫球先生认为 在技术上说通过所确认的权利清楚的赋予个人实 施活动生存和幸福的一切活动的种种具体条件和限度使个人利益在法 律上是现实的明确的有保障的从价值上说它维护个人在国家的独立 空间 并在此空间实现个人利益 由于每一个权利都包含了一个意思自由的 范围所以权利就是自由民法就是自由法龙卫球民法总论中国法 制出版社 2001 年版第 135 页 12 活之利益精神的或物质的即为权利 35耶林曾经明确主张 法 权是信法加以保障的利益更有学者进一步论述要有法权 应有直接的保护所以我们解说主观法权为由承认其有代表与 保卫权力之意旨依法加以保护之一个人或一群人的利益其实主 观法权的根本就是一种利益法权只当利益经法权的享有人或另 一人用意思表示在外部证实时才真正的表现出来 36耶林是罗 马法学派后期除温德夏特之外的又一杰出代表是新功利主义 目的法学派的创始人新功利主义法学派与英国边沁 bentham开创的功利主义法学派一脉相承 但更加强调利益 和利益衡量在私法关系构建中的作用耶林主张应将法的价 值判断溶入制定法当中将利己心作为私法体系的普遍要素 37在这一点上 耶林与边沁的关于立法的根本目的在于增进最大多 数人的最大幸福即追求功利避苦求乐有异曲同工之妙 38 4 法力说法力说为近世权利本质论之通说此说由德国法 学家梅克尔merkel首创其基本观点在于权利的本质乃享受特 定利益之法律上之力 39实为意思说和利益说之综合 所谓法律上 之力按照郑玉波先生的解释此种力量与一般的实力腕力不 同法律上之力乃法律所赋予者此种力量受法律之支配与保障 依此力量既可以支配标的物也可以支配他人 40由此可见 所谓 法力乃是指受法律保障的支配力此说也得到多数学者的赞同 35 前揭郑玉波书 第 61 页 36 参见法莱昂 狄骥 以来私法的普通变迁徐砥平译 徐菲勘校中国政法大学出版社 2003 年版第 11 页 37 参见前揭何勤华 西方法学史第 208 页 38 关于边沁的基本法律思想可参见前揭何勤华 西方法学史第 307页 39 前揭郑玉波书 第 62 页 40 参见前揭郑玉波书 第 6263 页 13 王泽鉴先生分别从债权和物权两个方面阐述了法律上之力的 真实含义债权乃请求特定人为特定给付作为不作为的权 利而所谓请求既是债权的法律之力物权乃是支配标 的物而享受其利益之具有排他性的权利所谓直接支配排 他性就正是物权的法律之力 41由此可见 将法力仅仅定义 为支配力尚显不足其涵义和实际作用均超出了一般支配力的范 畴 42关于权利是 法律上之力似乎亦可以从权利的实现角度来 理解即权利实现的途径反映了法律上的力的作用承认主体享 有权利并不意味着权利人就可以亲自去实现与权利相适应的状 态通常情况下实现这种权利必须请求国家的帮助只是在一 些例外的场合法律允许私人以合法的自力行为来实现权利 43 二对现有权利概念学说的批判 1 意思说依传统观点意思说的根本缺陷在于在无意思的 情况下是否仍然有权利按照意思说的见解权利主体必须具 有权利上的意思即意思力然无行为能力人限制行为能力人 并没有法律认可的意思能力则是否意味着他们没有权利现代 民法均以人格平等相标榜 44则无论权利人精神状态如何 都无例 41 参见前揭王泽鉴书 第 84 页 42 持支配力说者还包括张俊浩先生 其在民法学原理一书中解释法律 力量说时 就声称所谓法律力量 乃是法律赋予当事人享受特定利益的支配 力参见张俊浩主编民法学原理中国政法大学出版社 1997 年版第 74 页 43 允许自力实现权利的场合通常有二 其一权利仅存在于法的思维世界 里如形成权的实现其二权利如不允许私人自力实现则可能会导致权 利在一定时间内的丧失如正当防卫和紧急避险参见前揭迪特尔 梅迪库 斯书第 121123 页 44 如 法国民法典第 8 条规定所有法国人均享有民事权利日本民 法典第一条之三规定私权的享有始自出生俄罗斯民法典第 17 条第 1 项规定所有公民均被承认平等的享有民事权利和民事义务的能 14 外的为权利主体因此意思说的缺点在于无意思能力者如何创 设权利行使权利固然法律为补正无意思能力人的缺陷而 设法定代理人制度但在法定代理人制度之下实际是以法定代 理人的意思为被代理人的意思无意思能力人终难说有意思的自 由 45依笔者的见解 意思说的最大不足在于没有清楚区分主观自 由和客观自由甚至将主观上的自由混淆为客观的自由从而导 致意思说在实践中变得古怪难行我们知道仅仅有意思的自由 并不能称之为权利在思想层面任何人皆享有自由而且史上也 几乎没有法律以约束规范思想为目的 46因此 仅仅是思维上的 活动并不能导致法律关系的变动达不到权利的效果在法律 上能够发生法律效果的除了特定的事件外只有行为只有 行为的范围可能性或者自由才能够构成权利也只有行为这 种外在的表现出来的意思才能够被法律调整和规制 2 自由说自由说从正面界定了权利的本质即将权利定义 为权利主体实践其意志的自由即行动的自由自由说的缺陷首 先在于仅依其字面的含义难以与意思说清楚区分亦即是说 主张自由说必须强调自由为权利行使的客观状态而非权利人对 权利的主观状态不作此区分则自由说无异于意思说其次 在我们公认私法本质为自由法的前提下 47将权利界定为自由 我 们将面临反过来如何界定自由的问题通常我们理解的自由是做 法律允许做的事情即任何自由都是有限度的这样一个定义又 力 45 参见前揭胡长清书 第 37 页 46 即使法西斯时代有所谓 思想犯也并非深入人的内心深处去查证人的 思想仍然是以人外在的表现出来的行为和言论作为认定标准 47 因为私法与公法的一个总要区别在于 私法中法不禁止者即自由而公 法中必须法有明确规定者方为自由 15 可以表述为自由是做你有权做的事情于是自由便等于权利 有权利就有自由无权利则无自由这样权利和自由便形成了 循环定义我们不禁发出疑问在现有私法观念之下将权利界 定为自由究竟还有多少实际意义再次如果我们将权利理解为 自由那么侵权行为侵害的都应该是自由实际的情况却并非都 是如此比如侵犯著作权侵权行为并没有妨碍著作权人支配自 己作品的自由尽管存在侵权行为著作权人仍然可以自由的行 使作为权利人拥有的发表权修改权和保持作品完整权等著作权 人的权利 48侵权行为的存在主要是给权利人造成一定的经济损失 或者名誉损失而已因此侵权人侵犯的不是权利人的自由而是 权利人的经济利益由此可见自由说也不能完整描述权利的全 部内涵 3 利益说利益说的缺陷有二其一何谓利益殊难界 定其二权利是否对权利人皆有利关于利益的定义长久以 来似乎没有争论但是没有争论的原因并非因为我们对利益的 含义有了清楚的共识而是没有人真正去追问究竟何谓利益我 们先了解一下利益在一般语境下的意思在英文中具有利益 的涵义的词汇主要有三个interest, advantage, benefit这三个词汇 的涵义中都有好处实惠优势的意思而且往往被 特别指出具有财产上的盈利的含义profit 49在法律语境下 英 文中利益的含义似乎更加明确 按照 black law dictionary 的解释 interest 具有两个意思第一指具有财产性质的好处或者盈利 48 详见吴汉东主编知识产权法中国政法大学出版社 1999 年版第 72 页以下 49 参加 牛津高阶英汉双解词典商务印书馆牛津大学出版社 1997 年 版相关词条 16 第二对某物的法定份额或者对某项财产的普通法上的或者衡 平法上的主张或者权利benefit 同样具有两个意思第一指好 处或特权第二指财产上的盈利或收益 50从英语词义中我们可 以看出 利益一词具有较多的财产色彩 再来看汉语 汉语中利 和益本是两个独立的词汇很少连用只是到了近代白话 文运动兴起加之受到外来词汇的影响利益作为一个词汇才 开始被使用古代汉语中利和益的含义是有区别的利 指财产上的收入好处或者盈利与财产财货或者商业活动有 密切关系 51孟子尝言 大王何必曰利即是这个意思而益 则仅是泛指好处有利于有助于的意思并没有明确的财产色 彩 52那么 由这两个含义不同的字组成的词汇其涵义又将如何 呢按照汉语构词法两个含义不同的字组成的词语往往属于 偏意词即该词汇仅体现其中一个字的含义而将另一个字的含 义隐藏掉利益一词在实践中偏向哪一个字的含义由它被使用 的语境决定在日常生活中利益一词的含义偏向益即泛指 某种好处有利于或者有助于的意思 53但是 在法律领域里利 益一词的含义却只能偏向于利的含义原因在于法律要求 法律关系的客体必须可能且确定不可能或者不确定的东西不能 被法律所调整比如遥远星系中之天体或者未来能否获得尚未 确定的财产等都不能纳入法律关系的范畴利益也是如此如 果在法律中我们仍然将利益泛泛的理解为有利于好处 则究竟这好处具体指什么如何表现如何规制都将陷入困 50 参见 black law dictionary第七版相关词条 51 见 中华大字典中华书局 1986 年版相关词条 52 见前揭 中华大字典相关词条 53 见 汉语大词典第二卷汉语大词典出版社 1988 年版相关词条 17 难因此一般社会领域中的利益其松散模糊的特性决定了 它不能成为法律关系的客体而只有将利益理解为财产收益赋 予其有形的可度量的形态才能够被法律所调整在法律领域里 利益仅指财产 54除利益一词含义上的争议外 权利是否对权利人 皆有利益也存在疑问盖在法律上有权利者未必常受利益受利 益者未必尽有权利 55在大多数情况下 权利人依法行使权利主 观上是为了有利于自己客观上也可能有利于自己但不能否认 存在例外如赠与行为捐助行为乃至舍己救人行为这些行 为都没有给权利人带来利益 56因此 利益说难以解决的问题似乎 还很多 4 法力说法力说虽为当今之通说但仍然有难以回避的缺 陷存在即所谓法律上之力的力究竟所指为何如何表现 如何作用如何规范都是法力说所难以回答的问题查一般民 法教科书通常仅将法力定义为法律上之力仅此而已别无详 论如前文所述郑玉波先生将法力定义为支配力此观点的 谬误之处显而易见民法上支配力乃是具有特殊含义的专有词 汇所谓支配特指权利主体凭借其意志自由处分其人身和财 产的行为以实践其意志在人身权中权利人支配的对象为自 己的人身在物权中权利人支配的对象为物权的客体物 如按照郑先生的说法此支配力不仅可以支配标的物亦可以支 配他人则根本上违反了主体平等的民法天条王泽鉴先生意识 54 李锡鹤先生亦持此种观点 他认为利益为身外之物不属于人身利 益如需法律保护只能是财产李先生虽指出法律中的利益只能是财产 但却没有进一步解释为什么法律上的利益仅指财产 其观点可参见李锡鹤前 揭书第 147 页 55 前揭胡长清书 第 37 页 56 前揭李锡鹤书 第 148 页 18 到郑说之不足转而强调债权中的请求权即为权利人对债务 人的法律上之力然仅有请求权却未必导致债权的实现债权 能否实现还有赖于债务人的履行或者有公权力介入的强制执行 可见单纯的请求其力甚弱甚至用力来形容已属过度 因此王先生的说法也难有说服力依笔者之见法律上之力应 包括三种力支配力拘束力防御力所谓支配力前已述及 乃是指权利主体对权利客体基于其意志为自由的处分的资格或可 能所谓拘束力乃是指权利对他人不限于相对人行动自由 的限制此为权利作为法律上之力的体现在物权中体现为世间 不特定之人皆负有不得侵害物权之义务在债权则为债务人有按 照约定或法律规定为给付的义务权利人并非直接将其意志作用 于他人而是通过他人行为自由受到法律约束来间接实现作用的 目的所谓防御力是指在权利有不能实现之虞或者受到侵害 之时以自力或者请求公权力救济的方式予以应对的力比如 物权人对于非法侵扰得行使相应得物上请求权债权人对于债务 人得主张给付之请求当上述权利受到侵害之时权利人亦得寻 求公权力介入给予救济上述三力为任何权利皆具有之题中应 有之意比较全面的反映了法力的真实涵义三力中支配力是 意志自由实践的表现与自由说如出一辙相对而言拘束力和 防御力表现了权利的外在效果 57更能体现法力的独特价值 三权利的可定义性研究 1权利是否具有清楚的定义或者能否进行定义这个 问题包含两个方面一方面是对权利定义状况的实然描述另一 57 即对他人行动自由的拘束 对权利效果发生的促进和对侵权行为的对抗 等 19 方面是对权利可定义性的研究预测从现有资料看来权利不乏 定义 58但迄今为止 尚未出现一个能够充分概括权利全部内涵的 定义并为学术界所真正接受即使形成所谓的通说之后人们 在碰到很多特殊问题时仍不免感到疑惑 59这种状况固然是由权利 本身的复杂性和重要性所决定的同时权利的内涵和外延也随着 时代的变化而发展变迁更加使定义工作变得艰难费力如此看 来对权利概念的确定无异于民法学世界里的歌德巴赫猜想 乃是具有最高挑战性的工作之一正因为如此拉伦茨教授认为 权利的概念只能是一个开放式的概念或者一个框架概念 这个概念应能适用于不同种类或者不同类型的权利并且是我们 现行法律中所认识的 60虽然至今没有能够令人完全满意的权利概 念但是并不意味着权利具有不可定义性这又涉及到对概念 这种科学研究对象的分析和理解了我们知道概念是对事物功 能特征的描述也只有描述出了事物的功能和特征概念才有 意义比如对一个杯子下定义如果我们将杯子定义为广口的 陶瓷容器的话我们就不能区分杯子和水缸原因在于这个概 念没有揭示出杯子的功能和特征另外概念又不可避免的和语 言联系在一起语言是构成概念的基本要素概念的构成能否达 到预想的效果和语言的发展程度以及定义者对语言的把握能力 均密切相关然而语言却具有天然的局限性只可意会不可 58 几乎任何一本法学教科书包括法学辞书但不限于民法教科书都对 权利进行了定义 59 比如张驰韩强民事权利的类型及其保护载法学2001 年第 12 期 60 拉伦茨教授同时指出尽管不断有人试图作出一个完全形式上的概念 但他们的这些概念仍然只是根据法律逻辑而不是根据权利的内在意义 法律伦理合法律目的 和它的内容来对权利下的定义 参见德卡尔 拉伦 茨德国民法通论王晓晔等译法律出版社 2003 年版第 276 页 20 言传词不达意等等都是对语言局限性的生动描述人类语 言至今的发展程度似乎还不足以满足人类对所有事物进行清楚定 义的要求从以上分析我们可知界定一个清楚的概念至少需要 满足两项条件第一了解并掌握事物的功能和特征第二具 有有效的语言工具在重新思考权利的概念之前我们应该且必 须充分批判现有的关于权利概念和本质的学说按照福柯的观点 首先应该完成一项否定性的工作摆脱那些以各自的方式变换连 续性主题的概念游戏原因在于这些概念显然不具有一个十分严 格的概念结构但它们的职能却是明确的福柯进一步指出对 这些现成的综合概念这些人们在一般情况下不经任何验证就 给予承认的归纳这些我们一开始就承认其效力的关联应重新 提出质疑应挖掘人们通常借以连续人类话语的这些模糊形式和 势利应该将它们从它们在其中肆虐的阴影中驱逐出去福柯又 强调我们还应该在这些我们已经熟悉的分割或者组合面前采取 谨慎的态度我们能否原封不动的接受这种对话语重要类型的区 分或者对形式的区分 61 2 定义权利的第一步确定权利的本质和特征笔者认为 关于权利本质的认识目前难以超越上文介绍的四种学说问题 在于四种学说均有缺陷每一种都不能独当一面的承担起标志权 利本质特征的任务而上述学说之所以没有圆满完成描述权利本 质特征的任务根本原因在于观察角度均有失片面即有的仅从 主观角度观察之有的仅从客观角度观察之有的仅观察权利之 正面作用有的仅揭示权利的反