（民商法学专业论文）物权法定原则与私法自治.pdf

z i 人，：j 叫j ：所j ? 父j ；：f 0i 仑，j 亡一i 、f i - t ? ，i ，, z ，。匕亍 、j ii f 。r j l p f 岁ti ：f 1 戌l l f i jl ：j i - ，i f 彪 粜。除小文c 经洼l ! j 1 0 j 的内容夕卜沦义中不包岔其他人0 经发文或馔。一过的川究域卷也 ；也龠力袱街出蓥直盔堂及其他敏+ f 冲l 渤的学位战证l5 而饮i i i ) f f j ；h 。上。找同it 1 的 志对本 ! j i ：究所做的任1 f i f 贡献均已枉论文中作了i j 确的说i ! f l j - 表示酣意。 ! 学位论文作者签名：础 指导教师签名： 曰 龇础! 姜。弘一e l 期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校确笑保留、使刚学位论文的规定，即：内蒙古人：笋有权：好 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印什和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 ， 为保护学院和导师的知识产权，作者芷学期间取得的研究成柒属- 丁- 内蒙古人学。作者今后 使州涉及在学期问主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古人学就读期间导师的同意；若心 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 榷论文作者签| 乞：至缎 撂学教师签名： 物应：兰：碹 旁劫伊 i 同。 j j ：哩! _ 望! 物权法定原则与私法自治 摘要 物权法定原则是物权法体系中的一个基本原则，也是大陆法系国家所特 有的一项制度，其重要性不言而喻。 “物权的种类和内容，由法律规定”，我国物权法如此规定。这就意 味着，之前在我国仅作为学理存在的物权法定原则终于变成了法律。 有学者认为，物权法定主义天然的具有一种绝对化的倾向，严重的侵害 了整个私法体系更重要的基本精神一私法自治精神，随着社会的不断发展， 新种类“物权”不断产生，物权法定原则的内在局限性日益引人关注。这种 局限性阻碍交易的顺畅性，同时又是物权法定原则自身所无法解决的，因而 也有学者主张抛弃物权法定主义，赋予当事人充分的自由，创设其所需的物 权种类及内容，认为这样才与民法意思自治的基本理念相符合。 笔者认为这种观点同样的过于偏激，仅仅看到物权法定原则的缺陷，却 没有发现物权法定原则存在的更深层的原因，也就是物权法定主义所蕴含的 合理精神。所以，该原则作为物权法的基本原则之一，并不违反物权法的私 法本质。 私法自治原则乃民法的精神核心，物权法作为民法的一部分，当然也应 以私法自治原则为灵魂。私法自治赋予人们形成私权利义务关系的行为自由， 而物权法定原则是对权限的法定，并不限制行为人的自由。因此，物权法定 原则与私法自治并不违背。 文章共分为三个部分： 第一部分探讨私法自治的本质，指出私法自治的基本内涵由过错责任、 人格平等、意思自治以及私权神圣四个内容构成，并对其内涵进行深入探讨， 认为私法自治是主体意志的独立，体现了一种私法上的自由，法的秩序是私 法自治的前提，而人的主体性是私法自治强调的价值理念，其实现方式要通 过法律行为，是行为的自治。 第二部分探讨物权法定原则的一般理论，分析了物权法定原则中“法” 的界定以及“法定的内容，进而分析物权法定原则存在的合理性。 第三部分重点分析了物权法定原则与私法自治的关系。从私法自治与强 行性规范和任意性规范的关系，以及物权法上的强制性与行政法上的强制性 的关系分析，认为物权法的性质为私法，其具有自治法的性质，其规范在权 限类型的表现上为强制性规范，而这种强制性是对权限类规范的规定，而不 是对行为类的规范的规定，不涉及物权行为，二者并不矛盾。私法自治是基 础，物权法定是在此基础上的法律规范，另一方面，物权法定也是为了实现 私自治。 关键词：物权法，物权法定原则，私法自治 l l l e g a lp r i n c i p l e sa n da u t o n o m yo fp r i v a t e p r o p e i u y a b s t r a c t p r o p e r t yl e g a ls y s t e mo fp r o p e r t yl a wd o c t r i n ei saf u n d a m e n t a lp r i n c i p l eo f c i v i ll a wc o u n t r i e si sa l s oac h a r a c t e r i s t i co fas y s t e m , i t si m p o r t a n c ei s s e l f - e v i d e n t p r o p e r t yt y p ea n dc o n t e n tp r e s c r i b e db yl a w ”，c h i n a s p r o p e r t yl a w p r o v i s i o n so ft h ec a s e t h i sm e a n st h a tb e f o r ei no u rc o u n t r ye x i s t so n l ya s a t h e o r e t i c a ll e g a lp r i n c i p l e so f p r o p e r t yr i g h t sh a sf i n a l l yb e c o m et h el a w s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a tt h el e g a ld o c t r i n eo fn a t u r a lp r o p e r t yr i g h t sh a v ea t e n d e n c yt oa b s o l u t e ，s e r i o u si n f r i n g e m e n to ft h ee n t i r ep r i v a t el a ws y s t e m , t h e b a s i cs p i r i ti sm o r ei m p o r t a n t - t h es p i r i to fa u t o n o m yo fp r i v a t el a w , w i t ht h e c o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fs o c i e t y , n e wt y p e so f p r o p e r t yr i g h t s c o n t i n u e st o g e n e r a t e ，t h ei n h e r e n tl i m i t a t i o n so ft h el e g a lp r i n c i p l eo fp r o p e r t yi n c r e a s i n g c o n c e m s u c hl i m i t a t i o n sh i n d e rt h es m o o t ht r a n s a c t i o n ，w h i l et h ep r i n c i p l eo f l e g a l i t yi s i t so w np r o p e r t yc a nn o tb es o l v e d ，a n dt h e r e f o r es o m es c h o l a r s a d v o c a t e dt h el e g a ld o c t r i n et oa b a n d o np r o p e r t y , g i v i n gt h ep a r t i e st h ef r e e d o m t oc r e a t et h e i rf u l lp r o p e r t yr i g h t sr e q u i r e df o rt h et y p ea n dc o n t e n t ，t h e yt h o u g h t w o u l da n dc i v i ll a wt h eb a s i cc o n c e p to f a u t o n o m yi nl i n e ib e l i e v et h a tt h i sv i e wi st o oe x t r e m et h es a m e ，o n l yt h el e g a ld o c t r i n et h a t i i i p r o p e r t yd e f e c t s ，b u tf o u n dn op r o p e r t yr i g h t se x i s ti nt h el e g a ld o c t r i n ed e e p e r r e a s o n ，t h a ti s ，t h el e g a ld o c t r i n eo fp r o p e r t yr i g h t si n h e r e n ti nar e a s o n a b l es p i r i t s t r e s s e dt h a tt h ed i r e c tc o n t r o lo fp r o p e r t yr i g h t s ，t h ep r o t e c t i o no fa b s o l u t ea n d p u b l i c i t y t h e r e f o r e ，t h ep r i n c i p l ea so n eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fp r o p e r t yl a w , p r i v a t el a wd o e sn o tv i o l a t et h e e s s e n c eo f p r o p e r t yl a w t h ep r i n c i p l eo fp r i v a t ea u t o n o m yi sc e n t r a lt ot h e s p i r i t o fc i v i ll a w , p r o p e r t yl a wa sp a r to fc i v i ll a w , o fc o u r s e ，s h o u l db eb a s e do nt h ep r i n c i p l eo f p r i v a t ea u t o n o m yf o rt h es o u l g i v i n gp e o p l ea u t o n o m yo fp r i v a t el a wr i g h t sa n d o b l i g a t i o n so f t h ef o r m a t i o no ft h eb e h a v i o ro f p r i v a t ef r e e d o m , t h el e g a lp r i n c i p l e o f p r o p e r t yr i g h t si sas t a t u t o r ya u t h o r i t y , d o e sn o tr e s t r i c tt h eb e h a v i o ro fh u m a n f r e e d o m t h e r e f o r e ，t h el e g a lp r i n c i p l e sa n da u t o n o m yo fp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t s a r en o tv i o l a t e d a r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s ts e c t i o ne x p l o r e st h ee s s e n c eo fa u t o n o m y , p r i v a t el a wb a s i c c o n n o t a t i o no fa u t o n o m yb yf a u l tl i a b i l i t ya n dp e r s o n a l i t ye q u a l i t y , a u t o n o m ya n d p r i v a t er i g h td i v i n ef o r m , c o n t e n ta n df o u ro f i t sc o n n o t a t i o na led i s c u s s e d ，t h a ti s t h es u b je c to f p r i v a t ea u t o n o m ya n di n d e p e n d e n c ew i l lr e f l e c tak i n do ff r e e d o m , t h em e t h o do fp r i v a t el a wi st h eo r d e ro ft h e p r e m i s e ，a n da u t o n o m yi s e m p h a s i z e d t h es u b j e c t i v i t yo ft h ev a l u ec o n c e p to fp r i v a t e a u t o n o m y , i t s r e a l i z a t i o nt h r o u g ht h el e g a lb e h a v i o r , i st h eb e h a v i o ro f a u t o n o m y t h es e c o n ds e c t i o nd i s c u s s e st h eg e n e r a lt h e o r yo ft h en u m e r u sc l a u s u s p r i n c i p l e ，a n a l y z e st h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l eo f l a w a n d l e g a l d e f i n i t i o n i v o fc o n t e n t ，a n dt h e na n a l y z e st h er a t i o n a l i t yo ft h ee x i s t e n c eo ft h en u m e m s c l a u s u sp r i n c i p l e t h et h i r dp a r tf o c u s e so na n a l y z i n gt h en u m e m sc l a u s u sp r i n c i p l ea n d l a wo f a u t o n o m y f r o mp r i v a t ea u t o n o m ya n dm a n d a t o r yn o r m sa n d f a c u l t a f i v e r e l a t i o n s h i p ，a n d t h el a wo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s o r ya n da n a l y s i so ft h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nm a n d a t o r yf o rt h ep r i v a t en a t u r eo ft h el a w , t h el a wo fn a t u r e ， i ti st h et y p eo fa c c e s sc o d ei np e r f o r m a n c ef o rm a n d a t o r yn o n i s ，w h i c hi s m a n d a t o r yn o r m so fj u r i s d i c t i o n ，r a t h e rt h a no nt h eb e h a v i o ro ft h en o r m so f b e h a v i o r , a n dd o e sn o ti n v o l v eb o t hp r o p e r t yi sn o tc o n t r a d i c t o r y l a wi st h e f o u n d a t i o n ，t h en u m e m sc l a u s u sa u t o n o m yi so nt h eb a s i so ft h el e g a ln o r m s ，o n t h eo t h e rh a n d ，t h en u m e r u sc l a u s u sa l s oi no r d e rt or e a l i z et h e p r i v a t e a u t o n o m y t h et l l i r dp a r tf o c u s e so na n a l y z i n gt h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ea n d l a wo fa u t o n o m y f r o mp r i v a t ea u t o n o m ya n dm a n d a t o r yn o i t l l sa n df a c u l t a t i v e r e l a t i o n s h i p ，a n dt h el a wo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s o r ya n da n a l y s i s o ft h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nm a n d a t o r yf o rt h ep r i v a t en a t u r eo ft h el a w , t h el a wo fn a t u r e ， i ti st h et y p eo fa c c e s sc o d ei np e r f o r m a n c ef o rm a n d a t o r yn o r m s ，w h i c hi s m a n d a t o r yn o r m so fj u r i s d i c t i o n ，r a t h e rt h a no nt h eb e h a v i o ro ft h en o r m so f b e h a v i o r , a n dd o e sn o ti n v o l v eb o t hp r o p e r t yi sn o tc o n t r a d i c t o r y l a wi st h e f o u n d a t i o n ，t h en u m e m sc l a u s u sa u t o n o m yi so nt h eb a s i so ft h el e g a ln o r m s ，o n t h eo t h e rh a n d ，t h en u m e r u sc l a u s u sa l s oi no r d e rt or e a l i z et h ep r i v a t ea u t o n o m y k e y w o r d s ：p r o p e r t yl a w ，n u m e m sc l a u s u s ，a u t o n o m yo fp r i v a t el a w v 目录 弓i 言1 第一部分私法自治的本质2 一、私法自治的基本内涵及观点评述2 二、对私法自治基本内涵的再认识4 第二部分物权法定原则的一般理论8 一、物权法定原则的含义8 二、物权法定原则中“法”的界定9 三、物权“法定”的内容1 1 四、物权法定原则合理性分析1 3 五、物权法定原则的局限性及克服1 5 第三部分物权法定原则与私法自治的关系2 l 一、私法自治与强行性规范2 1 二、私法自治与任意性规范2 2 三、物权法上的强制性与行政法上的强制性。2 4 四、物权法定原则与私法自治的关系2 6 结语3 1 注释。3 2 参考文献3 4 致谢3 7 v i 己i 喜 ji 口 一、研究背景 “物权的种类和内容，由法律规定，我国物权法如此规定。物权法定原则是物权 法体系中的一个基本原则，也是大陆法系国家所特有的一项制度，其重要性不言而喻。物 权法定主要是指，当事人无权任意创设现行民法及其他法律中所没有的物权种类也就是类 型强制，也不得任意变更物权的内容、效力以及公示方法也就是类型固定。随着社会经济 的不断发展，原有的法定的物权类型不能满足社会发展的需要，同时也不断的有各种新的 “物权 被创造出来，该如何解决这一问题，必然引发了物权法定原则的局限性以及克服 其局限性的法律探讨，有观点甚至主张“习惯法有废止强行法之效力 ，乜2 1 应无视物权法的 规定，认为物权法定原则应被否定且与私法自治相违背，还有的学者认为物权法定原则仍 有其存在的价值，提出物权法定缓和说，还有学者为了克服物权法定原则的局限性，提出 了一些解决的方法。在我认为，物权法定原则有其存在的必然性和合理依据，物权与国家 的社会生活紧密相连，关系到一国的经济体制，限定了物权的类型就限制了行为人对物权 的任意创设，减少了对物权设置的不必要的限制、负担。物权具有绝对性，其效力可对抗 任何第三人，这是他与债权的不同，物权的支配性使物权人享有在法律规定范围内直接支 配物并排除他人的干涉的权利。同时市场交易要求便捷性和安全性，对法律上的要求体现 在秩序的透明化和物权的类型化、法定化，因此物权采取法定原则使充分的契约自由得以 保障，避免了强行法的干涉，债权也因此在当事人的意思自治下得以实现。而私法自治作 为贯穿民法领域的一个灵魂原则并不与物权法定相冲突。如何正确理解与把握物权法中的 私法自治，其不仅决定着我国物权法的基本价值定位，更影响着物权法作为民事财产法的 一部分，如何在社会主义市场经济条件下发挥对经济的促进功能。 二、所要思考的问题和研究意义 为了解决上述物权法定原则与私法自治的关系，我们应当思考以下问题：物权法定原则的理合理性 意义，物权法定原则中“法”的含义，该如何理解其与私法自治。本文从以上几个问题出发，对物权法 定原则与私法自治的关系进行了探讨，认为二者是不矛盾的，进而物权法定原则有其存在的必要价值， 同时应充分贯彻私法自治。充分发挥作为民事财产法的组成部分的物权法在社会主义市场经济条件下对 经济的促进功能。 。 第一部分私法自治的本质 私法自治是贯穿于私法的一项基本原则，它表明私法是一种法律体系。在这个体系下。 它承认每个人的人格价值，承认每个人都具有为任何其他第三人所应尊重的自身的价值等 级，即是对个人选择的自由的承认。私法自治也是维持市场经济的重要的法律原则。私法 自治的实质在于市民社会的一切法律关系都是平等、独立、自由的个体独立意志的体现， 国家不作积极地干预。仅仅是在当事人之间出现纠纷并主动通过诉讼将纠纷提交到法院时， 才由处于中立地位的法院进行裁决。法院裁决的依据仍然是以当事人之间的约定为基准， 不得对当事人的约定任意变更。 一、私法自治的基本内涵及观点评述 ( 一) 私法自治的基本内涵 作为传统民法的指导原则一私法自治原则，其对民法有一定的指导作盾，使民法的规 范具备了其他法律所没有的特性。“民法者，实乃市民法之简称也，而市民法者，当为市民社 会之法也 n 1 。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，司法 神圣和私法自治是民法的两个基本理念。因此，有学者将民法称为“自治法 。这里所说的 “自治”主要是意思自治，即行为上的自治，是双方当事人按照自己的意愿对彼此的行为 约定民事上的权利和义务关系。在此关系下，达成双方各自的意愿。若没有达到当初的目 的而引发纠纷，则按照当初双发设定的权利义务关系予以解决。对于“自治法”来说，它 的功能在于为当事人构建一个能够自治的基本规范的框架，在这个框架体系下依双方自愿 设立的权利义务关系，都被承认赋予了某种法的效力。在“自治法中多数为任意性规范， 但也存在少量的强制性规范，这些强制性规范是作为行为人行为的基本准则。但是在发生 纠纷时，即行为人一方违反了基本行为准则时，国家并不当然的要求违反者承担责任，而 是在另一方对此行为提出请求时才要求行为人承担相应的责任。即在“自治法”下，当事 人拥有较大的自主权，其自主决定彼此间是否发生或终止一定的权利义务关系，是否要追 究违反义务一方当事人的责任，对此国家不会做认何干预。 意思自治是私法自治的核心，它是指民事主体自愿协议设定一定的民事权利义务。对 法律的这种追求，在市民社会是必然存在的。因此也决定了由私权神圣、人格平等、意思 2 自治以及过错责任思想内容构成了私法自治的内涵。 ( 1 ) 私权神圣。私权中最重要的权利是人格权和财产权，这是由私权的“私 的性质 决定的。同时，对这两项权利的尊重和保护对于人的生存和发展具有十分重大的意义。因 此，私权神圣是受到法律予以特别尊重和充分保障的民事权利，体现在法律上的价值理念， 即任何人、任何机关非依法定程序不能剥夺或限制私权。 ( 2 ) 人格平等。人与人是平等的，在法律中更是体现了这一理念，即民事主体权利能 力的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的 向往。川2 1 人格平等体现了各主体对自己的财产享有权利，自愿的参加交换、自主承担义务。 ( 3 ) 意思自治。作为私法自治核心的意思自治，体现了行为人在法理上自主行为的自 由，主要为遗嘱自由、契约自由等。意思自治赋予主体在选择上拥有自由，“只有在自己有 意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由 嘲。 ( 4 ) 过错责任。即行为人要对自己的过错行为承担责任。无行为则无责任，行为人要 对自己的行为承担责任，这也是法律衡平的体现。即法律赋予行为人自由的同时，也要求 其对自己的行为负责。因此私法自治在人身关系上使行为人的行为自由受法律保护，不仅 在平等自由的观念上，而且在实际中成为可能，解放了人性，促进了人类文明的发展；私 法自治在财产关系上，保证人的私有财产神圣不可侵犯，人民可以自由的进行交易、参与，如 经济活动、处置私有财产，促进了资源的优化配置。同时也在一定程度上减少了公权力的 侵犯。 ( 二) 对私法自治内涵理解的几种观点 在德国法中最早出现私法自治理念。梅迪库斯认为“人的行为自由可以有两类：一般情 况下，行为自由可以以任何方式行使之；而在许多情形，行为自由是通过法律行为行使的。 第二种行为自由即称为私法自治。”口3 私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法 律关系的原则。法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是 合同来调整相互之间关系的可能性，”口1 这种可能性被拉伦茨称为私法自治。“个人可以通 过自己的意思自由地形成法律关系的原则川4 1 是日本法理念中对私法自治的理解。在法国， 私法自治即意思自治。法国学者认为“意思自治意味着由当事人自己的意思确定对其有约 束力的规则，进一步说，当事人所从事的意思表示是产生法律约束力的手段。“就已 经阐述了意思自治原则的内容，这一概念和思想的抽象化和原则化完全是由法国民法 学创造的 。 匝1 我国台湾地区在私法自治的认识与理解上与德、日比较接近。“私法自治， 指个人得依其意思形成其私法上的权利义务关系”嘲是王泽鉴对私法自治内涵的理解。 3 另有观点认为，“所谓私法自治，是指私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不 得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的行为负责；在不违反法律规定的 前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用 订1 ；私法自治的实际意义在于：“在 私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法 律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预 嘲：“私法自治的实现的法的手段是法律行 为，法律行为以意思表示为其核心，与意思自治互为表里，无意思表示，既无法律行为， 意思自治体现为行为自治，私法自治表现在在现行法上，即为法律行为自治原则嘲；“个 人依照自身的意愿，塑造与周边的法律关系，且这种关系的塑造正是私法给予提供的机会， 这种机会即私法自治”n 等。王利明教授认为，“所谓私法自治，是指当事人可以依其自 由意思创设、变更及消灭其私法上之生活关系。 1 梁慧星认为，“私法自治，指个人得依 其意思形成其私法上的权利义务关系。 n 2 1 黄茂荣认为，“所谓私法自治原则，指肯定私法 事务为私法自治事项，权利主体原则上得以意思表示的方法形成其法律关系的制度”n 3 1 等 雄 守。 从以上对私法自治内涵的理解的几种观点分析，观点里对法律行为的工具价值多数予 以肯定，权利主体依照其自由意志所为的行为产生了私法上的关系，即私法自治是行为的 意思自由，是行为上的自治。上述观点是对私法自治原则一般性的认识。很多人因此认为 私法自治只体现在债法中，而在物权法中没有体现，甚至予以否认。相对于债法，物权法 中的强制性规定较多，行为人在法律规定之外自由约定的情况较少。但不能认为物权法否 认私法自治，私法自治在不同的领域有不同的特性。在物权法领域除了具备共性以外，还 有其个性的更多体现。这种个性的体现源于物权法的特有品性，即私法性、自治性等。 二、对私法自治基本内涵的再认识 本文前面列举了从不同角度对私法自治内涵的理解，但多为从私法自治原则的一般性 出发。而私法自治是一个内涵很广的概念，我认为要深层次的理解这个概念还要分析以下几 个方面的内容。 第一，私法自治是主体意志的独立，即一种自由。“自由是表明主体的意志独立程度的 概念。广义的自由是哲学概念上的自由，是指客观事物自为的状态。狭义的自由则仅指行 为人按自己的意愿对客观事物予以支配的状态。川1 因此，私法自治所体现的自由应是狭义 4 上的自由。它代表的是行为主体依照自己的意愿在法律允许的范围内支配客观事物的能力 及状态，是国家公权力赋予的一种权利。但这种自由或权利不是无限的，它也是受限制的。 正如霍布豪斯认为：“这种限制不是目的，而是一种达到目的的手段，那个目的的要素之一便 是扩大自由。 n 钔即作为自由，私法自治使主体按自己的意愿去设立私法上的权利、义务， 但这种权利、义务的设定正是为自己圈定了行使范围，也为自己以外的其他主体圈定了权 利行使范围。这种相互间的范围的设定，得以使自己及其他社会主体都实现私法自治。在 公权力面前，私法自治主体对于是否为法律行为、为何种法律行为完全由个人意志决定， 只要不违反法律禁止性规定，公权力则不会介入，在这一点上，公权力则是一种协助私法 自治实现的外助力。公权力与私法自治的作用是相互的而非排斥的，正如亚里士多德的自 由观中描述的：“自由是一种在法律所许可范围内行为的状态，并指出，自由并不意味着不受 拘束地放纵自己，随心所欲地生活，而是指在法律所许可的范围内追求善的生活。”n 5 1 即自 由必须即只有在法律许可的范围内的自由，才能得到法律的保障。“这种自由的限制在1 7 8 9 年人权宣言中得到了明确宣示：自由是有权做任何不损害他人之事。川h 1 因此，行为人神 圣的私权不可侵犯，但在一定范围内受法律规定的限制，这样才能保证其他行为人的权利i 自由，但这种限制只能由法律规定。 ， 。 因此，私法自治的实质是“私法领域的一切法律关系由独立、自由、平等的个人通过：o ，一 协商决定，国家不作干预；只有在当事人不能解决之时，国家才能应当事人的请求以法院的 一 身份出面进行裁决。即便法院在进行裁决时也仍然以当事人的自由意志为基准，不得对当事 1 t 一 人的约定任意变更。 【l 铂 第二，私法自治体现了一种私法上的自由。t l 由具有多样性，包括政治的、文化的、经 济的、家庭的自由等等。私法自治是一种行为自由，而行为自由也有多样性，例如，行为 人可以选择听某一类型的音乐，自由选择交友方式，选择旅游的地点等，但这种行为自由 不是私法自治上的自由。私法自治上的自由是体现在私法上的，也不同于政治自由。在黑 格尔看来，“世界上存在私人自治和政治自由的区别，该自由的区分在今天符合广泛的国家 理论和实践，从阿根廷到扎伊尔，这从一开始就不是一个德国的现象。n 铂自由是限定在人 的、所有权的和工商业上的个人自由，政治自由不属于此。这种观点体现在法国民法典 中，使对于私人的权利的行使予以严格的独立在政治权利的行使之外。将私法自治与政治 自由相区分，有利于私法自治的保障。迪特尔梅迪库斯认为，“私法上的决策自由以私法 自治和所有权人的自由为两大支柱。私法自治在其合法的范围内保障个人具有根据自己的 意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权的自由是指所有权人有权在法律和第 5 三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。川1 町在他的观点中，私法自治 体现的是当事人为法律行为时的自由，而不包括所有权的自由。即私法自治与法律行为关 系紧密，而所有权自由与权限规范关系紧密，二者是私法上决策自由的两种并列方式。 这样，私法自治与法律行为紧密相连，即私法自治既不同于公法上的自由，又在私法 的自由中有自己的领域、个性，有别于其他私法上的自由，更符合当今私法自治的时代涵 义。 第三，法的秩序是私法自治的前提。既然私法自治是当事人在进行法律行为时的自由的 体现，那么这种法律行为是如何体现的呢? 弗卢梅在他的学说中指出，这种具体的法律行 为，是由私法自治与法秩序二者共同规定的行为，是双方的规定的结合而非一方的规定。 他还认为，“每个独立的人都有自己规定的权利，这是一项自然的权利，在法秩序形成以前就 已经存在。川1 那么，私法自治按照主体的意志形成法律关系，这是自己规定的一部分，而 法秩序的存在并不是自己规定得以存在的前提。因此私法自治的整体就表现为在法秩序形 成以后的自己规定的表现，私法自治形成的内容、形式等要受到法秩序的限制，应以法秩 序为前提，二者是法律行为具有效力的两个必要要素。“法律关系的妥当根据只是基于自己 规定与法秩序的承认。就像私法自治只在法秩序确定的组织中起作用那样，私法自治行为受 到法秩序的多方面的规定与制约。私法自治只有得到法秩序承认，才能像法规那样具有妥当 性。n 钉 第四，人的主体性是私法自治强调的价值理念。私法自治的原则，即自己形成私法关系 的原则根植于这种伦理的人格主义中，这种规则的基础是当事人的自由意思。一个人只有具 备了自己决定并自己负有责任的能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严。这体 现了私法自治原则的形成源于伦理的人格主义。拉伦兹认为，伦理的人格主义是民法的精 神基础。对于人格的理解，有人认为，人们根据固有的性质、规定，在可能的范围内，自由的 并负有责任的形成自己与周围的世界的存在，对自己设定目标并对自己的行为加以制约，这 就是人格。即人格是一种目的，是为了使每一个人格主体拥有受人尊重、免受侵犯的权利， 并在相互间的尊重中承担相应的义务。这种相互间的权利义务以及人格共同构成私法上法 律关系的概念，进而引发私法中其他基本概念和原则。这种观念也体现了从身份到契约， 确立了人的独立的主体地位，使每一个有行为能力和责任能力的公民都享有私法自治的利 益。私法自治这一价值理念在德国民法典中得以充分体现，“在德国民法典的基础价值 观念中，个人人格的价值以及通过自己承担责任的行为来发展人格的价值，具有非常突出的 地位。n 们 6 第五，私法自治是行为的自治，通过法律行为来实现。法律行为制度是私法自治得以实 现的手段，它存在的基础在于权利主体得以按照自身的意愿形成、变更、消灭法律关系， 即权利主体将自己规定形成法律效果，这也是私法自治原则肯定的一部分价值。但这种能 表现在私法制度上的价值的实现，前提是社会已经对法律行为这一概念予以承认，并对私 法自治的效果予以肯定。若非如此，即使权利主体使用法律行为这一术语也不会产生利用 这个词语根据自己意愿形成、变更、消灭法律关系的效果。弗卢梅认为，私法自治必须通过 相应的载体来实现，“法律关系的私法自治只有在法秩序承认的行为类型中才有可能形成， 这样的行为就是法律行为。意思与表示是法律行为内在本质的结合，这不只是“内 的意思 的通知，而是意思的实现，也就是将私法主体的自由意思通过法律行为的方式予以实现” 1 4 o 以法律行为来实现私法自治，使国家不用强权手段即可达到私法自治的目的，法律行为是 私法主体实现私法自治具体形态的形成行为，它是与私法自治、自主性的理论强烈结合形成 的观念，私法自治的普遍精神就是在这种具体法律行为的运作中由抽象变为现实了。 从上面对私法自治的内涵的理解可以分析出，法律给与权利主体一定的自治空间，即 私法自治。在这个空间内，权利主体以法律行为为载体，设定彼此间的权利义务关系；实： 现私法利益，也正因此体现了以人为本。因此，应正确认识与理解私法自治的内涵。 。k 7 第二部分物权法定原则的一般理论 一、物权法定原则的含义 物权法定原则源于罗马法，又称为物权法定主义，后来为多数大陆法系国家所采用。自 从1 9 世纪以来欧陆各国从事民法典编撰活动，各国的物权立法的一项基本原则即物权法定 原则。对该原则予以明文规定的有韩国日本以及我国台湾地区；奥地利、瑞士、德国虽未 明文对此予以规定，但在法律解释上都认为适用此原则。物权法定原则涵义包含如下内容： ( 一) 物权必须由法律设定，当事人不得随意创设物权 物权类型由法律明文规定，当事人不得随意创设物权，是指当事人不能在其协议中明 确规定双方通过合同设定的某项或某几项权利为物权，也不得在协议中设定与法定的物权 不相符合的物权。如我国现行物权立法规定了所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、 抵押权、质权、留置权等。我国主要由民法、物权法以及其他民事法律法规创设物权。一 般来说，物权法定原则要求当事人协议中对于物权的设立必须与现行法律规定相符合。若 某种物权在法律中无明文规定，则应理解为法律禁止当事人协议设定此类物权，而不能理 解为法律允许当事人协议设定此类物权。即物权必须且只能由法律予以设定，非法律设定 的物权定然不能被认定是合法的。例如，在担保法5 3 条中规定，动产若设立质押，则 必须将该动产转移给质权人占有，当事人不能通过协议设立非转移占有该动产而成立动产 质权，否则不承认其动产质权成立。但值得注意的一点是，如果当事人协议中设定的物权 其中一部分违反法律的规定，当除去该部分内容后其他部分如果仍然可以成立，则协议中 仅仅是违反法律规定的那部分约定无效，不影响其他部分中符合规定的物权效力的设定。如 抵押合同中抵押物已经办理登记，但抵押人与抵押权规定了流质条款，则该流质条款无效， 而抵押权仍为有效。 2 、物权的内容只能由法律予以规定 物权的内容由法律予以规定，而不能由当事人通过协议予以设定。物权法中所指物权 包括所有权、用益物权、担保物权。对于所有权，法律明文规定了所有权人所享有的权利 及非所有权人所承担的义务。在我国民法通则7 1 条中规定，所有权权能是由占有、使 用、收益、处分四项权能所构成的。若对所有权加以限制，则必须由法律予以规定。为了 8 维护社会整体利益，协调各种社会关系、各种利益间的冲突，维护社会的整体和谐、平衡， 法律规定中都禁止所有权人滥用所有权，不同程度对所有权加以限制。但这种限制，必须 来源于法律的规定，任何非所有权人若对他人所有权非依法加以限制，则构成对所有权人 权利的侵害，是不为法律所允许的。同样的，对于用益物权、担保物权，其内容亦由法律 加以规定，尤其是他物权人所承担的义务须由法律予以明确规定。这是属于强制性的规范， 是不能由当事人通过双方协议加以变更的。 二、物权法定原则中“法 的界定 学者们对物权法定原则的解释经历了从严格到逐渐宽泛的过程。其原因在于物权法定 原则在不同历史时期对社会发展产生不同的影响和作用。与此同时，随着社会的发展物权 法定原则的合理性也发生着改变。对物权法定原则中“法的界定，笔者在下面一一阐述。 ( 一) 成文法 不容置疑，成文法自物权法定原则确立之初，一直以来都被明确的确定为物权法定原 则的法律渊源。我国物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”第八条规 定：“其他相关法律对物权有特别规定的，依照其规定。” + ：。 、 1 、宪法作为成文法，理所当然的包括在物权法定原则的“法内。同时，全国人大及 其常委会的其他立法等规范性法律文件，也包括在物权法定原则的“法内。 2 、根据立法法