（民商法学专业论文）我国反垄断法的规制对象研究.pdf

内容摘要 内容摘要 反垄断法的规制对象是在我国反垄断法制定过程中争论最为激烈的部分，其 中主要涉及下列几个争议点：规制对象应采何种立法原则；行政性垄断应否纳入 其中；经济性垄断的各主要类型在我国应如何准确认定；适用除外部分又应规定 哪些内容。本文紧扣上述争议点，从立法原则及范围、具体认定、适用除外等三 部分研究我国反垄断法的规制对象，其中，尤其重视对规制对象在实务中具体认 定的研究。在借鉴当前世界反垄断立法潮流及立足我国客观实际的基础上，在对 中华人民共和国反垄断法( 草案) 与此相关之规定略加评议的同时，针对上 述各争议点提出立法建议：从当前发展我国规模经济的现实目标和顺应世界立法 潮流的角度出发，提出规制对象宜采温和型的低度立法原则；基于行政性垄断自 身在形成上的特殊性及规制上的制度困境，指出规制对象的范围不应包括行政性 垄断，而应只包括经济性垄断；并进而指出在具体认定滥用市场支配地位时，对 相关市场、市场支配地位、滥用行为这三个概念的准确界定尤为关键；而限制竞 争协议的具体认定则与水平协议与纵向协议的认定以及该协议合法、非法的判断 方法紧密相关；经济力过度集中的认定则主要在于企业并购是否构成垄断的认定 以及如何现实合理地规定企业并购申报的标准和审查期限；至于适用除外方面则 应规定具体的适用领域，以及当前较为敏感的知识产权保护与反垄断法的合理衔 接，自然垄断行业立法方式的转变。笔者衷心希望这些建议对我国当前的反垄断 立法及今后的反垄断实践能够有所帮助。 关键词：规制对象；具体认定；适用除外 a b s t r a c t a b s t r a c t t h er e g u l a t i o no b j e c to fa n t i m o n o p o l yl a wi st h em o s tf i e r c e l yd i s p u t e dp a r ti n t h ec o u r s eo ff o r m u l a t i n go u rc o u n t r y sa n t i m o n o p o l yl a w i tm a i n l yi n v o l v e st h e f o l l o w i n gc o n t r o v e r s i a li s s u e s ：w h a tk i n do fl e g i s l a t i v ep r i n c i p l es h a l lb ea d o p t e df o r r e g u l a t i o no b j e c t ；w h e t h e ra d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ys h a l lb ei n v o l v e d ；h o wt o c o r r e c t l yr e c o g n i z ea l lt h em a i nt y p e so fe c o n o m i cm o n o p o l y ；w h a te l s es h o u l db e s t i p u l a t e db e s i d e se x c e p t i o n a la p p l i c a t i o n t h ep a p e rc l o s e l yp a y sa t t e n t i o nt ot h e a b o v ec o n t r o v e r s i a li s s u e sa n dr e s e a r c h e st h er e g u l a t i o no b j e c to fo b rc o u n t r y s a n t i m o n o p o l yl a wi nt e r m so ft h r e ep a r t s ，n a m e l y , l e g i s l a t i v ep r i n c i p l ea n ds c o p e ， s p e c i f i cr e c o g n i t i o na n de x c e p t i o n a la p p l i c a t i o na n da t t a c h e ss p e c i a li m p o r t a n c et ot h e r e s e a r c hi n t ot h es p e c i f i cr e c o g n i t i o no fr e g u l a t i o no b j e c ti np r a c t i c e o nt h eb a s i so f l e a r n i n gf r o mt h ec u r r e n tw o r l d st i d eo fa n t i - m o n o p o l yl e g i s l a t i o na n do u rc o u n t r y s r e a l i t y , t h ep a p e rn o to n l ys o m e w h a tc o m m e n t so nt h er e l a t e ds t i p u l a t i o n so f a n t i m o n o p o l yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( d r a f t ) ，b u ta l s op u t sf o r w a r d t h ef o l l o w i n gl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so nt h ea b o v ec o n t r o v e r s i a li s s u e s ：i nl i g h to ft h e p r e s e n tr e a l i s t i cg o a lo f d e v e l o p i n go u rc o u n t r y ss c a l ee c o n o m ya n df r o mt h ea n g l eo f f o l l o w i n gt h ew o r l d sl e g i s l a t i v et i d e ，i ts u g g e s t st h a tt h ep r i n c i p l eo fm o d e r a t el o w l e g i s l a t i o nb ea d o p t e df o rr e g u l a t i o no b j e c t ；o nt h eb a s i so ft h ep e c u l i a r i t yi nf o r m i n g o fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h es y s t e m a t i cd i l e m m ai nt e r m so fr u l e s ，i ts u g g e s t s t h a tt h es c o p eo fr e g u l a t i o no b j e c tn o ti n c l u d e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb u to n l y e c o n o m i cm o n o p o l y ；, f u r t h e ri tp o i n t st h a tw h i l es p e c i f i c a l l yr e c o g n i z i n gt h ea b u s eo f m a r k e td o m i n a n c e ，i t sp a r t i c u l a r l yc r u c i a lt oc o r r e c t l yd e f i n et h r e ec o n c e p t s ，n a m e l y , r e l a t e d m a r k e t ，m a r k e td o m i n a n c ea n da b u s eb e h a v i o r ；h o w e v e rt h es p e c i f i c r e c o g n i t i o no fc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na g r e e m e n t si sc l o s e l yr e l a t e dt ob o t ht h e r e c o g n i t i o no f h o r i z o n t a la n dv e r t i c a la g r e e m e n t sa n dt h em e t h o d so f j u d g i n gw h e t h e r t h ea g r e e m e n t sa r el e g a lo ri l l e g a l ；t h er e c o g n i t i o no fo v e r - c o n c e n t r a t e de c o n o m i c s t r e n g t hm a i n l yl i e s i nr e c o g n i z i n gw h e t h e re n t e r p r i s em e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s c o n s t i t u t e sm o n o p o l ya n dh o wt or e a l i s t i c a l l ya n dr e a s o n a b l yf o r m u l a t et h es t a n d a r d s f o rd e c l a r i n ge n t e r p r i s em e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sa n de x a m i n a t i o nt e r m ；a sf o r e x c e p t i o n a la p p l i c a t i o n ，w h a ts h a l lb es t i p u l a t e di n c l u d e ss p e c i f i ca p p l i c a b l ef i e l d s ， t h er e a s o n a b l ec o n n e c t i o no ft h eq u i t es e n s i t i v ei s s u ea tp r e s e n to fi n t e l l e c t u a l 我国反垄断法的规制对象研究 p r o p e r t yp r o t e c t i o nq u i t et oa n t i m o n o p o l yl a w , a n dt h ec h a n g e si nt h el e g i s l a t i v e m o d e so fn a t u r a l l ym o n o p o l yi n d u s t r i e s t h ea u t h o rw h o l e h e a r t e d l ye x p e c tt h e s e s u g g e s t i o n st ob eo fs o m eh e l pt ot h ep r e s e n ta n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o na n df u t u r e a n t i m o n o p o l yp r a c t i c ei no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：r e g u l a t i o no b j e c t ；s p e c i f i cr e c o g n i t i o n ；e x c e p t i o n a la p p l i c a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( ：黼 d 7 ，彩年7 月形日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名： 导师签名： 稿讯日期：参年归荫 廷兰吼珈年妒拍 h u齐 刖吾 在西方发达国家，反垄断法号称“经济宪法”，其地位之高，曾被美国联邦贸 易委员会称为“经济自由和政治民主的保障”。为了规范市场经济制度，继反不 正当竞争法、物价法等相关法律出台后，我国反垄断法也在紧锣密鼓地 制定中，目前已基本定稿，其中许多内容颇值得关注。尤其是，我国反垄断法规 制对象的范围应延及哪些方面，在具体规制时又应如何加以准确认定，有哪些垄 断情形应豁免适用反垄断法? 这是摆在我国反垄断法立法者和理论学者面前一 个极其重要而又久久难以得出定论的现实问题。文中，笔者通过我国反垄断法规 制对象的立法原则及范围，规制对象的具体认定，适用除外情形的规定这三部分 内容的介绍，力图对我国反垄断法规制对象的具体范围、具体认定及实务具体操 作时应注意的关键性因素这些问题提出些许建议，并对我国目前已形成的反垄 断法( 草案) 。中与此相关的规定之优劣点略加评议，以求对我国当前的反垄断 立法及今后的反垄断实践有所裨益，并欲借此与大家共同商榷。 中华人民共和国反垄断法( 草案) e b o l 中国保健协会网， h 却：w w w c h o o r gc r d 2 0 0 6 6 2 0 0 6 6 1 2 11 1 5 2 3 h t m ，2 0 0 6 - 0 6 1 2 作_ 再写该文时只能查到此版本，因反垄断法仍在不断修改中，故是否为最新版本仍未可知，敬请见谅 我国反聋断法的规制对象研究 第一章我国反垄断法规制对象的理论架构 第一节我国反垄断法规制对象的立法原则 垄断可分为垄断状态和垄断行为两个基本方面。综观各国反垄断法的规定， 关于对市场垄断的规制，各国采取了不同的立场，并据此划分出反垄断法规制对 象的两种立法原则：一是高度立法原则，亦称结构主义原则；二是低度立法原则， 亦称行为主义原则。 一、高度立法原则 所谓高度立法原则，是指当一个企业或者少数几个企业在某领域的市场占有 率达到或者超过一定比例，就被判定为构成垄断，反垄断法即予以规制。可 见，高度立法原则下，垄断状态本身被视为违法，各国一般都把市场份额视为垄 断证据，从而陷入所谓“大的就是坏的”这一误区，这对各国经济发展，尤其是规 模经济的发展形成相当大的阻碍。例如，日本的垄断禁止法就属于这种典型 的、纯粹结构主义的反垄断立法，但出于国内规模经济发展的需要，该法关于垄 断状态的规定迄今尚未真正被运用过。美国的谢尔曼法也采用高度立法原则， 但随后亦辅之以合理原则，即垄断状态本身并不违法，只有当该状态限制了竞争， 造成了垄断弊害时，才加以规制。 二、低度立法原则 所谓低度立法原则，是指反垄断法并不规制垄断状态本身，只有滥用垄 断状态，实施了限制、排斥竞争的行为，反垄断法才予以规制。可见，行为 主义与结构主义存在很大区别：行为主义实质上规制的是垄断行为，垄断状态本 身只是其前提而已。比如，像微软这样的企业，在中国市场目前只是处于垄断状 态，而只有在这种状态下实施了垄断行为，才能够被称作垄断。例如，欧共体竞 争法即采取低度立法原则：罗马条约第8 5 条规定，在欧共体内，优势地位本 身并不违法，特别是企业在其成员国内部的优势地位，共同体法律更是不予干预， 只有当企业滥用由于优势所造成的支配性地位，影响了各成员国之间的贸易，才 第一章我国反垄断法规制对象的理论架构 3 会受到共同体竞争法的禁止。 三、我国反垄断法规制对象的立法原则 在我国反垄断法( 草案) 中对规制对象采取较为温和的低度立法原则，。笔 者对此颇为认同，其因有二： ( 一) 适应了我国经济发展的客观实际 一方面当前我国企业规模化程度一般都较低，当务之急是发展规模经济， 鼓励企业兼并联合，组建企业集团，而不是将企业的规模确定为判定垄断的标准， 对之加以打击。因此采用低度立法原则比较适合中国国情，既可以防止出现垄断， 促进竞争，建立竞争性的市场结构，又可以促进规模经济的形成和发展。另一方 面，中国的个别企业也已经形成一定的规模化，他们也可能在国内乃至国外受到 反垄断诉讼，例如，国内华源制药下属的四家v c 公司已经在美国被提起了反垄 断诉讼。若中国的反垄断立法不顺应世界潮流，而采以高度立法标准来判定垄断， 中国的大企业在诉讼上势必也会处以不利的境地。 ( 二) 顺应了世界各国反垄断立法潮流 目前，纯粹的结构主义已越来越不被接受，德国、韩国、波兰、匈牙利、台 湾等大多数国家和地区的反垄断立法均采用行为主义。与此同时，2 0 世纪6 0 年 代以来，随着全球化对企业规模化的要求，美日等采取结构主义的国家先后放弃 了对市场结构的直接规范，而转向只对有垄断性质的行为进行制裁，经历着由结 构主义向行为主义的转变过程。例如，美国在1 9 4 5 年“美国铝公司案”中，美国 最高法院亨利法官判其垄断的理由是“美国铝公司”当时占有铝铸块市场的9 0 ； 而在1 9 6 4 年“美国诉g r i r m e lc o r p o r a t i o n 一案中，最高法院判决解散该公司的理 由是该企业做出了取得和维持市场支配地位的种种积极行为，而不是其在市场中 的占有份额及由此产生的市场支配力量。同样地，在美国微软公司一案中，美国 地区法庭的法官判决将微软公司一分为二的理由也主要强调微软滥用其在个人 电脑操作系统方面的垄断地位，违反了美国反垄断法。因此，我国顺应世界潮流 在规制对象上采低度立法原则，将更有利于使我国的反垄断法符合国际惯例，与 国际反垄断法相衔接。 国家工商行政管理局条法司现代竞争法的理论与实践【m 】，北京：法律出版社，1 9 9 3 1 4 0 , 中华人民共和国反垄断法( 草案) 第2 条，第3 条 我国反垄断法的规制对象研究 第二节我国反垄断法规制对象的范围 垄断大体包括经济性垄断和行政性垄断，我国反垄断法是规制其中的一种， 还是二者均加以规制，现在还存在较大争议。笔者认为，我国反垄断法规制对象 的范围应限定为经济性垄断，行政性垄断不应当包括在内。 一、经济性垄断的主要类型 经济性垄断，是指企业或企业联合体利用自身的经济优势或者通过企业并 购、签订垄断协议等行为限制或排除企业间的竞争。它虽然是经营者在市场竞争 中自发实施的垄断行为，产生于竞争导致的资本集中，但是却有悖于市场公平竞 争的理念，从而易导致对消费者权益的侵害和公平市场秩序的破坏。而号称“经 济宪法”、“市场经济的基石”的反垄断法却是反经济专制和反限制竞争自由的基 本法，是维护经济民主和经济自由的基本法。因此，从经济性垄断的弊害性与反 垄断法肩负的任务上，将经济性垄断纳入反垄断法规制对象的范围是理所当然之 选择。具体而言，经济性垄断在实践中主要表现为下列三种类型，这三种常被号 称为各国反垄断法的“三大支柱”。 ( 一) 滥用市场支配地位 它是指处于市场支配地位的主体利用其市场支配地位实施的限制或排除竞 争的行为，具体包括差别对待、强制交易、搭售或附加交易条件、掠夺性定价、 独家交易、拒绝交易等行为。其目的在于损害、消灭已经存在的竞争者；或者通 过提高、强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场，具有明显的行 为本质的反竞争性。这显然不利于市场经济的健康发展和消费者权益的保护。因 此，滥用市场支配地位的行为必须纳入反垄断法规制对象的范围。 ( 二) 限制竞争协议 它是指经营者之间意在排斥或限制竞争或产生排斥或限制竞争影响的任何 协议、决定或联合行动。我国反垄断法( 草案) 中使用垄断协议的提法。它 也是最为常见、危害极为明显的一种经济性垄断类型。“垄断协议削弱甚至消除 竞争，使得经营者满足现有的经济技术条件而不思革新；一些经营者结成联盟， 中华人民共和国反垄断法( 草案) 第8 条 第一章我国反垄断法规制对象的理论架构 5 会产生对其他经营者的竞争的排斥，也增加了潜在经营者进入市场的难度；而价 格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益 的弱化。”。据统计，限制竞争协议实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远 高于其它垄断行为的数量。因此，限制竞争协议也应成为反垄断法规制对象的 核心内容之一。 ( 三) 经济力过度集中 它是指可能减少未来竞争的合并和收购。在我国反垄断法( 草案) 中将 以上现象称为“经营者集中”。合并和收购常被称为企业并购，主要可分为三种 类型：一是水平并购，是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相 互直接竞争中的经营者之问的并购：二是垂直并购，是指同一产业中处于不同阶 段而实际上有买卖关系的经营者之间的合并，即卖方与买方之间的并购；三是混 合并购，也称跨行业并购，是指在不同市场上开展经营活动的经营者之间的并购。 “由于经济力量的过度集中，市场上往往只存在几个甚至一个经营者，大大增加 了滥用支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他竞争者的处境更为不 利，潜在竞争者进入市场的难度也大大提高，产生阻却竞争效应。”。因此，将 经济力过度集中纳入反垄断法规制对象的范围，从而对其加以严格控制和干预也 是极为必要的。 二、行政性垄断的主要形式 行政性垄断是与经济性垄断相对应的概念，它是指地方政府行政机关和国家 经济管理部门凭借其经济管理权力，对经济性活动进行排他性控制，排斥和限制 竞争的行为。行政性垄断的实质是政府公权力干预形成的垄断，这也正是其与经 济性垄断的本质区别。行政性垄断往往是通过地方各级政府行政机关或经济行业 部门行政管理机关发布的一种或明或暗的、自上而下的、在一定区域内或在一定 行业部门内有约束力的经济命令的实旌而实现的。它是当前中国极为严重的垄断 形式。2 0 0 5 年，一份行政垄断状况调查统计表在苏州低调进行的一个研讨会上 被披露：该调查由商务部与国家工商总局等部门联合发动，范围覆盖全国3 1 个 盛杰民论我国反垄断法的调整范 强 e b o l 北大法律信息网 商务部条法司尚明司长替记者t 日 e w o l 】中华人民菸和国国家知识产权局网，2 0 0 5 1 1 - 3 0 中华人民共和国反垄断法( 草案) 第2 7 条 盛杰民论我国反垄断法的调整范围 e b o l 北大法律信息刚 6我国反垄断法的规制对象研究 省市。据一位商务部与会官员介绍，调查共得到了2 2 个省市的凹复，其中有2 0 个省市反映其产品或服务遭受地区封锁侵害，9 个省市反映酒类、6 个省市反映 汽车和烟草、5 个省市反映肉类受到不同程度的地区封锁；此外，药品、化工、建 材问题也相当严重。具体地，依据实践中行政性垄断的不同表现形态，可以将 其分为下列五种主要形式： ( 一) 地区垄断 也称地方保护主义，它是指地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制 外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。其不仅表现在对商品或 服务上的封锁，还包括对生产要素，如资金、技术、人员流动的限制。 ( 二) 行业垄断 它是指经济行业部门的政府主管机关运用其合法拥有的投资权、资源管理 权、财政权、企业管理权等，限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业部门内 其他经营者从事某种经营活动，使其所支持的企业实现垄断和限制竞争。 ( 三) 政府限定交易 它是指政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买( 使用) 其指定的经营 者的商品( 服务、劳务) 等，限制其他经营者进行正常的经营活动。一般包括直 接限定和间接限定，直接限定是指政府以明确指令等公开的形式提出直接的交易 要求；间接限定是指政府通过限定经营者的选择范围从而达到迫使经营者与其希 望的交易对象进行交易的目的。 ( 四) 设立行政公司 它是指行政主体滥用行政权力而设立的同时具备经济活动能力与某方面或 某部门行政管理职能的公司。行政公司成立的具体情况各异，但有一共同背景， 即在经济体制改革中，某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力，并企图借 助公司的外衣，以求其“合法化”。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质 也不是经济优势，而是滥用行政权力的结果。 ( 五) 强制联合 它是指行政主体强制本地或本部门的企业联合一致以妨碍、排斥或限制其它 反行政垄断被整章删除【n 】新京报，2 0 0 6 - 0 1 - 1 1 1 9 9 3 年中华人民共和国反不正当竞争法第7 条 王保树反垄断法对行政垄断的规制【a 中德反垄断法比较研讨会论文集 c 1 2 9 - 1 3 0 第一章我国反垄断法规制对象的理论架构 7 地区的企业或部门之外的企业参与竞争的行为，一般包括强制本地区或本部门企 业组建企业集团、强制联合定价、强制企业停止竞争协议划分市场等。 三、我国反垄断法规制对象不应包括行政性垄断 ( 一) 关于行政性垄断应否成为中国反垄断法规制对象的争论 中国的反垄断法先后被纳入八届、九届和十届人大立法规划，关于行政 性垄断应否成为中国反垄断法规制对象的争议也随之持续了1 0 多年，由于立法 始终未有实质性进展，这一争论始终停留在学理层面，但支持的声音一直占据主 流。2 0 0 5 年2 月，反垄断法被列入国务院一类立法项目，反垄断法起草 工作加速，国务院先后成立了由相关部委副部长组成的领导小组、相关部委司局 级干部组成的起草工作小组以及由国内著名学者组成的专家小组，有关行政性垄 断应否成为中国反垄断法规制对象的学理争议随之被带到了立法层面。 鉴于当前中国行政性垄断的严重性，学界和立法界在中国应消除行政性垄断 的目标上并无分歧。然而，关于行政性垄断应否成为中国反垄断法规制对象， 由中国的反垄断法承担该项任务的争议却始终存在，目前，主要形成三种观 点： 1 、改革消除论 这种观点认为：中国的反垄断法应将目标集中在经济性垄断，而不包括 行政性垄断；后者本质上由转轨时期政治经济体制的过渡性造成，也必须通过进 一步的体制改革来消除，中国的反垄断法担负不起反行政性垄断的任务。 2 、立法规制论 这种观点与“改革消除论”相对，认为：中国的反垄断立法必须要立足中国国 情，除了借鉴国外反垄断立法在垄断协议、滥用市场支配地位、控制企业合并等 方面的内容外，中国的反垄断法还必须对目前非常严重的行政性垄断进行规 制，旗帜鲜明地反对行业垄断和地区封锁。持有这种观点的人士常常引用匈牙利、 保加利亚、俄罗斯、乌克兰等转轨国家的立法实践来论证上述观点。 3 、特别待遇论 该派观点是以中国人民大学教授、反垄断法专家小组成员史际春所代表 的少数专家所持的“第三条道路”的观点，即既不同意“改革消除论”对行政垄断现 反行政垄断被整章删除 n 】新京报，2 0 0 6 - 0 1 - 1 8我国反葶断法的规制对象研究 象“不闻不问”，也不同意“立法规制论”对行政性垄断进行专门规定，给其“特别 待遇”。该派观点认为，中国的反垄断法对行政性垄断应加以规制，但不应 对其进行单独立制，规定专门的制裁法则，而应效仿欧盟、美国等国，采“同等 对待”，即把行政机关与其他主体同等对待，规定行政机关滥用行政权力限制竞 争的行为同样适用本法就行了。 中国反垄断法到底最终采纳哪一种观点呢? 目前，这一问题仍处迷雾之 中：曾有知情人士透露，在2 0 0 5 年1 2 月份召开的一次论证会上，各方再次就行 政垄断的问题进行了激烈的争论，最终“改革消除论”胜出，即“禁止滥用行政权 力限制竞争一章被整章删除；然而，近期商务部副部长马秀红在商务部举行的 新闻发布会上又表示，提请全国人大常委会审议的中华人民共和国反垄断法( 草 案) 涉及行政性垄断的内容。 ( 二) 行政性垄断不应成为我国反垄断法规制对象 在上述三种观点中，笔者较为认同“改革消除论”，即行政性垄断必须通过进 一步的体制改革来消除，目前的反垄断法不宜担负起反行政性垄断的任务。 其主要理由体现为以下三个方面： 1 、行政性垄断源于体制和公权力滥用 从前文行政性垄断的五种主要形式来看，我国的行政性垄断并非市场发展的 产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体 现，是与我国当前的经济、政治体制密切联系在一起的。从经济体制上看，我国 的行政性垄断是以行政手段按行政区划和经济行业实行条块式管理经济的结果；。 从政治体制上看，政企分离不彻底为行政性垄断提供了政治和现实基础，行政机 关受到利益驱动形成了行政性垄断的内在动力，而行政机关及其工作人员不合法 的行使行政权力、滥用行政权力的具体行为，则使大量的行政性垄断有可能变为 现实。如果说经济性垄断是源于追求超额利润；而行政性垄断则是为了少数群体 的利益，其本质并不是垄断，如果祛除观念的差异和价值选择上的失误，那么， 行政性垄断就是一种对公权力的滥用，或者更透彻一点地分析，完全可以称之为 “腐败现象”。 看来，只有在反垄断法正式出台之后，方可知道最终结果 王艳林垄断：中国立法的确立及其方法 a 】季晓南主编，中国反垄断往研究【c ，北京：人民法院出版 社，2 0 0 1 1 7 2 第一章我国反垄断法规制对象的理论架构9 反垄断法产生于市场经济条件下，规制的是市场经济中的垄断行为，是市场 经济的基本法。但中国的行政性垄断，作为计划经济体制的残留，本身就不属于 市场经济中的内容，自然也没有理由受制于基于市场经济而产生的法律。更重要 的是，产生于市场中的反垄断法针对的对缘是一般不具有国家强制力的经营者， 是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制。而中国的行政 性垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，若试图用规制一般市场主 体的反垄断法对园公权力本身滥用形成的行政性垄断进行规制，其结果必定失 败。解决行政权力扩张和行政权力滥用问题，必须借助于宪法和行政法，实施体 制上的改革，只有当行政机关的权力受到限制，腐败现象得以有效遏制，市场主 体竞争的边界才会清晰可见。由此可见，中国的行政性垄断不是简单的一部中国 反垄断法所能够解决的；即使中国的反垄断法对行政性垄断加以专门规定， 也难以有效实施。 2 、对行政性垄断的制裁缺乏可操作性 我国反垄断法( 草案) 中，对滥用行政权力限制竞争的行为采取下列制 裁：由反垄断主管机构责令有关行政机关和其所属部门停止违法行为。对直接负 责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分；实 施行政垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一制裁措施的规定来源于 现行的中华人民共和国反不正当竞争法第3 0 条之规定：政府及其所属部门 违反本法，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活 动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的， 由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。反不正当竞争法的执法 机关是工商行政管理机关，而工商行政管理机关对于上述行政性垄断只有检查 权，没有处分权，因此当时立法规定执法机关只能建议行为者的上级机关责令其 改正。这种执法的效果如果呢? 可以看国家工商总局2 0 0 5 年披露的一份统计数 据：自1 9 9 3 年颁布反不正当竞争法以来，共查处行业垄断案件5 6 4 2 件，其 中行政垄断案件5 1 9 件，所占比例不到一成。 其原因是这类案件为数不多吗? 当然不是，而是无法有效查处，是执法的疲软。实践证明，反不正当竞争法 所打击的几种类型的行政性垄断并未因该法的禁止而绝迹或有所收敛，反而，在 中华人民共和围反垄断法( 草案1 第5 9 条 反行政垄断被整章删除【n 】新京报，2 0 0 6 0 l 一1i 1 0 我国反垄断法的规制对象研究 当前出现了愈来愈强之势。f 因为这一立法规定操作性不强，故而，在这次的反 垄断立法中，立法者们力图加强制裁措施在今后操作中的效果，将“由上级机关 责令其改】下”修改为“反垄断主管机构责令有关行政机关和其附属部门撤销具体 行政行为”，乍一看，此次的执法力度强了，反垄断主管机构的权力大了，这应 该是一可取之处。然而，这一修改又出现了一个更大的问题：让一个行政机关超 出行政隶属关系，责令另外一个行政机关撤销其具体行政行为，在现行法律体系 下，是否有依据? 实践中能否行得通? 答案当然是否定的。因此，立法者们只好 又建议将上述“反垄断主管机构责令有关行政机关和其附属部门撤销具体行政行 为”改为“由反垄断主管机构建议其上级机关责令改丁f ”，于是，又回到了原来的 路上。j 下因为必须面临这一在具体操作中的难题，立法者们无法提出一个较为可 行的方案，据反垄断法起草专家小组成员史际春的透露，有关行政垄断法律 责任的规定在2 0 0 5 年7 月份以后的修改稿中甚至一度被取消。西然而，任何人都 知道，没有法律责任的规定根本无法执行，更不存在现实意义。这也许就是国务 院法制办曾考虑将反行政垄断整章删除的关键原因吧。 3 、反垄断主管机构的规制易导致与当前行政法律体制的冲突 有关调查显示，近年来，行政性垄断的内容和形式正在出现新变化：与此前 多表现为具体行政行为形式的行政性垄断相比，行政机关及其附属部门正不断地 涌现出以通过制定行政法规、规章以及制定、发布具有普遍约束力的决定、命令 等形式实施行政性垄断。例如，国家质检总局特种设备检验检测机构管理规定 第四条规定：履行特种设备安全监察职能的政府部门设立的专门从事特种设备检 验检测活动、具有事业法人地位且不以营利为目的的公益性检验检测机构，可以 从事特种设备监督检验、定期检验和型式试验等工作。在特定领域或者范围内从 事特种设备检验检测活动的检验检测机构，可以从事特种设备型式试验、无损试 验和定期检验工作。特种设备使用单位设立的检验机构，负责本单位一定范围内 的特种设备定期检验工作。第五条又规定：检验检测机构应当经国家质量监督检 验检疫总局核准，取得特种设备检验检测机构核准证后，方可在核准的项目 范围内从事特种设备检验检测活动。国家质检总局通过这两条规定，用部门法规 的形式限制了竞争，从而保护其内部具有事业法人地位的机构的利益，产生了以 反行政垄断被整章删除 n 】新京报，2 0 0 6 - 0 1 11 第一章我国反垄断法规制对象的理论架构 1 1 抽象行政行为形式实现的行政性垄断。以厦门为例，厦门市特种设备检测检验所 是隶属于厦门市质量技术监督局的自收自支事业单位，也是唯一有资质“承担厦 门市在用电梯、起重机械、厂内机动车辆的监督检测检验任务和为企事业安全生 产提供安全技术服务”的机构，从其每部电梯的年检收费表中可断定其并非是“不 以营利为目的公益性检验检测机构”，反而是从中获得了稳定的垄断利润。可见， 这一新变化给反垄断执法机构带来了一项新任务：反行政性垄断仅反行政机关的 具体行政行为在当前是远远不够的，还应当反行政机关的抽象行政行为，后者在 当前对竞争造成的危害性更大，更具合法化的外衣。 然而，让反垄断主管机构直接责令滥用行政权力的机关取消其抽象行政行 为，则必然会与目前的行政法律体制产生冲突。依据目前的法律，只有上级行政 机关和权力机关有权对该抽象行政行为进行审查。而如果改成“建议”。，则又重 回老路，效果不彰。而且，即使反垄断法规定，反垄断主管机构可以援引行 政诉讼程序对滥用行政权力实施抽象行政行为造成行政性垄断的行政机关提起 诉讼，由于我国现行的行政诉讼法明确规定法院不得对抽象行政行为进行司 法审查，因此，反垄断主管机构反对行政性垄断的行政诉讼也将无处受理。 中华人民共和国反垄断法( 草案) 第6 0 条 我国反垄断法的规制对象研究 第二章我国反垄断法规制对象的具体认定 第一节滥用市场支配地位 滥用市场支配地位作为一种典型的经济性垄断类型。成为反垄断法的重点规 制对象，这在世界各国反垄断立法、理论及实践中早已达成共识。在我国反垄 断法( 草案) 中也规制这一类型垄断行为。然而，要成功地对该对象加以有力 规制，就必需将关注点放在这一垄断行为的具体认定上，尤其应注意把握“相关 市场”、“市场支配地位”以及“滥用行为”三个关键概念。 一、相关市场的认定 ( 一) 相关市场界定的重要性之实例分析 相关市场是指与各个具体的反垄断案件有密切关系的市场，即在具体个案 中，企业之间形成的竞争关系及限制、排斥竞争的行为发生在这些产品和服务上， 发生在这些地域范围内。相关市场实际上包括相关产品市场和相关地域市场两个 部分，其具体范围是可以合理界定的。我国反垄断法( 草案) 中，将相关市 场界定为“经营者在一定期问内就某种商品经营所涉及的区域范围”。o 笔者认为，合理界定相关市场是认定企业是否形成市场支配地位的前提条 件。应该注意到，在评估一个企业的市场份额时，对企业所属的相关市场的划定 范围不同，评估的结果就不同。例如，在评估微软在相关市场中的市场份额时， 假如“相关市场”是指“信息工业”，则微软仅占1 的份额；将“相关市场”的范围 收窄为“软件工业”，则微软仅占4 的份额，还比不上i b m ；仅当特指“个人电脑 操作系统的市场”时，微软的份额才上升到9 5 以上。 可见，要准确地评估一个企业的市场份额，确定其是否存在市场支配地位， 就必须对相关市场的范围做一个明确的界定，这一前提条件的界定结果为何，决 定着相关当事人在反垄断案件中的胜负。例如，在1 9 5 6 年美国政府指控杜邦公 司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该 中华人民共和国反垄断法( 草案) 第4 条 微软行为的经济学依据【n 经济学消息报，1 9 9 9 0 2 0 5 第二章反望断法规制对象的具体认定1 3 公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在这个 案件中将玻璃纸看作包装材料中的一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜 邦公司仅占1 8 的市场份额，因此，政府在该案中败诉。”又如，2 0 0 3 年，我国 以山东泉林包装有限公司为代表的国内包装企业向利乐发出的垄断质疑中，“无 菌纸包装是否构成一个市场”成为双方争论的首要核心问题。根据利乐公司提供 的一份“2 0 0 2 年中国液念乳品包装市场细分情况图”显示，无菌纸包装所占市场 份额为2 6 ，如果无菌纸包装不能被界定为相关市场，利乐的垄断地位很难确定。 反之，若将无菌纸包装界定为相关市场，利乐公司控制了中国9 5 的无菌纸包装 市场，占绝对垄断地位。 ( 二) 相关市场界定的关键性参考因素之经济学分析 我国反垄断法( 草案) 中，对相关市场的界定仅在第四条做出概要性的 规定，即“经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围”。 笔者认为， 这一规定显然欠缺可操作性：到底“某种商品经营所涉及的区域范围”在实践中应 如何划定? 根据欧共体委员会1 9 9 7 年发布的欧共体竞争法中相关市场界定的通告 第7 条，相关产品市场是指根据产品的性能、预期用途及其价格等方面对消费者 而言可以相互替代的所有产品和或服务；根据第8 条，相关地域市场是指相关 企业供给或者购买产品或者服务的地域，且它们在这个地域内的竞争条件具有充 分的同质性。回同样地，美国法院的很多判决也明确指出了确定相关产品市场的 关键因素为合理的可替代性；确定相关地域市场的关键因素为寻找竞争条件的同 质性。 可见，界定相关产品市场时的关键性因素在于对消费者而言，产品和或服 务之问是否具有可替代性，即一种产品和或服务的价格变化是否会对另一种产 品和或服务产生竞争性的影响；若产生了竞争性的影响，则说明这些产品和 或服务可界定为相关产品市场。例如，在上述“利乐案”中，利乐方竭力主张判定 【美】m c 霍华德美国反垄断法与贸易规则 m 】孙南申译，2 5 丁琳利乐中国市场垄断疑辩 n 】2 l 世纪经济报道，2 0 0 4 - 0 5 - 1 9 中华人民共和国反垄断法( 草案) 第4 条 c o m m i s s i o nn o t i c eo nt h ed e f i n i t i o no fr e l e v a n tm a r k e tf o rt h ep u r p o s e so fe o m m u n i t yc o m p e t i t i o nl a w ( 9 7 c 3 7 2 0 3 1 e b o l l h t t p ：h w w wl e g a l t e x t e e t e x t 栅1 3 4 6 h t m ，2 0 0 5 _ 0 7 2 3 d a r r y e h o l tac o m p e t i t i o no fi d e a l s ：t h ec o m p e t i t i o np o l i c i e so ft h ee u r o p e a nu n i o na n dt h e u n i t c d s t a t e sc o m p a r c d e b 0 l 】，h t t p ：i w w wn e s l e d u i n t l j o u m a l v o l 3 i d e a l sh t m ，2 0 0 5 - 0 7 - 2 3 1 4 我国反垄断法的规制对象研究 是否构成一个市场，关键是看产品的可替代性，只有当可替代性接近于