（民商法学专业论文）知识产权许可协议限制性条款研究.pdf

巾爻摘口 中文摘要 在知识产权贸易蓬勃发展的今天，知识产权人通过签订许可协议实现其经 济利益已经成为实务中最为重要和普遍的方式。但在知识产权许可协议巾，权 利人滥用知识产权的合法垄断性，对被许可方施加不合理的限制性条款，给竞 争、刨新和社会公众利益带来危害。因此，有必要对知识产权许可协议限制性 条款进行理论剖析和立法规制。 本文首先从基本理论出发，探讨知识产权许可协议限制性条款的产生。本 文认为知识产权垄断性为知识产权人占据市场、限制竞争提供了基础性的条件， 限制竞争蕴含的不当经济利益诱使知识产权人铤而走险，实施非法垄断，从而 导致知识产权许可f 办议限制性条款的产乍。限制性条款是知识产权人以行使知 让! 产权合法簪断权为f ，向其潜在的凫争刈于施加限制的一种单方而权利条 玖，j 英质是琏- 1 二x , l 妇i u 7 “权的滥用而f f ：j 成的种l i - 法攫断，产乍了极其不利 的影响，因此，必须埘知u 产权许可坍议f ；6 制性条款迸行凋控。本文j i ! i 过埘权 利不彳 _ 滥用原! f l i j 、知谚i 产丰义利益平衡机制、有效竞争机；5 0 的f 。e 沦分析，确正了 j 目控限制性条款的理论依据，进而衍生渊控限制性条款的三条途径，民托法 律规范途径、知识产权法律规范途径及反肇断法规范途径。在限制性条款的含 法性判断上，本文对发达国家的“竞争标准”及发展中国家的“发展标准”进 行了比较评析，同时对回授条款、搭售条款等限制性条款的具体形态做了进一 步的分析。 在知识产权许可洳议限制性条款的基本理论确立后，本文介绍了美国、欧 盟、日本以及现有国际法律规范有关知识产权许可协议限制性条款的反垄断规 定，通过对世界主要国家相关规定的比较研究，分析其对我国立法的借鉴意义。 最后，本文对我国现行的与知识产权许可协议限制性条款有关的法律舰范进行 检讨。在此基础上，结合我国的社会经济发展现状，确立了我国调控限制性条 款应当坚持的五项标准，并提出构建以反垄断法为主，以知识产权法律制度为 辅，实体法与程序法相结合的限制性条款法律调控体系，以有效全面的对知识 产权许可协议限制性条款进行调控。 关键诃：知识产权、知识产权许可协议、限制性条款、反垄断法 a b s ik a ( f a b s t r a c t t o d a y t r a n s n a t i o n a le c o n o m ya c t i v i t i e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r eb e c o m i n i , c r e a s i n g b 7f r e q u e n t c o n c l u d i n gl i c e n s i n ga g r e e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sa k i n do ft h em o s ti m p o r t a n ta n dw i d e s p r e a dw a yt oe x e r c i s et h er i g h t b u tw h e nb e l i c e n s i n g t h eh o l d e rm a ya b u s et h el e g a lm o n o p o l yr i g h tt oa p p l yr e s t r i c t i v ec l a u s e s ii l i n t e r n a t i o n a ll i c e n s i n ga g r e e m e n tt ol i c e n s e e 、w h i c h m a yb r i n gt h eb a n ew i t h - i l c a i r e c o m p e t i t i o na n d s o c i a l s o ，i t sn e c e s s i t yt o a n a l y s i s a n dr e g u l a t e s 一s t r i c t i v ec l a u s e si ni n t e r n a t i o n a ll i c e n s i n ga g r e e m e n t f i r s t l y , t h ea r t i c l ep r o b e si n t o t h eq u e s t i o na b o u tt h e a p p e a r a n c eo fr e s t r i c t i v e l 、l a u s e s t h ea r t i c l et h i n k st h a it h em o n o p o l yc h a r a c t e ro f i n t e l l e c t u a lp r o p e 九yi st b e b - t s i cc o n d i t i o nt ol i m i tc o m p e t i t i o n ，a n dt h ei l l e g a lp r o f i t sf r o ml i m i t i n gc o m p e t i t i o n i c t u p tt h eh o l d e rt om o n o p o l i z em a r k e ti l l e g a l l y t h a tr e s u l ti nt h ea p p e a r a n c eo f n s t r i c t i 、cc l a u s e s r e s t r i c t i v ec l a u s e sa r et h ec l a u s e st h a tt h eh o l d e ro fi n t e l l e c t u a l o p e r t y l i m i t st h ec o m p e t i t i v er i g h to fl i c e n s e eu n i l a t e r a l l yu n d e rt h e p r e t e x to r 、, ：c r c i s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y w h o s ee s s e n t i a li si l l e g a lm o n o p o l yo n1 h eb a s co f d m s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , ，w h i c hh a v eo b v i o u s l y , b a di n f l u e n c e s t h e r e l b r ci ti s i l u p o r t a n i t oa d j u s ta n dc o n t r o lr e s t r i c t i v ec l a u s e s t h ea r t i c l e d e f i n i t et 1 1 eb a s t c d w o r i e si 1r e g u l a t e sr e s t r i c t i v ec l a u s e st h r o u g ha n g l i c i z i n gt h ep r i n c i p l eo ff o r b i d d i n q 、l b u s i n go l r i g h t ，t h eb a l a n c i n go fi n t e r e s to fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t va n de f i e c t i v e 、r e p e t i t i o n w h i c hr e s u l ti nt h er e g u l a t i v ew a y s ，i n c l u d i n gb yc i v i ll a 、 ，- i n t e l l e c t u a l ；、r o p e r t ) l a wa n da n t i m o n o p o l yl a w o nt h eq u e s t i o no fj u d g i n gt h ev a l i d i t yo f , , v s t r i c t i x 。cc l a u s e s ，t h ea r t i c l ea n a l y s i sc o m p a r a t i v e l yt h e “c o m p e t i t i o ns t a n d a r d “o f e l o p e da n d “d e v e l o p m e n ts t a n d a r d o fd e v e l o p i n g a tt h es a l t l et i m e t h ea r t i c t e n a b s i s s e v e r a l s p e c i f i cr e s t r i c t i v ec l a u s e s i n c l u d i n gg r a n t b a c kc l a u s e ，t y i n r r , m g e m e n te t c - ：t i e r e s t a b l i s h i n gt h eb a s i ct h e o r 3 ，o fr e s t r i c t i v ec l a u s e s ，t h ea r t i c l e p r e s e n t s 、, ：t t i n l o n o p o l yl e g i s l a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , w h i c hi ss e tr e s p e c t i v e l 、rb va m e r i c a 1 。e u m l 、c a l l j a p a na n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n t h es t u d y i n gc o m p a r a t i v e l yo f 、r a tl e g i s l a t i o n i s h e l p f u l t o p r o v i d et h ec o n c r e t er e f e r e n c ev i e 、- st oc 1 1 i n a s l e g i s l a t i o n o n a n t i m o n o p o t y i nt h er e s t r i c t i v ec l a u s e si ni n t e r n a t i o n a l l i c e n s i n g a g r e e m e n t f i n a l l y c o m b i n i n gi n t e r n a ll e g i s l a t i o no fa n t i m o n o p o l yo i 、i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a wa n dc i v i li a ww i t hi n t e r n a lr e a l i t y , t h ea r t i c l ee s t a b l i s hr i v es t a n d a r d si o j u d g et h ev a l i d i t yo fr e s t r i c t i v ec l a u s e s ，a n ds u g g e s t sm a k i n gt h el a ws y s t e mo f a n t i m o n o p o l yl a wm a i n l yc o m b i n i n gw i t hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wt o r e g u l a t e r e s t r i c t i v ec l a u s ei ni n t e r n a t i o n a ll i c e n s i n ga g r e e m e n t k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t ；l i c e n s i n ga g r e e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r e s t r i c t i v ec l a u s e ：a n t i m o n o p o l yl a w 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南7 f 人学关于收集、保存、使用学 _ 立论文的规定， 同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和i 岂子版 本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务：学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版：在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 。、位沦文作者签名： i 以年丁月 卯目 经指导教师同意，本学位沦文属丁二保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名：学位论文作者签名： i 解密时间：年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下 内部5 年( 最k = 5 年，可少于j 年) 秘密1 0 年( 最长l o 年，可少于1 0 年) 机密 k 2 0 年( 最长2 0 年，可少于2 0 年) 玢l 1 古 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行研究工作 所耿得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位沦文的研究成果不包含 任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉 及的研究工作做 贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学 位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：吕筠 仉硝年厂月日 弓l 言 随着知识经济时代日到来，知识成为最主要的资源，一个固家或社会繁荣 昌盛与否不仅仅是它的自然资源或地理位置，更重要的是对知识的拥有和运用。 在知识经济体系中，繁荣的关键在于刨新，知识产权即为法律赋予知识与创新 的法定排他力量，可谓为当今企业乃至国家竞争力的关键。而知识产权许可协 议则是企业参与全球化竞争的有利武器知识产权权利人借助签订知识产权 许可饥议将其排他性权利与被许可人生产要素互补，以潜在无限次数的交易行 为获取利涧，从而实现知识产权的商业价值，使权利人与被许可人达到双赢。 然而在知_ i 产权许可协议中，知识产权人往往凭借其经济市场优势，强加给设 许可入不公平的限制性条款，使方丧失自1 i 、公平的竞争机会。由于知_ i = 产 权牵涉微妙的利益冲突，因此知议产权许可m 议n j 公平与否不仅影响到企业问 的剁c 6 t ；q , 突，跬今影l i n 剑旧家问的经济决策荆幻：竞个秩序。n ：知订5 产1 权领域 l ，如似使知以产权人得以在公、f 的竞争秩序f 营造利润、拓j 是市场、1 i 播户： t 铺： j 一方丽，亦使坡群i _ r 人得以在合婵艄条，f ：f 增进技术、创遗利涮、促 进竞争? 解决好这一问题对f 我舀这样一个人毽引进技术的特殊的发展l 1 国家 来说是圾为重要的。基于上述同的，本文专就知识产权许可协- 议中的限制忙e 条 款进行分析和探讨。 在此之前，我国学者对知识产权许可眺议限制性条款的研究主要集中在对 各种相关具体制度的介绍、比较，丽基本上没有关于该闯题的整涔性研究，有 关基础理论方面的研究更是十分薄弱，本文从知识产权法的基本理论出发，综 合运用比较法学、法解释学、案例分析等研宄方法，采用“建树基本理论 进行国际比较解决我国问题”的论证思路，对知识产权许可协议限制性条 款所涉及到的问题进行较为系统的研究。当然，由于本人学识有限，必然会有 所疏漏，周时对于知识产权许可协议限制性条款的判断只熊作定性的分折，而 缺少定量的界定，这些都需要在以后的研究工作中进一步完善补充。 第一章知识产权许可协议限制性条款的产生及其调控的必 要性 第一节知识产权许可协议限制性条款的产生 在知识产权许可协议中签订限制性条款，最直接的后果就是使被许可人丧 失了自由公平竞争的机会，使知识产权人实现非法垄断。限制性条款的产生有 其深刻的法学基础和经济根源，是由知识产权及知识产权许可行为本身的特点 及经济功能所决定的，因此，我们首先需要从知识产权许可的基本理论开始考 查。 所谓知识产权许可，是指知识产权人将知识产权中的全部或者部分权能许 可给他人利用的制度。从性质上看，知识产权许可是许可人与被许可人之间的 一种法律行为，可以在它们之间产生特定的权利义务关系。作为一种具有设定 权利意图的表意行为，许可行为根据当事人之间的意思表示而发生法律效力。 在实践中，许可这一法律行为通常表现为许可议，知u 产权人通过知识产权 许可协议将一吹或多项专彳j 仪利r 阳j 给他人使f j ，同时收瞅一定数额的使用赞， 这一情形又称为知识产权的i 7 j 【i i ：贸易1 。知也j 产权i ：可协议依拊不同的标准t ，_ 以作多种划分。从授权范雎大小而言，知谚 产权许可协议可分为独占许可协、议、 独家许可协议和普通许可协议。从授权主体而言，知识产权许可可分为个人许 可协议和集体许可协议。从是否有法律强制性规定的角度而言，又可分为自愿 许可和非自愿许可，后者主要指法定许可和强制许可制度，是对自愿许可的一 种限制。 一项有效的知识产权许可协议应当具备以下几个法律特征：( 1 ) 主体方面。 许可方必须是相关知识产权的权利主体。( 2 ) 客体方面。被许可的知识产权必 须是合法有效的，若许可无效的知识产权则可能会引起侵权法或反垄断法上的 责任。( 3 ) 许可授权的内容要明确。一项知沮产权往往包含着诸多子权利。例 如，专利权内容就包括有制造权、使用权、销售杈、许若销售权、进口权、转 让权、专利标记权等权利。因而，许可协议中未i 蝈示给予的权利，通常是认为 吴汉东、胡开忠著：无形财产权制度研究法律出版礼2 0 0 1 年版朵9 6 贝。 由权利人自己保留。 在知识产权许可协议的特征中，最重婴的特征是它的客体，它是号利、商 标、著作权或专有技术等独占知识产权的许可，并伴随着知识产品生产中的长 期合作。正是基于此，知识产权许可胁议限制性条款的产生是与知识产权的垄 断性息息相关的。 1 11 知识产权垄断性是产生知识产权许可协议限制性条款的法学基础 知识产权的“垄断性”又称知识产权的独占性或专有性其涵义是指知识 产权人对其创造的知识产品或在经营管理活动中取得的知识经验或标记根据法 律的规定享有排他性的使用权，任何人未经权利人允许，都不得使用权利人的 智力成果( 法律另有规定的除外) ；对同一项智力成果，不允许有两个以卜的同 种权利并存。1 知识产权垄断性的核心在于权利人对知识产口，利用的控制上。在 | = 界人多数国家，经济学意义上的垄断一般都会遭受反垄断法的制裁，但是知 u 护十义的蓬断行为印足当今各国反垄断法的适用除外的对象。子田知u ：十义法 均将埘知以产一w ，的偿断性权利授予了知识产权人，赋予知识产权人在定地域 界卅 j 内排除他人使h 该知i ! = 产品的权利。 1 1 11 知识产权垄断性的合理性 知识产权法之所以舰定知识产权苄断性，是因为知识产权的客体知谚5 产品具有非物质性的特点。就有体物而言一般来说在同一时间内只能为一个 民事主体占有与支配。面对知识产品而言，它可以为多数人同时拥有，并可以 为多数人同时使用而带来财富。由于知识产品的创造不仅是一种艰辛的脑力劳 动的过程，而且还需要巨大的物力投人，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高 技术的开发需要付出更高的代价。而知识产品的非物质性，使得它极易传播或 被剽窃，并且传播或剽窃的成本极低，甚至可以被别人任意地、无偿地利用。 因此，如果不给予知识产权人垄断权，那么知识创造者的利益就得不到保护， 其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进步、经济的繁荣 和社会的发展。从这一意义上说，赋予知识产权垄断性是以利益驱动机制来刺 激智力创造活动持续地进行，由此产生的利益常能弥补或大于其限制竞争造成 。刘存篪土编：知识产权，中国人民公安大学山版钍1 9 9 7 年版，第8 贞。 2 是汉东、胡开忠省：光彤财产权制度研究，法律“i 版社2 0 0 1 年版，笫1 】9 贝。 3 的损害，因而属于法律所可以客忍臼，j 范珏i 。 1 1 1 2 知识产权垄断性的滥用导致限制竞争 知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经 济繁荣和社会发展而做出的一项重要的制度设计。但是，当权利人利用知识产 权垄断的合法性而滥用其垄断权，进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，从而 妨害了他人的权利乃至公共利益时，知识产权的垄断就超越了法律所可以容忍 的范围，由此产生的利益不能弥补或小于其限制竞争造成的损害。 首先，知识产权虽然是合法的垄断权，但它毕竟在定范围内限制了竞争， 尽管允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，但知识产权的存在本身并 不能说明他没有任何消极后果。知识产权的垄断性可能会带来如下问题：是 知识产权法所确认的垄断会限制产品的产量、流通量，会维持较高的商品价格： 二是实施知识产权的结果，可能会违背设立知识产权制度的初衷，阻碍技术进 步；三是实施知识产权制度可能会导致市场分割，贸易发展不平衡。当然，知 识产权垄断性所可能带来的这些问题和不正当竞争之垄断对竞争的限制有原则 性区别。因为它足为了竞争的利益而对竞争的限制，是在一个水平上获得财产 权，可以确保市场和竞争张：一个更高的水平上发展。但是，正是由于知i 沪：极 垄断性所t , j 能矗i 花的负面效j 、i ，只要儿体的实施行为不“1 ，就会引发甚夸加剧 这些负面效应，逃成，m 法接l 蛳，而这融孵法昝断 弛 还址在知识产权保护的合 法外农的掩护下进行的。 其次，正是基于知识产权的垄断性特性，拥有知识产：权这种垄断权往往会 使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位， 因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行 为，如在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条 件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使就会使知识产权垄 断性的负面效应进一步加剧，进而违背了自由公平原则，构成对竞争秩序的破 坏。1 这种情况已经突破了知识产权法设定的范围，需要由相应的法律进行规箭。 因此，我们认为，基于知识产权垄断性的特点，知识产权权利人在实施知 识产权时，相对于其它知识产品的利用者和消费者而言，已经占据优势。这无 疑为知识产权权利人占据市场、限制竞争提供了基础性的条件。在此基础之上， 光林甚：知识产权与反垄断法，法律出版社2 0 ( ”年版，第8 6 - 8 7 贞。 4 如果同时存在着巨人的商业利益的诱惑，敛使矢i j ! j 、。仪人 十愿突破知识产权法 的界限，不正当的行使知识产权以谋取簧断利益，必然会产生限制竞争的系 列问题，从而导致知识产权许可胁议限制性条款的产生。 11 2 限制竞争衍生的不当商业利益是产生知识产权许可协议限制性条 款的经济诱因 在各项与知识产权有关的契约形态中，以知识产权许可协议在实务中最为 普遍也最为重要。对于许可人而言，其可因许可协议的签订收取稳定的使用费， 同时可以探测市场潜能、扩展产品市场，取得改良技术，降低经营风险，使责 任明确划分等等；对被许可人而言，则可以通过获得许可而进入新市场，还可 以降低研发成本、取得管理经验、分散经营风险；而对于一国而言，知识产权 许可可以激励知i _ ； 产权人创新发明，促进知识产权的广泛利用，增强产业技术 交流，阿时还足发达雷家攻占海外市场，而令j 皮塍巾f 可家取得先进技术的t 珏要 途侄。在知u 沪：权领域内，不沦号利、商标、蒋作或矗9 仃技术均可以r ：可 方o c 捩得经济利益。 此可见，知u 产权许可对。j 二知u 产权贸易扦方部足一个绝好的占领l i 场、 获墩利益的途径，因此，在这个利益博弈中，各方| 三体均竭尽所能占据优势地 位，以在有限的条件下取得最大的经济利益。而在争夺这块巨大的利益蛋糕的 过程q 1 ，已经具有合法垄断权的知以产权人为了谋求更大的经济利益和非法的 垄断地位，往往滥用其垄断权，尽可能的限制被许可方的权利。这是因为，知 识产权的许可实际是使用权的分享。由于是分享使用杈( 在商业上则表现为分 配市场、分享利润) ，使得出让方与受让方在整个合同期问的关系密切而又复杂。 它们既是今日合作的伙伴，更是日后竞争的对手，尽管知识产权许可方可以通 过知识产权的许可实现其本身价值，使之开发智力成果所投入的资本得到定 的补偿，但是，知识产权的许可往往导致被许可方生产能力的提高，许可人和 被许可人之间的技术差距缩小，从而可能使许可人不得不面对由他自己创造的 竞争对手，陷入失去技术垄断地位和市场竞争优势的困境。所以，许可人自然 要千方百计的限制、压抑其潜在竞争对手的竞争能力，维持自己的竞争优势和 既得利益。 从贸易实践中看，在知识产权许可证贸易中知识产权人通过限制被许可方 5 的竞争权利，可能产生以i 、 ：“1 i 矗i _ p 利益：河龙，获l 【= ( 不正当帕商颓利涧。知 识产权人利用签训许可协议，特别是通过协议r 艮制被许可方竞争权利的有关 条款，对不i 司区域或者不同阶层的被i 一可人或者消费者实行差别待迪。差别待 遇的关键，即在于知识产权人能否完全掌握信息，对消费者的消费能力及区域 的物价水准做出正确判断。在判断的基础上知以产权人通过限制性条款，获得 超额垄断利润，例如顾客种类限制条款、区域限制条款、价格歧视等就起到这 样一个作用。其次，不正当的规避交易风险与成本。知识产权人利用许可协议 签订诸如搭售条款、不得反控条款等，将交易过程本应由自己面临的风险与成 本分散，由被许可人承担。最后，不j 下当的垄断技术和市场，获得非法垄断利 益。例如通过回授条款、领域限制、区域限制等条款实施非法垄断，谋取垄断 利益。 基于上述不当商业利益的诱使，在知识广权许可证贸易中经常会出现以下 情况：根据现行知识产权保护制度，知识产权人在知识产：权许可协议中往往以 行使知识产权的台法垄断权为由，或多或少的规定一些带有一定垄断或愀耕睫 内容的条款，以达到限制对方竞争的目的。这些限制性条款有些是根据知识产 权保护制l 芝而定的合理的内容，而彳i 些1 5 ! 制则已经超越了合法保护的范i ：i ；1 1 i 至根本没订j l 二_ 权利的根 拱；：。 综j ：所述，以知让! 产：权的合浊偿断。陀为堆础，以限制竞0 一的彳；商_ k 利j 为诱因，导致了锕识广? 权许i 协泌限制性条款的产生。这o i 限制性条款的实施 直接影l 响着企、止竞争力，并目直接或问接的m j 巾场交易秩序。冈此，有必要 对其实质加以剖析。 第二节知识产权许可协议限制性祭款的内涵及其调控的必要性 1 2 1 知识产权许可协议限制性条款的内涵 知识产权许可协议的订立一般基于契约自由原则，由双方当事人对许可内 容、性质、对象、权利义务关系自i j ：拟定，其主要构成内容可以包括：说明条 款、定义条款、授权条款、免责条款、技术协助与培训条款、使用费条款、保 密条款、保证与免受损害条款、契约终止条款、准扼法条款、不可抗力、仲裁 等等。其中往往会出现一些限制性的条款。许可方就是通过签订限制- 性条款以 6 、i i ! ：，h i i l 】1j j ，z i 牝，iq r i 盎，：j 、1 1 0 ，一lk i t n r 1 | j 凶婴n 限制被许可方参与e i1 1 f 竞争的牛义利。 何馏知识广。权许u r 协议限制性条款，hj ) u 困盼；卜还没有一个明确、统一的 定义。西班牙1 9 7 3 年第2 3 4 3 号法令曾将限制性条款定义为：“阻碍、损害和妨 碍受让方技术发展，限制企业自山或暗含技术转让方滥用权利。”美、闩、英、 法、德等主要西方发达国家多持此种观点。一般认为，凡是 句成或导致市场垄 断、妨碍自由竞争的贸易做法部属于限制性条款。大多数发展中国家认为许 多贸易做法本身不一定导致垄断、削弱竞争，但显然不利于或妨碍了技术受让 方经济、技术的发展，这也应是限制性条款而应当受到法律的禁止。 t 9 8 0 年1 2 月联合国第3 5 届大会通过的关于控制限制性贸易做法的多边 协议的公平原则和规则将限制性贸易做法定义为：j 、l 是通过滥用或者牟取滥 用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争，对国 际贸易特别是埘发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响 的行动或行为：或者是通过企、l k 之问的正式或斤悱正式的、书面的或非书而的 议或其他安排造成了或可能造成f 捌栉影响的行动二戈行为艄j u 做限耕陛贸易撇 法。这个定义花某种程度上这种了发达国家用】发腱t t t 【q 客的不用规点，虽然它 所针对的主要足一股商r 吊贸易- in 勺限制性做法，儿实质与知u 产议巾的限制比 做法并无不同二。 t r i p s 第八节虽未对限制性条款卜以界定，但其标题使用的足“协议许可汪 中对限制竞争行为的控制”。第4 0 绐第l 教规定：“全体成员一致认为：与知汉 产权有关的某些妨碍竞争的y l ：可旺贸易活动或条 ， ：，可能对贸易具有消极影响， 并可能阻碍技术的转让与传播。”由此可见，t r i p s 二 要采纳了发达国家的有关 观点。 知识产权许可协议限制| 生条款( 以下简称“限制性条款”) 般表现为许可 人对被许可人的不合理限制，其法律特点是以知谚 产权的合法垄断性的定保 障为借i z i ，对知识产权设许可方的行为进行多方面的限制，从而达到限制对方 的竞争力，带动商品或过时技术出售和回收高额的研制费的目标。我们认为， 可以给限制性条款作如下定义：即指在知识产权切：可协议中，知识产权许可人 凭借其优势地位对被许可人利用、i 吸收知识产权、改进相关技术以及销售知识 产品所施加的、法律所禁止的限制，从而损害被许可人利益的条款。 1 刘剑文主编：( ( t r i p s 桃野下的中田知识产权制度研究人民 【 版社2 0 0 3 年2 月版，筛3 3 i 页。 ：? l i c i t 义主编：t r i p s 视野下的中田知识产权制度研宄，人民出版社2 0 0 3 年2 月版，第3 3 2 页。 7 孰一帚如醒，+ 权许t ，f j j 议叭制象；枷，“l 肛n 啦托晦必。拉n 对跟制性条款的理解应当包括以下儿个方面。第，此类限制必须足不f ? 理的。知识产权许可贸易是专利、商标等独占权的许可，这些依法受到保护的 独占权的行使，或多或少地会在许可协议中表现为一定的带有垄断或限制性内 容的条款。一般而言，这是基于e 当权利的合理限制。例如，对专利实旋地区、 实施时间、实施方式的限制等等。因此在知识产权许可证贸易中，许可人相应 的就有权在法律允许的范围内对被许可人做出限制，而此类限制应被认为是合 理的。而不合理的限制目1 1 1 反，他们中有的超越了知识产权的保护范围，有的 则没有任何正当权利的根据，构成对这些权利的滥用l 。应当指出的是，一些限 制性条款具有不合理的限制性因素的同时，还可能存在合理的方面，如果限制 性条款的合理因素大于不合理因素，那么该条款就有可能被法律豁免。第二， 必须是法律所明文规定的。并非所有不合理的5 艮i i i 都属于限制性条款，有的限 制性做法虽具有不合理性，但法律并为明文规定，故不在此列。这里所指的“法 律明文规定”既包括法律的明确列举，也包括法律的原则性规定。也j 下困如此， 日f i 国际上并无统一的限制性条款，在各国的法律上的限制性条款的规定也各 不棚同。第三，限制对象的特定性，我们所讨论的限制性条款主要是1 j i i v - 可人 施) j i l 于被许司人的限制。在知识产权许可证贸易中，限制与反限制的斗舒l 分 复杂，有时，i “r 谈判双了j 力量刈比订利丁被许可办，jj 、l 而也会d i i | f i 此被许 叮方对y i ：可力进行限制的+ m 5 。此外，一吲政j ：依扒客t 权对技术转；【：的蚁 方当j 订人进行管理，这也磐是种限制。但是，所有这些限制q ，许可人阳被 许可人施加的5 融制性条款数量最多、危害最大，因而也就理所当然的成为许多 国家法律明文禁止或严格控制的对象。第四，限制性条款产生的后果都是造成 或可能造成对知识产权许可贸易的不利影响，尤其是对向发展中国家转让技术 及其经济发展带来不利影响，限制了正常竞争。 还应当指出的是，我们所探讨的限制性条款仅限于知识产权许可协议中所 涉及的限制，而不包括其他商品贸易。知识产权中的i i i i l i 性做法只是贸易体系 中各种限制性做法的一个方面，着重点在于知识产品贸易中涉及到的知识产权 等权利的利用，或伴随着它们的许可过程而出现的一系列限制性做法。与一般 商品贸易中出现的限制性做法相比，其表现形式更复杂，因而也更难以判断、 控制。 限制性条款主要可分为横向限制性条款与纵向限制性条款。横向限制性条 刈剑文土编：( t r i p s 桃野下的中国知识产权制度研究人民出版衬2 0 0 3 年2 月版第3 3 2 页 8 款l 二要足指构成非法的 特尔叻、议。卡特尔协议，是指盔j 为卜处j - l t , - j阶段 的十旺竞争的企业之叫为了限制竞争而缔结的坍议。主要表现为分割销僻f h 场， 协调产品价格或生产数量的协议等等。对于知识产权r ：可协议来讲，如果知识 j “：仪明：可胁汉本身包含有明显超出知识产权范围的限制条款，涉及固定价格、 限制，。量、划分市场等典型的横向联合限制性条款，则构成典型的共谋垄断： 如果知识产权许可协议中涉及一些与知识产权特点密切相关的限制条款，如交 叉许可和专利联营等，既有某些合理的因素，但也可能被滥用以不f 当地限制 竞争，因此吐l 有可能构成横向限制性条款。 纵向限制性条款，是指在市场上不同阶段经营的企业之间实施的限制性条 款。纵向限制性条款的特点是，协议双方的给付具有互补性，而且1 办议的内容 还超过了一般买卖合同的内容，即除了有关商品、价格和数量的约定之外，通 常还包括对买方或卖方的其他限制。例如，销售商要求生产商给予地域保护， 或存生产商限制零售商的销售价格等。由于知识产权许可协议的当事人( 许可人 和陂许可人) 之问一般处于纵向关系，知识产权许可协议本身的限制就是纵向限 制。它可分为维持转售价格的价格限制和其他非价格限制，如地区限制、应川 范i 翻限制、数量限制、不竞争条款、不质疑条款、指定技术来源、指定进货或 俏1 i ：架道、一揽子许可、搭售等。 1 2 2 调控知识产权许可协议限制性条款的必要性 知识产权许可协议限制性条款是许可人向被许可人施加的不合理限制，对 限制性条款进行调控是十分必要的，主要体现在以下几方面。 1 2 2 1 限制性条款的核心是垄断，与自由贸易相冲突 垄断是与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、艰制竞争的各种行为的总 称。一般认为广义的不正当竞争包括了垄断行为，狭义的不正当竞争与垄断则 是并列的关系。作为竞争的对立物，垄断本身是市场经济发展到一定阶段的产 物，是自由竞争的必然结果。陔行为或状态损害了社会公共利益，导致效率降 低，妨碍自由贸易，应当受到舰制。知识产权许可协议限制性条款是在知识产 权领域内实施的垄断行为，由于知识产权作为合法垄断权而存在的特殊性，限 种j w 钊主编：竞争法，法律fj 版社1 9 9 7 年版，第2 8 3 页。 9 垫：翌型! ! 兰坚堡型坐坚坚型型堑：兰竺! ：i 丝! ! 型! 12 塑些竺型 一 制性条款相对于一般经济领域垄断而言更复杂，更难把握。 对于知识产权许可一方来讲，知识产权是其私权，知识产权许可不过是其 处置私产、行使私权的法定权利。而j m l j a , 产权作为合法的独占权，其垄断性的 特性使得个体知识产权的行使不仅可能与有效竞争的理念存在冲突，而且也极 易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身 维持社会整体效益的目标之问也有抵触1 。在知识产权许可证贸易中，知识产权 人凭借其优势地位，往往以行使知识产权的合法垄断权为借口，向被许可人施 加不合理的限制性条款。从贸易实践来看，限制性条款的实施对竞争秩序产生 了极其不利的影响。主要表现在以下凡方面：( 1 ) 独占市场。知识产权人基于 其对特定产品和技术所享有的法律所赋予的独占性权力，取得或维持市场垄断 和控制能力。尤其当许可人所拥有的技术具有某种程度的先进性和基础性时， 容易发生“地雷效应”，而伎其他实施该项技术的使用者因得不到许可而需要支 付庞大的代价。( 2 ) 卡特尔化。知识产权许可过程中，许可人为实现统一价格、 限制产量、分割市场f i 勺日的，往往以许可协议作为卡特尔的工具。实务中常见 的p i 形主要有交叉许可、专利联合，或强迫性一揽子协议等。( 3 ) 阻斥效果。 许可人在许可协议中签汀具有排他性质的睡“限制条款，如搭僖条款或专属川 馈条款，以达成排斥1 1 】场既7 i - 响j 世或邋免潜化竞争者加入的效果。例如冯：可人 限制或禁止被l i t ：1 ，j 人制造、t 订俦或使川jf t ：j 怀的产l f 域, b s i l t s 技术十互竞争的 替代品，这对于与许可人处二竞争关系的企业f n j 高，咒疑 柯将其排斥在j 场 外的效粜。又如专利许可联盟通过与被许可人订立一损1 二许可协议，往往构成 事实上的技术标准( 或称私有协议) ，从而对其他未与其订立许可肋、议的商家构 成了实质上的技术壁垒。由此可见，限制性条款的实施是以知识产权的合法垄 断性为外衣，滥用知识产权而引申出的非法垄断，这种垄断势必会损害消费者 利益和社会公共利益，造成对竞争秩序的破坏。 以西方跨国公司为例，对于他们来说，研究或开发某项技术虽然不是为了 把这项技术拿到市场上去销售，但是在一定条件下，即在该技术的出口不影响 甚至有助于增强其技术产品的国际市场上的竞争地位，从而带动其商品出口时， 技术便会作为商品进入国际市场。所以，对西方跨国公司来说，某项技术是自 己独占使用，还是与他人分享使用，动机只有一个，即看其能否为自己带来最 大限度的利润。既然如此。在知识产权许可证贸易中，或者用搭售条款强制输 缪剑文等：如识产权与竞争法，拽法学，】9 9 9 年弟6 期，第4 3 页+ l o 商i 扩大利润颧：或者用其他限制条款，想方没法限制艘m 呵方的牛，“、 销 # 以确保自己在世界市场上的垄断地位，攫取高额雄断利润，在作为许可 人的跨国公司看来，都是理所应当的。正如西方有的学者指出的：“初看起来知 龇n 权是一种先进的制度，然而实际上都是一种既能促进也能延滞国家产、皿的 制度。因此，人们在进行技术移转时既应积极利用这一制度，又应对其加以适 当眼制，做出全面考虑。”1 正因如此，必须对限制性条款予以调控。 1 2 2 2 限制性条款构成知识产权滥用，损害当事人和社会公共利益 知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的 权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权 利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。在这咀，知识产权的获 得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽 见、 甚至否认其也有滥用的问题。：知识产权所具有的重要的经济意义使得它容易被 权利人不正当地加以利川，破坏正常的市场竞争。芷知u 护十义y ：可证贸易中，权 利k f i - 仆利用y 叫j 。方式，小合理的扩张其所享有的知以产权，_ 行说，权利人i i - 纯利j i i y l ：可肋议的限制性条款的规定，限制被许可人所r ；j 以i 、_ 从事的行为，l l 的址为了打压竞争埘手，最大限度的获取高额利润，这种限制以保护行使知u 产：十义合法独占权为借口，不合理的利用自己在谈判中的优劣地位，向其潜在的 竞争对手施加单项的牛义利限制，属于对知识产权的滥用。例如，取得市场支配地 位的知识产权所有人可能会强迫消费者购买其指定的产品，或者通过一揽子价 格搭售某些竞争性的产品或者服务，这就会严重损害消赞者的利益，甚至会把竞 争者排挤出市场。 需要指出的是，支配地位与滥用支配地位是有区别的。当知识产权许可方 在市场上不存在真正的竞争对手时，所处的地位就是支配地位，而当其处于支 配地位时就可能滥用支配地位。例如强行规定不公平的技术转让价格或贸易条 件、抵制与非垄断企业成交并将其逐出市场、对不同贸易对象采取不同交易条 件、以对方接受附带义务为技术转让合同的条件等。从各国的法律来看，一般 并不禁止企业在市场上占支配地位，但都禁止企业滥用支配地位的做法5 。这即 是说，与一般企业一样，通过知识产权而取得市场支配地位的企业因为不受竞争 1 【fj 】富彻男蒋，廖正衡等详：市场竞争中的知识产权商务出版社2 0 0 0 年1 2 月版，第2 5 3 页。 ： ：先 木：知识产权滥用及j e 法律规制，钱i ：圭学2 0 0 4 年第3 期。 1 刘剑文土编：( ( t r i p s 视野下的中国知识产权制度研究，人民 h 版社2 0 0 3 年2 月版，第3 3 3 页a 氪一章知1 识产权许i 叮协议限诳l i