（民商法学专业论文）我国遗传资源的专利保护制度.pdf

华中师范大学学位论文原创性声明扣使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：奇蕤 日期：1 年9 邛日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 一、场 作者签名：并蠢之 导师签名： 伊l ， 日期：西1 1 年岁月日 日期：加，1 年r 月 1 日 上1 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞握童卮澄卮! 旦坐生；旦= 生；旦三生筮壶! ， 1 ， 作者签名：前舜己 导师签名： 伊夕彳 日期：二f 1 年乡月日 日期：扣7 f 年厂月夕7 日 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 发达国家利用其先进的生物技术对遗传资源进行生物开发利用获得巨大的经 济利润，而作为遗传资源的原产国和提供国为其提供生物技术的基础独特的遗 传资源，应当在此过程中分享惠益。我国尽管拥有丰富的生物遗传资源，但自主生 物技术水平尚不能满足对这些资源的有效利用的需求。因此，通过国内立法保护遗 传资源，增加我国在谈判协商时的主动性，确保我国能够公平分享遗传资源利用之 惠益，是基于国家资源优势和利益考量制度安排。 本文通过对国外立法实践的考察，并从法理、经济、哲学和历史经验等视角， 阐述了现阶段采用专利制度形式保护遗传资源的合理性和过渡性。对新修订的专 利法和专利法实施细则中关于遗传资源保护相关条款的局限性进行了提示。 就我国遗传资源保护制度安排，本文认为，首先我们要明确遗传资源国家主权 的原则，确定遗传资源权的权属，成立国家遗传资源管理委员会，处理专利申请所 涉及到遗传资源的管理实务。 其次，在确定遗传资源权属后，对属于我国的遗传资源，在专利申请之前，专利 申请人除了要履行我国现行专利制度规定的将生物材料保藏在国家专利行政部门认 可的保藏单位、并提供保藏证明和存活证明，还要提供国家遗传资源管理委员会出具 的遗传资源登记和惠益分享协议。惠益分享协议的签订是由国家遗传资源管理会出 面，本着合理公平的态度以专利申请人受让遗传资源使用权形式或者以遗传资源的原 产国和提供国必须参与到遗传资源的开发利用活动等形式作为惠益的内容。 最后，在遗传资源的专利侵权方面，除了常见的遗传资源专利的直接侵权可以 适用现行的专利法，但是涉及到我国法律没有规定的遗传资源的专利间接侵权， 特别是向他人提供遗传资源，帮助他人完成专利侵权的行为，可以选择适用违约责 任和专利侵权责任。违约责任依赖于惠益分享协议中违约条款，专利侵权责任就需 要国内立法的规定。专利法中对专利侵权责任的计算标准是以权利人因被侵权 行为所受到的实际损失为标准，同样适用遗传资源的间接专利侵权：以权利人因被 侵权行为所受到实际损失确定，即以履行惠益分享协议中所获利益为根据。除此之 外，可以在专利申请前的遗传资源获益分享协议的谈判阶段和遗传资源专利侵权认 定过程中，引入专家的鉴定意见。 虽然最终要制定完整的遗传资源管理体系来保障遗传资源的原产国和提供国 的利益，但是现阶段最有效的方式是通过完善专利制度解决我国遗传资源流失严重 的紧迫问题。 关键词：遗传资源； 遗传资源权；t r i p s 协议；惠益分享协议； 专利间接 侵权；法律责任 h 一 a b s t r a c t d e v e l o p e dc o u n t r i e st a k ea d v a n t a g eo f t ou s ei t sb i o - t e c h n o l o g yd e v e l o p m e n to n u t i l i z a t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e sf o rb i o l o g i c a lh u g ee c o n o m i cp r o f i t s b u ta st h ec o u n t r i e s o fo r i g i na n dp r o v i s i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s ，p r o v i d i n gb i o t e c h n o l o g yf o u n d a t i o n a u n i q u eg e n e t i cr e s o u r c e s ，s h o u l db ei nt h es h a r i n go fb e n e f i t sp r o c e s s a l t h o u g hc h i n a h a sa b u n d a n tb i o l o g i c a lr e s o u r c e s ，b u tt h el e v e lo fi n d e p e n d e n tb i o t e c h n o l o g yc a nn o t m e e tt h ee f f e c t i v eu s eo ft h e s er e s o u r c e sn e e d s t h e r e f o r e ，d o m e s t i cl e g i s l a t i o no nt h e p r o t e c t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e ss h o u l di n c r e a s et h ec o n s u l t a t i o n so f t h ei n i t i a t i v ei nt h e n e g o t i a t i o n st oe n s u r eaf a i rs h a r i n go ft h eb e n e f i t so fg e n e t i cr e s o u r c e s a n di ti sb a s e d o i lc o n s i d e r a t i o no ft h ei n t e r e s t so fn a t i o n a lr e s o u r c e sa n di n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t s t h es t u d yo ff o r e i g nl e g i s l a t i v ep r a c t i c e ，a n dt h ep e r s p e c t i v ef r o mt h el e g a l ， e c o n o m i c ，p h i l o s o p h i c a la n dh i s t o r i c a le x p e r i e n c ea r ei l l u s t r a t e d t ot h et r a n s i o na n d r a t i o n a l i t yw h i c hu s et h ef o r mo ft h ep a t e n ts y s t e ma b o u tg e n e t i cr e s o u r c e sa tt h i ss t a g e o nt h en e w l yr e v i s e d ”p a t e n tl a w ”a n d ”r u l e sf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ep a t e n t l a w ”，t h e r ea r es o m el i m i t a t i o n so ft h et i p sr e l a t e dt op r o v i s i o n so nt h ep r o t e c t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e s p r o t e c t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e so ni n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t s ，t h i sp a p e ra r g u e st h a t w en e e dc l e a r i n gp r i n c i p l e so fg e n e t i cr e s o u r c e sa n ds o v e r e i g n t y ，t h er i g h tt od e t e r m i n i n g t h eo w n e r s h i po fg e n e t i cr e s o u r c e s ，a n de s t a b l i s h i n gt h en a t i o n a lg e n e t i cr e s o u r c e s m a n a g e m e n tc o m m i t t e et od e a lw i t ht h ep a t e n ta p p l i c a t i o nr e l a t e st og e n e t i cr e s o u r c e s m a n a g e m e n tp r a c t i c e s s e c o n d l y ，a f t e r t h eo w n e r s h i po fg e n e t i cr e s o u r c e s ，a b o u tg e n e t i cr e s o u r c e s b e l o n g i n gt oc h i n a , i nt h ep a t e n ta p p l i c a t i o nb e f o r e t h ep a t e n ta p p l i c a n t , p a t e n t a p p l i c a n t ss h o u l dn o to n l yf u l f i l lt h ep r o v i s i o n so fb i o l o g i c a lm a t e r i a l i nt h ee x i s t i n g p a t e n ts y s t e mw i l lb ed e p o s i t e di nt h en a t i o n a lp a t e n ta d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n tu n d e r t h ed e p o s i t o r yi n s t i t u t i o n , a n dp r o v i d i n gp r e s e r v e da n dt h ev i a b i l i t yp r o o f , b u ta l s ot o p r o v i d e t h ec o m m i s s i o ni s s u e dn a t i o n a lg e n e t i cr e s o u r c em a n a g e m e n ta n db e n e f i t s h a r i n go fg e n e t i cr e s o u r c e s ，a n dr e g i s t r a t i o na g r e e m e n t t h en a t i o n a lg e n e t i cr e s o u r c e s m a n a g e m e n tw o u l da g r e et oa n ds i g nt h eb e n e f i t s h a r i n ga g r e e m e n t ，i n ar e a s o n a b l ea n d f a i ra t t i t u d e ，w h i c ht h eb e n e f i t so ft h ec o n t e n tt h a tt h ep a t e n ta p p l i c a n th a st h er i g h tt ou s e i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一 毋 = ；= ；= ；= = = = = ；= = = ；= i , i i i i i i ! g e n e t i cr e s o u r c e s ，o rt og e n e t i cr e s o u r c e sm u s tb ei n v o l v e dt op r o v i d et h ec o u n t r y d e v e l o p m e n ta n du t i l i z a t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e sa st h ef o r mo ft h eb e n e f i t so fc o n t e n t f i n a l l y ，r e g a r d i n gp a t e n ti n f r i n g e m e n to fg e n e t i cr e s o u r c e s ，i na d d i t i o nt oc o m m o n p a t e n ti n f r i n g e m e n to fg e n e t i cr e s o u r c e sc a nb ea p p l i e dd i r e c t l yt ot h ec u r r e n t ”p a t e n t l a w ”，b u ti n v o l v e st h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n tp a t e n to fg e n e t i cr e s o u r c e s ，i np a r t i c u l a r , u s eo fg e n e t i cr e s o u r c e sd e v e l o p m e n ta n du t i l i z a t i o no fb i o l o g i c a l r e s e a r c hi l l i c i t b e h a v i o r ，y o uc a l lc h o o s ef o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dp a t e n ti n f r i n g e m e n t b r e a c ho f c o n t r a c td e p e n d so nt h et e r m so f b e n e f i t s h a r i n ga g r e e m e n t s ，p a t e n ti n f r i n g e m e n ti nn e e d o fl i a b i l i t yp r o v i s i o n so fd o m e s t i cl e g i s l a t i o n ”p a t e n tl a w ”i nt h ec a l c u l a t i o no f s t a n d a r do fp a t e n ti n f r i n g e m e n tl i a b i l i t yb a s e do ni n f r i n g e m e n to ft h er i g h t sh o l d e rf o r b e i n gt h ea c t u a ll o s ss u f f e r e da sas t a n d a r d ，t h es a m ea p p l i e st ot h e i n d i r e c tp a t e n t i n f r i n g e m e n tg e n e t i cr e s o u r c e s ：h u m a nf i g h t sv i o l a t i o n ss u f f e r e db yt h ea c t u a ll o s si s d e t e r m i n e dt o p e r f o r mb e n e f i t - s h a r i n ga g r e e m e n tt h a tb e n e f i t sr e c e i v e di sb a s e d i n a d d i t i o n , i n t e r m so ft h ep a t e n ta p p l i c a t i o nt ob e n e f i t - s h a r i n ga g r e e m e n t so ng e n e t i c r e s o u r c e sa n dg e n e t i cr e s o u r c c si nt h en e g o t i a t i o ns t a g eo ft h ep r o c e s so fr e c o g n i t i o no f p a t e n ti n f r i n g e m e n t ，o p i n i o no fe x p e r t sw i l lb ei n t r o d u c e di nd o m e s t i cl a w e v e n t u a l l yac o m p l e t em a n a g e m e n ts y s t e mo fg e n e t i cr e s o u r c e sw i l lp r o t e c tt h e i n t e r e s t so ft h ec o u n t r i e so fo r i g i na n dt h ep r o v i s i o n , b u ta tt h i ss t a g et h em o s te f f e c t i v e w a yi st or e s o l v eas e r i o u sd r a i no no u ru r g e n tp r o b l e m sw i t l lt h ep a t e n ts y s t e mo ft h e i m p r o v e m e n to fg e n e t i cr e s o u r c e s k e y w o r d s ：g e n e t i cr e s o u r c e s ；g e n e t i c r e s o u r c e r i g h t s ；t r i p sa g r e e m e n t ； b e n e f i t - s h a r i n ga g r e e m e n t ；p a t e n ti n f r i n g e m e n t ；l e g a ll i a b i l i t y i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 a b s t r a c t 引言 目录 i l l i 一、遗传资源及遗传资源权相关理论 一“1 2 ( 一) 遗传资源及遗传资源权界定2 ( 二) 遗传资源的相关利益分析4 ( 三) 遗传资源保护制度安排的正当性5 二、遗传资源保护的国际实践考察 7 ( 一) 国际组织引导遗传资源的保护方向7 ( 二) 部分地区和国家采用专利制度保护遗传资源8 ( 三) 与贸易有关的知识产权协定中有关遗传资源保护的规定9 三、我国遗传资源保护现行专利制度分析“ 1 1 ( 一) 我国专利制度对遗传资源保护的具体规定1 1 ( 二) 以专利制度作为遗传资源保护的途径1 3 ( 三) 比较我国专利制度在遗传资源保护方面与与贸易有关的知识产权协定 的关系l4 四、我国遗传资源保护的选择“ 1 6 ( 一) 引入专家鉴定机制1 6 ( 二) 专利制度作为遗传资源保护模式的过渡性选择1 7 ( 三) 设置遗传资源的获取和惠益分享制度1 9 ( 四) 设置遗传资源专利侵权及其法律责任”2 7 结论与展望 参考文献 致谢 3 3 引言 随着生物科技的迅猛发展，发达国家利用其先进的生物技术对遗传资源进行开 发利用，而后用知识产权形式保护其研究成果进行垄断使用。对于遗传资源的原产 国和提供国来说，在遗传资源的开发利用及产权化的整个过程，发展中国家免费提 供遗传资源却未获得任何利益。近年来，由于遗传资源的使用无需付出成本，造成 遗传资源被大肆的掠夺使用，原本丰富的遗传资源变得稀缺。为了公平合理科学的 使用遗传资源，有必要制定遗传资源管理规范。但是，综合我国的立法技术、生物 技术水平现状等立法背景，还未达到通过制定完整的遗传资源管理规范来保护遗传 资源的高度。面对遗传资源保护的紧迫性，我国可以采取利用本国现行的法律修改 的机会，增加关于遗传资源保护的条款。 目前，国际组织提出通过专利制度来保护遗传资源、部分地区( 安第斯共同体、 欧盟等) 和国家( 印度) 已经通过国内专利制度来进行保护，其中，大部分是通过 专利中增加遗传资源来源国的披露。新修改的专利法和专利法实施细则规 定了披露遗传资源的来源，体现了遗传资源保护选择了利用现行法律修改机会的过 渡形式。可是，在专利法和专利实施细则中却没有涉及如何保障我国作为 生物开发提供独特基础物质帮助应获得利益的规定，同时也漠视某些不法利用我国 遗传资源进行营利性活动的行为。所以，现阶段最有效的方式是选择利用现行专利 制度，增加有关遗传资源保护的规定，首先遗传资源的保护要确定遗传资源国家主 权原则，有必要成立国家遗传资源管理委员会集中管理遗传资源利用。同时，采取 公权力模式完善在遗传资源的获取和惠益分享协议规定以及针对遗传资源专利侵 权的法律责任的规定。 因此，本文的研究重点在比较考察国内外关于遗传资源的保护现状之后，确定 采取专利制度来保护遗传资源是现阶段最佳途径。但是，围绕着涉及遗传资源的专 利获得的整个过程，在专利申请前会出现的遗传资源的相关利益方协调问题，遗传 资源的惠益分享协议问题以及如何引入专家意见；在获取专利权后的遗传资源专利 侵权问题。这些i - 1 题采用现行的专利制度无法解决，因此，需要在专利制度中增加 涉及遗传资源专利的实体和程序的特殊规定。 一、遗传资源及遗传资源权相关理论 资源是生物技术开发的物质基础，但并不是世界上所有的资源都是专利保护的 对象。只有那些具有实际或者是潜在价值的生物种类或者其所拥有的基因资源才是 我们所要保护的遗传资源。清楚地界定遗传资源，有助于我们明确保护的对象，从 而确保遗传资源原产国和提供国的利益。根据法理，合法的利益都是因为权利的原 因而获得的。为了给遗传资源的原产国和提供国提供合法的遗传资源获取和惠益分 享的依据，必须要界定其在遗传资源的开发和利用上所享有的权利，或者这样说， 其是以某种权利的使用做交易获得了遗传资源的惠益分享，这种权利杨明教授称之 为“遗传资源权 。 ( 一) 遗传资源及遗传资源权界定 “生物材料 在审查指南里的定义是：“任何带有遗传信息而且能够自我 复制或者可以在生物系统中被复制的材料。 对此，国内的一些专家认为：生物资 源的概念包括遗传资源，是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传 功能单位的具有实际或潜在价值的材料。这是因为我国学者将生物材料看作未被价 值化的狭义的遗传资源，简单地说，生物材料的名称是在未被市场评估交换之前使 用的。其实广义的遗传资源的概念范围比较大，包括地球上所有有实际和潜在价值 生物种类所拥有的基因资源和物种本身。 在国际立法中，生物多样性公约区别规定生物资源、遗传资源和遗传材料， 主要有：“生物资源是对人类有实际或潜在价值的遗传资源、生物体或其部分、生 物种群、或生态系统中任何其他生物组成部分：遗传资源是具有实际或潜在价值的 遗传材料；遗传材料是来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单 位的材料。 本文认为，生物材料是未被价值化的遗传资源，这在世界范围内是一致的。然 而，我国将遗传资源划分为生物遗传资源和人类遗传资源是为了适应科学界对人类 基因研究和其他物种基因研究的严格区分，同时两者在法学和社会研究方面都有很 。杨明：浅析遗传资源权的制度构建， 华中科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第l 期，第4 6 页。 雪国家知识产权局审查指南第二部分第十章7 1 i “生物材料的定义”。 杨红菊：专利申请中遗传资源来源公开问题系列研究( 一) 问题的提出及国际讨论进展综述，贵州师 范大学( 社会科学版) 2 0 0 6 年第2 期，第“页。 o 生物多样性公约，第2 条。 2 大的差异。本文中所研究的主要是生物遗传资源的专利保护，讲述的遗传资源如果 没有特定解释，一般是指生物遗传资源。 遗传资源权的提出是由农民权转化而来的，它的提出源于世界粮食组织在1 9 8 9 年通过的5 8 9 决议。其中所指的是在原产地和生物多样性中心生活的农民，因其在 保存、改良和提供植物遗传资源所作的贡献而享有的权利。农民权确立的目的： 维护农民、他们的社区和所有地区的国家充分分享由于使用遗传资源而获得的利 益，不论是目前还是未来，“使用 的方式可以是植物育种等其他科学方法。罾农民 权概念的确立，肯定了国际组织在实现植物遗传资源的提供者和使用者利益平衡方 面所做的工作，同时在实践中，资源的提供者一农民可以分享对他们所拥有的世代 相传的资源进行开发而获取的惠益。 农民权法律制度的确立是在f a o 的第31 届大会通过的i t p g r ，其为遗传资源 保护提供了实质性的制度规范：标志着生物材料提供者的利益随着生物技术飞速发 展逐步得到重视。同时，有关粮食和农业植物遗传资源的获取和利益分享的多边体 系的建立，明确资源提供者享有的具体权利，可以有力地对抗知识产权人攫取资源 的行为。 随着生物技术对动物、药用乃至人类基因资源的开发日益活跃，仅仅规定对粮 食和植物遗传资源的保护已经显得法律的匮乏。其他形式的基因资源的保护相比植 物遗传资源的保护在本质上是相同的，都是在法律上认遗传资源的所属国、拥有者 和传统社区在过去、现在和将来提供遗传资源所作的贡献，确保这些主体所依赖的 遗传资源得到保护并能持续存在。所以，农民权制度的基本内容可移植其他类型之 遗传资源的保护，只是权利主体形式更多样化，其内容因主体的不同会有差异。 因此，遗传资源权可以说是农民权的上位概念，用来保护遗传资源，保障遗传 资源的可持续利用，在遗传资源的所属国、拥有者和传统社区及其使用者之间公平 合理分配遗传资源开发所产生的利益。遗传资源权的主体基本上是传统社区中的 自然人群体及所属国，人类基因资源也可能为个人所拥有。如土著部落所用于医疗 的草本植物、传统社区的粮食作物，都为其传统社区中的自然人所享有；印度的姜 黄、榛树为其所属国享有。在确定遗传资源的主体方面，世界各国和国际组织倾向 于依据传统社区的习惯法进行判断。 l a u r e n c erh e l f e r r e g i m es h i f t i n g ：( t h et r i p sa g r e e m e n ta n dn e wd y n a m i c so fi n t e r n a t i o n a l i n t e i i e c t u a lp r o p e r t yl a w m a k i n g ，t h ey a l ej o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a ll a w 2 0 0 4 年第2 9 期，第1 2 页。 o 杨明：浅析遗传资源权的制度构建，华中科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第l 期，第4 8 页。 国b h a t t is ：( i n t e u e c m a lp r o p e 啊a n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) ，1 1 1 ew o r ka n dr o l eo f t h ew o r l di n t e l l e c t u a l p r o p e r t yo r a g a n i z a t i o n ) 2 0 0 5 年第l 期，第1 6 页。 囝杨明：浅析遗传资源权的制度构建，华中科技大学学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第l 期，第4 9 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 根据我国的传统和习惯，确立国家主权原则，由国家统一集中管理遗传资源。 简单的说，遗传资源权是属于国家所有，这样做不仅提高我国在生物合作和谈判中 的地位，而且在遗传资源的管理方面更加有效。通过设立遗传资源管理委员会，集 中管理遗传资源事务，如涉及遗传资源的专利申请时，专利申请人要提供与遗传资 源管理委员会达成的遗传资源获取和公正分享遗传资源惠益的协议。在协议的谈判 过程中，遗传资源管理委员会所承担的责任重大，协议不仅是关系到遗传资源原产 国和提供国在遗传资源开发利用中的惠益问题，而且是遗传资源专利侵权救济的依 据。因此，明确遗传资源的国家主权原则，遗传资源属于国家所有，由国家力量承 担遗传资源保护的责任。 ( 二) 遗传资源的相关利益分析 按照权利归属的分类，分为所有权和他物权，他物权又体现在占有，使用和收 益方面。围绕着遗传资源权的实施，作为享有遗传资源所有权的原产国和提供国力 求在遗传资源的开发利用中公平分享惠益，而作为通过利用开发遗传资源而获得利 益的使用者追求的是用最少的成本去获取最大的收益，遗传资源提供国的分享惠益 即为成本之一。可见，如果要满足交易双方不同的利益需求，必须要分析遗传资源 的相关利益及其利益群体，从而公平分享利用遗传资源所产生的利益。 遗传资源的原产国和提供国可以说是拥有遗传资源的所有权，应当享有在遗传 资源开发利用中让渡遗传资源使用权所产生的惠益。如果原产国和提供国是同一个 国家，惠益分享的形式和过程就相对简单。但是，通常情况下，遗传资源的原产国 和提供国不是同一个国家，具有遗传资源的原产国是唯一的，而遗传资源提供国其 实不止一个。这种现象的产生是由于早期遗传资源丰富的国家对遗传资源的保护不 够重视，使得其他国家引进其生物资源进行国内培育。理论上，如果提供遗传资源 进行研究的国家不是遗传资源的原产国，在遗传资源的惠益分享中是要在这三方主 体之间平衡。但在实践中，遗传资源的开发利用者为了攫取更大的利益，不会期望 有第三个人来分一杯羹，所以，会千方百计说服原产国成为遗传资源的提供国。当 然也不排除以下情况，遗传资源的原产国提出的分享遗传资源的惠益条件比较苛 刻，在遗传资源的开发利用者评估两种情形下成本与收益后，可能转而投向遗传资 源的提供国，这样做即使有三方主体惠益分享遗传资源，由于原产国和提供国的利 益纷争可能导致遗传资源利用者所获得的利益要高于只有遗传资源原产国分享惠 益情形下的利益。 4 遗传资源的利用者的利益着眼点在于通过从遗传资源的原产国和提供国那里 获得遗传资源的使用权，进行遗传资源的研究开发后获得市场收益。实际上，遗传 资源的利用者是营利性的，相当于现在的企业，攫取最大的利益是其特点。但是， 企业在从市场上获取利益的同时也要承担社会责任，给予遗传资源原产国和提供国 遗传资源的惠益分享，其目的在于提高其生物开发水平以及完善其遗传资源的管 理。这样，可以促进全球的遗传资源的开发利用良性循环，创造遗传资源利用的良 好环境。 因此，首先要确定遗传资源原产国在遗传资源惠益分享中的主体地位，而提供 国是否参与惠益分享是由遗传资源的利用者考虑选择。遗传资源的原产国和提供国 都享有遗传资源的所有权，如果原产国作为遗传资源的提供国，那么原产国就独自 享有在遗传资源开发利用中的让渡遗传资源的使用权所获得的利益；如果遗传资源 的原产国和提供国不是同一个国家，则它们各自享有在遗传资源惠益分享中让渡使 用权所获得的收益。其次，遗传资源的利用者要明确社会责任成本已经是企业发展 中必要支出，公平合理地分配遗传资源利用中遗传资源提供国和原产国的利益，不 仅树立了友好的企业形象，也为其在遗传资源开发利用领域奠定了良好的基础。 ( 三) 遗传资源保护制度安排的正当性 遗传资源的保护是在遗传资源的自由开发利用的基础上，公平合理地分配遗传 资源的原产国和提供国在遗传资源利用中所应获得的收益。人类的粮食、健康和环 境问题随着生物技术的迅猛发展已经越来越严重，利用遗传资源有目的的改良、植 物的性状与品质来解决问题是大势所趋。，可是，作为人类自然遗产的遗传资源随着 动植物的不断减少和生物技术的迅猛发展而不断增加，已逐步由公共物品转变为稀 缺物品。而且，通常遗传资源的利用者是生物技术先进的发达国家，从遗传资源丰 富的发展中国家免费获得遗传资源进行开发利用的产品，贴上知识产权标签，使得 免费提供遗传资源的国家要有偿利用该研究成果。因此，作为发展中国家，遗传资 源保护制度不论在遗传资源的用途，还是在遗传资源惠益分享的实践情况来看，都 具有正当性的理由。 遗传资源的用途方面，具有最明显经济利益的在粮食和医疗领域，为人类解决 生存发展问题提供了诱人前景。将生长在墨西哥的玉米品系中的抗御枯叶真菌的基 因转移到玉米种子中去，使得美国玉米有了抵抗枯叶真菌的能力，市场评估其商业 价值可达数1 0 亿美元。礼来制药公司将马达加斯加热带雨林中的具有独特遗传性 5 状的稀有长春花植物用作治疗某些癌症的药物，仅在1 9 9 3 年销售额就达1 6 亿美元。 这些例子表明有目的的利用遗传资源会给我们人类解决粮食、健康等关系到生 存发展的大问题，是每个国家在政策和法律中应当提倡的。但是，利用遗传资源所 获得利益的惠益分享问题，也就是在遗传资源原产国和提供国的保护方面受到忽视 的情形。例如，礼来制药公司从一种生长在马达加斯加的紫长春花属植物中提取长 春花碱和豌豆碱来制造一种对治愈何杰金病和小儿淋巴细胞白血病能起到很大的 作用的药品，每年从这些药品中盈利上亿美元。但是，马达加斯加作为这些紫长春 花属植物的来源地却没有从中获得任何的利益。 可见，作为生物技术先进的发达国家通常是从遗传资源丰富的发展中国家免费 获取遗传资源，在此基础上研究开发通过取得专利权和植物新品种权得到保护，而 提供了遗传资源的发展中国家却不能免费利用该研究成果。这些受到保护的产品或 植物新品种经过“添加价值后再出口到发展中国家的时候，往往要求后者支付很 高的价格，而且不承认这些“原料 的开发和保护支付的任何费用。所以，遗传资 源的保护强调的是公平合理地分配遗传资源原产国和提供国利益，而不是给予其惠 益分享的权利来限制遗传资源的自由开发利用。因此，应当协调发展中国家和发达 国家之间基于遗传资源所产生的利益分享机制，从而达到双赢局面。 。朱雪忠、杨远斌：基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择，生物法律2 0 0 3 年第3 期，第2 3 页。 圆朱雪忠、杨远斌：基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择，生物法律2 0 0 3 年第3 期，第2 4 页。 6 二、遗传资源保护的国际实践考察 国际组织在遗传资源保护方面，只是引导者的角色，其讨论的议题内容及其颁 布的准则为各国国家提供了保护的方向、框架和准则。同时，可以看出在遗传资源 保护方面，现阶段所要解决的重点问题即获取遗传资源和公平公正分享遗传资源利 用所产生的利益。围绕这一问题，各个国家和地区所要探讨的是如何能够在最大限 度的开发利用的情况下保护遗传资源国原产国和提供国的利益? 为此，一些国家和 地区已经制定国内立法进行强制性保护。作为遗传资源丰富的发展中国家，我们同 样可以借鉴那些与我国具有相同情况的国家已制定并实施的遗传资源保护的法律 规则。 ( 一) 国际组织引导遗传资源的保护方向 发展中国家在专利法条约( p l t ) 进行讨论前就提出要在专利制度中增加说明 遗传资源来源的要求，而且，知识产权组织( w i p o ) 之下设立的“知识产权与遗 传资源、传统知识、民间文艺政府间委员会( w i p o i g c ) 也是针对遗传资源、传 统知识的保护问题进行讨论的专门机构。除此之外，生物多样性公约( c b d ) 的缔 约方大会，世界知识产权( w i p o ) 的专利合作条约( p c t ) 改革工作组、专利法常 设委员会( s c p ) 的会议和世界贸易组织( w t o ) 的例会也对这个问题进行过讨论。 从1 9 9 6 年的第三次生物多样性公约缔约方大会( c b d c o p ) 开始，就已经在 考虑与遗传资源有关的问题。值得一提的是在2 0 0 0 年的第五次会议上，代表们讨 论的主要问题是知识产权与与贸易有关的知识产权协定( 以下简称t r i p s ) 和 生物多样性公约( 以下简称c b d ) 二者之间的关系。还有在2 0 0 2 年的第六次会议 上通过了关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则， 目的在于帮助各政府和利益相关者制定各种措施确保遗传资源的获取和惠益分享 ( 以下简称a b s ) 。同时，第六次会议上通过的第v i 2 4 号决议，表明c b d 缔约方 和各国政府在知识产权申请时，如果申请的主题涉及或在开发中使用了遗传资源， 应当以公开在原产国来证明遗传资源的使用是在原产国事先知情同意的和同意获 取该资源的条件下进行的，并鼓励公开关于生物多样性的保护和持续利用。虽然， 决议提出要披露遗传资源的原产国，但是也并不强制性，而且还是在有事先知情同 意和同意获取遗传资源的相互约定的条件下，鼓励进行公开披露。如果事先遗传资 7 源原产国并不知情，披露信息更是可有可无的。作为专利的申请一方不可能在法律 无强制性的规定下，去披露遗传资源的原产国，这样可能导致自己处在被动和有风 险的情境中。 此外，生物多样性公约缔约大会请求世界知识产权组织就专利申请中遗传资源 的来源公开问题作出技术分析和审查报告，这两份报告分别是。“关于与遗传资源 和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告 和“w i p o 关于遗传资源来源公 开问题的审查报告 ，体现了对专利制度的公开要求、对相关的机制、技术和法律 问题进行全面的分析。但是，报告只是归纳了成员国对遗传资源来源公开问题的意 见，罗列相关的事实及不同的观点和实践，并没有提出明确的主张和意见。 p c t 是国际专利申请的重要途径，其主要申请者都是发达国家。瑞士曾经提出 关于在专利申请中说明遗传资源和传统知识来源的建议，主要是将披露信息纳入国 内立法，并且将其作为可以申请和获得专利的条件。同时，建议p c t 的成员国能够 在国内立法中要求专利申请说明遗传资源和传统知识的来源。但是，由于美国对此 问题提出讨论质疑和反对，最终这个议题始终处于搁置状态。 w i p o 专利法常设委员会( s c p ) 是讨论并制定有关专利实体法条约( s p l t ) ， 在3 l 届知识产权组织大会上，美、日、欧提出“关于确立专利法常设委员会新工 作计划的提案 ，讨论仅涉及专利实体问题协调的优先事项。言外之意，就是对于 哥伦比亚代表提出在专利法条约中增加“所有的工业产权保护应确保各国的生物和 遗传遗产得到保护 。 世界贸易组织( w t o ) 的t r i p s 理事会2 0 0 4 年到2 0 0 5 年召开的t r i p s 理事 会议上都将关于修改t r i p s ，增加专利申请公开遗传资源来源的要求。在会议中， 各个国家在公开的要素、强制性、公开的引起、公开的性质、不遵守法律的后果和 举证责任人方面都有区别，都倾向于自己的利益。所以，c b d 缔约大会，世界知识 产权组织和世界贸易组织的会议讨论虽然没有达成一致意见，但是却是一个各国发 表自己观点的平台，让彼此了解需要，这样才能达到双赢的局面。 因此，国际组织关于遗传资源保护的规定倾向采取专利制度形式，允许各国根 据自己的实际情况具体规定遗传资源的保护。 ( 二) 部分地区和国家采用专利制度保护遗传资源 安第斯共同体在关于遗传资源获取的共同机制的第3 9 1 号决议规定与知识产权 特别是专利的获取制度存在直接联系的法律要求。在共同的工业产权机制4 8 6 号决 8 议中重申了通过对传统知识的利用而申请的专利必须提供已经符合知情同意要求 的证据，否则，主管当局可以宣布专利无效。中美洲遗传和生物化学资源及相关传 统知识获取的议定书中也作出相似的规定，要求在专利注册时必须提供合法获取的 原产地证明书，