（民商法学专业论文）空间建设用地使用权研究.pdf

1 内容摘要 本文以物权法第 136 条“空间建设用地使用权”为研究核心，通过对国内外相 关空间立法及理论的整理，归纳总结其中的主要问题及解决办法，并结合我国基本国情 和建设用地使用权制度对以上内容进行分析， 以期在现有建设用地使用权制度基础之上 完善我国空间建设用地使用权立法。除引言外，本文主要由以下几部分内容构成： 第一部分主要阐述空间建设用地使用权的基本理论。首先通过对相关概念的辨析， 提出物权法第 136 条所述之权利，应称为“空间建设用地使用权” ，并以此为基础， 提出我国立法应引入“空间建设用地使用权”概念。空间建设用地使用权与普通建设用 地使用权，仅存量的差别，而无质的不同。因此，虽然承认空间建设用地使用权概念， 但并不意味着其构成一项独立的物权种类，现有立法的规定模式值得赞同。总结国内外 空间权立法现状，我国应加紧出台关于地下空间开发利用规划管理等问题的单项立法， 并同时着手空间建设用地使用权基本运行规则的构建， 待时机成熟时可以制定有关空间 权的综合性立法。 第二部分主要研究空间建设用地使用权的客体。空间建设用地使用权的客体应为 “空间”而非“土地” 。空间建设用地使用权的空间范围应在规划中事先予以明确，而 非被认定为“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间” 。此外，对于在物权法生 效前没有在合同中载明空间范围的普通建设用地使用权，也应该通过规划，科学计算其 上下范围。集体土地空间的利用问题关系到农民集体发展土地的权利，具有长远的研究 潜质，实现集体土地分层利用，应从以下三个方面入手：允许集体建设用地使用权分层 设立、合理开放对集体建设用地使用权设定目的的限制、实行城乡统一规划。对于被水 覆盖土地的空间是否可以设立空间建设用地使用权的问题，应区分不同情况予以对待： 对于没有改变土地性质的，应当可以设立空间建设用地使用权；海域空间利用，应属于 海域使用权的范畴；水域空间利用，则建议对“水域使用权”进行物权化。 第三部分主要论述空间建设用地使用权的变动规则。 空间建设用地使用权的取得方 式与普通建设用地使用权基本相同，但在限制权利设定的约束条件、协议出让方式的适 用范围、设定标的之“特定”等问题上应有所不同。基于土地空间分层利用之目标，建 议允许空间建设用地使用权的分割流转。 空间建设用地使用权消灭的事由主要包括存续 2 期间届满、提前收回和作为标的的空间灭失，在权利消灭后，应赋予使用权人建筑物的 补偿请求权以及费用返还请求权,并建议在公共利益收回、土地征收及权利期限与续期 等问题上， 充分考虑土地空间的独立利用价值， 寻求立法上的突破。 在空间范围测算时， 应以特定行政区域内的某一不易变动的特定点作为测定空间上下范围的基准点， 为了在 登记制度中明晰空间建设用地使用权的空间范围，还应当逐步建立完全的三维登记制 度。综合考虑建设主体和建设方式两方面因素，对于被认定为空间建设用地使用权的权 利，应当在登记薄中载明“空间建设用地使用权” 。 第四部分主要讨论空间建设用地使用权其它运行规则的建立或完善。 我国应允许空 间建设用地使用权人通过取得建设用地使用权、 地役权或租赁权等方式取得地面用地权 利，并应将地下空间连通义务列为一项法定义务，同时明确该义务的承担规则。应该认 识到，在建设用地使用权分层设立之后，相邻关系适用于“纵向”不动产之间也应该是 一种常态， 但现有立法的不足表现在平面不动产相邻关系类推于空间相邻关系具有局限 性，并且一些重要的空间相邻关系在立法中没有得到明确。我国不动产相邻关系与规划 紧密相关，当空间相邻关系中一方权益受损时，建议根据妨害产生原因的不同做分别处 理。 关键词：空间建设用地使用权；物权变动；运行规则 1 abstract this article chiefly research about the “property law” section 136 “the space construction land use right”, summarized the main problems and solutions by finishing the space legislation and theory of domestic and foreign, combine chinas basic national conditions and construction land use right to analyze the above content in order to perfection of the space construction land use right legislation. besides the introduction, this article is divided into the follows parts: the first part mainly state about the basic theory of the space construction land use right. by discriminating the related concepts, propose that the right in section 136 of the “property law” should be called “the space construction land use right”, and on this basis, put forward that the legislation should introduce this concept. this article although recognition this concept, but this dose not mean that the right constitute an independent usufructuary right, because the difference between the space construction land use right and the common construction land use right is only the quantity, but not quality, existing legislative models worth endorsed. summarize the current legislation situation of the space construction land use right at domestic and foreign, china should step up to introduce the single legislation about underground space planning and management, at the same time, china also should begin constructing the basic operating rules of the right and consider to draw up a comprehensive legislation when the time is ripe. the second part mainly research about the object of the space construction land use right. the object of the space construction land use right shall be “space” instead of “land”. the space range of the space construction land use right should be cleared in the aforehand planning, instead of being identified as “space occupied by buildings, structures and ancillary facilities.” in addition, there have some common construction land use rights emerged before the “property law” stated, we also need planning to calculate its upper and lower range. the collective lands space use is related to the land development right of farmers, this problem have long-term research value, achieve collective land layered use should follow three aspects, allow layered set up the collective construction land use right, reasonably open the establish purpose limit of the collective construction land use right, implement unified planning in urban and rural areas. when a piece of land covered by water, whether its space can be the 2 object of the space construction land use right? the space should be able to set up the space construction land use right which the nature of the land did not changed, maritime space use should belong to the category of the sea areas use right, waters space use should establish the waters use right legislation. the third part mainly discusses about the change rules of the space construction land use right. the make way of space construction land use right and common construction land use right are basically the same, but there also have some differences between the above two rights, such as right set limiting conditions, the scope of application of the agreement giving way, the set target of “specific” and so on. this article suggest allowing divided transfer of the space construction land use right so as to achieve the goal of land space stratification use. the elimination reason of the space construction land use right including the expiration of the term, taking bake in advance and space for loss, after the right to destroy, obligee have the right to ask for compensation and reimbursement about their buildings, the legislation should fully considering the space independent use value and seek breakthroughs in the problems like taking back for the public interest, land expropriation, right term and its renewal. a specific point which is not easy to change in a specific administrative area should be confirmed as the basis point in the space calculation, and the complete three-dimensional registration system should be developed so as to clear the spatial scope in right registration. considering the two factors of construction right subject and construction way, the right which can be confirmed as space construction land use right should be specified in the register. the fourth part mainly discusses about others running rules of the space construction land use right. our country should allow the space construction land use rights subject through the way of obtain construction land use right, easement or leasehold to obtain the land use right on the ground, legislation should also confirm the underground space connectivity obligations as a legal obligation, and the obligations bear rule should be clear. we should realize that after the “property law” enacted, the adjacent relationship also can apply to “vertical” real property, but the existing legislation about the adjacent relationship is base on the complanate land use, so there have some limitations in applying the existing rules to the space adjacent relationship, and some important space adjacent relations are not clear in the legislation. our countrys real property adjacent relationship closely related to planning, so this article suggest that when the damage occurred we should do processing respectively 3 according to the cause of the damage. key words: space construction land use right; real right change； operating rule 1 目 录 引引 言言 . 1 （一）论题来源及研究目的 . 1 （二）研究综述 . 1 （三）理论及实践意义 . 3 （四）研究方法及预期创新点 . 4 一、空间建设用地使用权基本理论一、空间建设用地使用权基本理论 . 5 （一）空间建设用地使用权概念辨析 . 5 （二）空间建设用地使用权的性质 . 8 （三）空间建设用地使用权立法体例 . 10 二、空间建设用地使用权的客体二、空间建设用地使用权的客体 . 11 （一）客体界定与现有立法讨论 . 11 （二）其他空间的分层利用 . 16 三、空间建设用地使用权的变动规则三、空间建设用地使用权的变动规则 . 19 （一）空间建设用地使用权的取得 . 20 （二）空间建设用地使用权的消灭 . 26 （三）空间建设用地使用权登记 . 30 四、空间建设用地使用权的其他运行规则四、空间建设用地使用权的其他运行规则 . 33 （一）空间项目地面用地及地下空间连通义务 . 33 （二）空间相邻关系处理规则 . 35 结结 语语 . 38 参考文献参考文献 . 39 后后 记记 . 42 空间建设用地使用权研究 1 引 言 （一）论题来源及研究目的 从罗马法至近代，土地所有权一直秉承“上穷天寰、下及地心”的观念。但自 19 世纪工业革命之后，土地利用不再仅仅局限于“地表的平面利用” 1，城市的急速扩张使 用地矛盾日益凸显，土地的立体开发利用逐渐成为人们所关注的焦点，而科学技术的飞 速进步恰使这一欲望的满足成为了可能。然而此时，人类开发土地空间资源的热情受到 了传统土地所有权观念的制约，因此，为寻求土地空间开发利用法律上的突破口，各国 纷纷在立法中增设了“空间地上权”制度。 随着改革开放以后城市化建设的不断加快， 如何实现土地空间资源的有效开发利用 逐步受到人们的重视，基于此，我国物权法第 136 条规定了建设用地使用权的分层 设立，即本文所论述的“空间建设用地使用权” 。但是，一方面由于我国建设用地使用 权制度本身还不够完善， 另一方面现有立法又忽略了空间建设用地使用权与基于土地平 面利用的普通建设用地使用权在权利客体、取得方式、确权登记、相邻关系等方面存在 的差异，导致空间建设用地使用权至今还缺乏系统的法律规制，仅以目前土地平面利用 之立法来规范空间使用问题尚不能满足社会实践的多方面需求， 这一点从我国许多大中 型城市就地下空间开发利用问题的地方性立法热情中亦不难看出。综上所述，本文写作 之目的在于为我国空间建设用地使用权立法完善提供理论依据， 并以充分实现土地空间 的立体利用为目标。 （二）研究综述 空间地上权作为近代以来的一种新型权利形式， 各国及地区立法对其的规定不尽相 同。在英美法系国家，英国颁布的城乡计划法规定，可以将地下空间水平或垂直区 分作为权利标的的基础而设定“土地发展权” ；美国俄克拉荷马州空间法等州立法 将“空间使用权”视为一项独立的用益物权。在大陆法系国家，许多国家在本国民法典 1 无论是“地表的平面利用”或是“土地的平面利用”实际上只是一种约定俗成的说法，体现的是在一定历史时期内 对土地空间分层利用的不重视，而并非是指仅以土地表层作为利用的对象。 西南政法大学硕士学位论文 2 中增设规定了空间地上权制度，如德国民法典第 1012 条、 日本民法典第 269 条、 瑞士民法典第 779 条等。此外，德国地上权条例 、瑞士建筑法等立法也对 空间地上权进行了规定。我国台湾地区“大众捷运法”第 19 条规定了空间地上权，之 后又将其“民法典”地上权一章分为“普通地上权”与“区分地上权”两个部分，并于 第 841 条规定了空间地上权的内容。 在允许土地私有制的国家， 不排除他人取得私有土地某一特定范围空间所有权的可 能性，从而发生非土地所有权人享有某一特定空间所有权的情况。与土地私有制国家不 同，我国的土地公有制度决定了空间所有权应由身为土地所有权人的国家或集体享有， 而土地所有权人使用土地空间一般都被视为对其土地当然附属部分的利用， 而并不具有 独立性。 2因此，我国空间立法研究之焦点，仅在于空间使用权。 我国关于空间建设用地使用权的研究起步较晚， 学者研究概况和观点分歧主要可以 总结为以下几个方面： 第一，关于权利称谓的分歧。对于物权法第 136 条所述之权利，基于研究角度 和所持观点的不同，在界定该项权利称谓时， “空间权” 、 “空间使用权” 、 “空间地上权” 、 “分层地上权” 、 “区分地上权”等概念都有学者采用。至于本文所采用的“空间建设用 地使用权”概念，学者房绍坤于其物权法用益物权编一书中指出， “所谓空间建设 用地使用权、是指土地之上、下一定空间为客体，以建造建筑物、构筑物及其附属设施 为目的而成立的用益物权。 ” 3学者陈祥健也认为， “我国物权法没有引入空间地上权 概念，但却有与空间地上权相类似的权利空间建设用地使用权。 ” 4 第二，关于空间建设用地使用权性质的分歧。一种观点认为，空间地上权并不成立 一项单独的用益物权，因其与普通地上权之间并无本质不同。我国台湾地区学者史尚宽 即在其所著的物权法论一书中提出， “此立体叠设之地上权，亦可认为对土地一部 所设之地上权。 ” 5我国台湾地区学者杨与龄在其所撰写的论分层地上权一文中也持 类似的观点。另一种观点则认为，空间地上权是一项独立的用益物权，应当成为物权法 中的一个独立的物权种类。王利明教授在其撰写的空间权一种新型的财产权利 一文中持此观点。 2 参见彭城信、臧彦： “空间权若干问题在物权立法中的体现” ， 吉林大学学报（哲社版） ，2002 年第 5 期。 3 房绍坤： 物权法用益物权编 ，中国人民大学出版社，2007 年版，第 211 页。 4 陈祥健： 空间地上权研究 ，法律出版社，2009 年版，第 240 页。 5 史尚宽： 物权法论 ：中国政法大学出版社，2000 年版，第 19 页。 空间建设用地使用权研究 3 第三，关于空间使用权的立法模式的分歧。梁慧星教授在其主持拟定的中国物权 法草案建议稿中，建议将空间利用权分为“空间基地权使用权” 、 “空间农地使用权” 和“空间邻地利用权” ，并依次规定于基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章之下； 王利明教授所主持拟定的物权法草案建议稿则建议在用益物权一章之下单设“空间 利用权”一节；我国立法机关的观点认为，建设用地使用权概念已经可以解决不同土地 空间的利用问题，没有必要再引入空间权的相关概念，因此物权法第 136 之规定被 命名为“建设用地使用权的分层设立” 。 第四，关于如何调整同一土地上权利人之间的关系主要观点。我国台湾地区学者王 泽鉴在民法用益物权用益物权占有中提出： （1）只要两个空间地上权的使 用空间全无重叠，不生冲突，可以个别设定，不必征得其他空间地上权人同意。 （2）先 设定普通地上权，再设定空间地上权。如果于其设定范围内第三人有使用收益权或以该 使用收益权为标的者，为调和空间地上权人与该第三人之利益，应经该第三人同意始得 设定空间地上权。 （3）先设定空间地上权，再设定普通地上权。再设定之普通地上权不 得妨害在先设定的地上权。于同一土地再设定之农用权、地役权或者其他以使用收益为 目的者，亦同。 6我国物权法立法观点则认为，新设立之建设用地使用权（包括普通 建设用地使用权和空间建设用地使用权） ，只要不损害已设立的用益物权即可设立，相 邻关系、地役权规定等同样可适用于垂直关系。 （三）理论及实践意义 本文的理论及实践意义主要有以下三点： 其一是为完善我国空间建设用地使用权立 法提供理论依据。通过对我国现有建设用地使用权法律规定的研究，结合国外及我国台 湾地区空间地上权的相关立法和学说， 并对我国空间利用立法中的争议焦点与实践问题 加以归纳、分析，从而探索出完善我国空间建设用地使用权立法的合理化建议。其二是 推动我国空间权法制建设。 空间建设用地使用权是土地空间权利体系的其中一种权利形 态，本文希望通过对空间建设用地使用权的讨论，能够对我国空间权立法体系的构建有 所裨益。第三，充分实现土地空间的立体利用。通过对空间建设用地使用权设立规则、 确权登记规则等问题的论述，为空间建设用地使用权的设立、流转、登记等实践问题提 6 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著： 物权法立法背景与观点全集 ，法律出版社，2007 年版，第 504505 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 供法律上的依据，从而充分发挥法律的效用，促进土地空间价值的充分实现。 （四）研究方法及预期创新点 本文采用的主要研究方法包括文献研究法、 实证研究法、 比较研究法、 逻辑思维法。 通过文献研究法，对收集到的文献中所包含的国内外相关立法和学说加以整理和归纳， 提取其中的重点内容，以学习借鉴前人的研究视角和经验；通过实证研究法，将理论与 实践相互印证，从而使本文研究之理论问题可以在实践中得以有效的转化，提升理论研 究的实践价值；通过比较研究法，以世界各国及地区的有关立法和学说作为解决我国自 身问题“办法的仓库” ，为完善具有中国特色的空间建设用地使用权立法提供思路。最 后，通过逻辑思维法对以上信息加以分析和抽象概括，充分结合我国的基本国情，提出 可行的立法建议。 就目前我国土地空间立法研究的现状来看， 国内多数学者的研究范围还是主要集中 于“空间权”或“空间地上权” 。要研究空间建设用地使用权，首先需要对其基本理论 问题进行讨论，对与空间建设用地使用权有关的概念进行整理和辨析，从而进一步明确 其法律性质，并以此作为完善空间建设用地使用立法的重要理论依据。在行文过程中， 本文将我国建设用地使用权分为普通建设用地使用权和空间建设用地使用权加以论述， 当使用建设用地使用权概念时，即表明某一论述统一适用于这两项权利。本文研究的重 点是以我国现有建设用地使用权制度为背景，站在土地空间立法完善的角度，对现有建 设用地使用权中空间立法的缺失与法律冲突进行分析， 从而提出我国空间建设用地使用 权的基本运行规则。 理论联系实际是本文的指导思想，在借鉴国外及我国台湾地区有关立法和学说时， 都注重将其立法背景与我国进行比较，只有在确定某项“解决办法”不与我国基本制度 和法律原则相冲突时才有可能引进，在此情况下，还要与我国土地空间开发利用中的实 践问题相结合，只有当该“解决办法”能够解决中国的问题时，才能以此寻求研究思路 上的突破。 空间建设用地使用权研究 5 一、空间建设用地使用权基本理论 （一）空间建设用地使用权概念辨析 关于空间建设用地使用权的讨论在我国由来已久， 但空间建设用地使用权的称谓问 题似乎从来都没有得到统一，诸如空间权、空间利用权、空间地上权、分层地上权、区 分地上权、空中权或土地发展权等概念都有学者采用。在立法上，美国采用了“空间使 用权” 的概念，德国以“对他人空间的无害利用”来表述该权利，日本民法典称其为“地 下、空中的地上权” ，我国台湾地区民法典则以“区分地上权”规定之。我国物权法 第 136 条确认了建设用地使用权可以在地表、 地上或者地下分层设立。 杨立新教授认为， 在地表设立的是建设用地使用权；在地上或地下设立的是分层地上权，也可称其为分层 建设用地使用权、区分地上权、空间权或发展权。王利明教授认为， 物权法136 条的 规定实际上就引入了空间权的概念。房绍坤教授则采用了空间建设用地使用权这一概 念，认为在地表设立的为普通建设用地使用权，而以地上或地下一定空间为客体设立的 为空间建设用地使用权。 综上，笔者认为有必要对空间建设用地使用权及相关概念进行整理： （1）空间权。 一般认为，空间权是就土地空间享有的权利的统称，属于上位概念。空间权包括空间所 有权与空间使用权（或称空间利用权） ，其中的空间使用权又可分为物权性质的空间使 用权和债权性质的空间使用权。 （2）空中权（或称地上空间权） 。空中权是指土地上部 空间供建筑利用的权利，与之相对应的是地中权（或称地下空间权） 。 （3）土地发展权。 土地发展权（land development right）为所有权一束权利（a bound of rights）中 之一种，为空间权的另一种形态，指土地所有权人发展或开发其土地的权利。 7（4）区 分地上权、分层地上权与空间地上权。以上三种权利虽然称谓不同但意义相同，因此以 下统称为“空间地上权” 。空间地上权是一种物权性质的空间利用权，目前各国有关空 间权的立法，大多围绕“空间地上权”展开。 8 绝大多数国家立法未对空间地上权作出定义性规定， 我国台湾地区认识到定义性规 7 陈华彬： 民法物权论 ，中国法制出版社，2010 年版，第 212 页 8 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著： 物权法立法背景与观点全集 ，法律出版社，2007 年版，第 503 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 定的缺乏为空间地上权理论与实务带来的困扰，于其“民法典”物权编 841 条之一界定 了“空间地上权” ： “称区分地上权者，谓以在他人土地上下一定范围内设定之地上权。 ” 学界对空间地上权的概念界定也是智者见智，笔者认为，在界定空间地上权的概念时， 应注意以下三点：其一是空间地上权系定限物权，客体为他人土地空间，而非自己拥有 的土地空间；其二是空间地上权创设 “以有建筑物或工作物为目的” ；其三是空间地上 权与普通地上权的区别主要在于权利客体之不同， 因其系利用地上或地下一定范围空间 的物权，而此特点应在概念界定中得以呈现。综上所述，空间地上权可界定为：以在他 人土地地上或地下一定范围空间内有建筑物或其他工作物为目的而利用其空间的权利。 空间地上权衍生自地上权，我国民国时期的旧民法典继受德国民法典 ，于物权 编规定了地上权制度，但新中国建立后，地上权概念已被摒弃。在我国物权法制定 过程中，曾就采用什么术语来表达“使用他人土地进行建设的权利”有过争议，但最终 采用了建设用地使用权的概念， 并以建设用地使用权、 宅基地使用权、 土地承包经营权、 地役权并列的方式确立起我国基本的用益物权制度。应该认识到，建设用地使用权与地 上权之间存在还是存在许多相同之处， “一般认为，它大致属于传统民法中的地上权。 ” 9但从两种权利的内涵和外延上看， 二者在权利基础、 权利客体及取得方式等方面又存在 明显的差异，我国建设用地使用权并不等同于地上权。由此可见，我国法律体系中并没 有空间地上权、区分地上权、分层地上权等概念的生存空间。 依据上文所述，前述概念都不适合用于表述我国物权法136 条规定之权利，而 相较于“分层建设用地使用权” 、 “区分建设用地使用权”等称谓，笔者认为采用“空间 建设用地使用权”一词更为恰当。首先，土地的分层利用本身是设立空间建设用地使用 权的基础，而且“分层”一词属于歧义词汇，不符合法律术语的严肃性要求。其次，我 国物权法中有建筑物区分所有权之规定，而该法律术语中的“区分”一词应被理解 为对建筑物所有权关系的划分，因此如若采用“区分建设用地使用权”一词容易造成法 律概念之间的混淆；又因“区分”为动词， “区分建设用地使用权”在理解上容易造成 歧义，也不符合我国法律用语的习惯。最后，建设用地使用权分层设立之目的在于对土 地上、下范围内一定空间的利用，空间是为该项权利的客体，因此“空间”一词应在概 念中得到直接的体现以便与普通建设用地使用权相区分。更为重要的是，空间建设用地 使用权为空间权法律体系的组成部分，如若此处不采取“空间”一词，将会对我国今后 9 梁慧星、陈华彬： 物权法 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 268 页。 空间建设用地使用权研究 7 完善空间权法律制度构成阻碍。 参照物权法对建设用地使用权的定义，空间建设用地使用权可被定义为：以在 国家所有的土地地上或地下一定空间范围内有建筑物、 构筑物及其附属设施为目的而利 用其空间的权利。而依据立法观点， 物权法之所以没有必要引入空间建设用地使用 权的概念一方面是因为我国土地归国家和集体所有， 而并不会向私有制国家那样出现因 拥有土地而当然享有该土地空间权利的情况； 另一方面则是因为目前我国在出让建设用 地时已经能够明确建设用地使用权人所享有的空间范围。 10但笔者以为， 物权法应该 引入空间建设用地使用权概念，理由如下： 其一，我国土地公有制并不妨碍承认空间建设用地使用权概念。笔者认为，上述立 法观点虽然具有一定的理论合理性， 但是一方面国家即使可以在出让建设用地使用权时 确定使用权人所享有的空间范围，也并不能完全排除权利范围相重叠的情况发生（对此 将在下文中详述，此处不予赘述） ；另一方面确立空间建设用地使用权的目的更在于鼓 励土地空间的充分利用， 空间建设用地使用权作为一种用益物权以利用他人土地空间为 目的，在我国，身为土地所有权人的国家也当然享有土地的空间权利，因此无论是在公 有土地或私有土地上皆可设立空间建设用地使用权， 而是否承认其概念与土地所有权制 度并无直接关系。 其二， 解决空间建设用地使用权称谓问题是正本清源的需要。 如前文所述， 我国 物 权法第 136 条承认了建设用地使用权可以分层设立，但是却没有解决所设立权利的称 谓问题，那么，这种在地上或地下分别设立的究竟为何种权利？有学者认为， “作为不 动产物权，建设用地使用权的客体限于土地；这里的土地原则上应解释为以地面为限， 但其效力及于行使该权利所需的地表上下之必要空间。 于此范围之外而在地面之上空或 地中之特定空间所设定的使用权，则为空间利用权的问题。 ” 11特别是当空间和土地相分 离而单独作为利用对象时，若仍使用建设用地使用权概念则进一步模糊了其内涵外延。 我国台湾地区“民法典”的最近一次修改以其 841 条之一为“空间地上权”正名，即是 为了解决空间利用权利称谓上的混乱。因此，若不承认空间建设用地使用权概念，会给 相关理论研究和社会实践带来诸多不便。 其三，承认空间建设用地使用权概念，现实上有其需要。随着我国社会经济的不断 10 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著： 物权法立法背景与观点全集 ，法律出版社，2007 年 版，第 506 页。 11 刘宝玉： 物权体系论 ，人民法院出版社，2004 年版，第 183 页 西南政法大学硕士学位论文 8 进步，大规模开发利用城市空间的需求日益迫切，但我国空间利用法律基础尚处在十分 薄弱的阶段。笔者认为，我国物权法对空间建设用地使用权采用现有立法模式的目 的在于将土地空间中分层设立之权利全部纳入现有建设用地使用权法制体系之中， 使之 统一适用建设用地使用权的一般规定，同时也为捡来空间立法完善保留了一定空间，从 而既节约了立法成本、也维护了法律的稳定。但是，建设用地使用权的现有规定最初便 建立在对土地的平面利用之上，许多规定并不能直接适用于空间权利问题，无法妥善的 解决诸如空间权利设定、空间范围测量、空间开发利用规划管理等实践问题。因此，不 妨明确承认空间建设用地使用权并以此作为立法展开的基础。 （二）空间建设用地使用权的性质 物权法颁布之前，我国学者就空间建设用地使用权是否为一项单独的用益物权 存在争议，由此产生了两种不同的学说，即“一体说”和“分离说” 。一体说认为“空 间权并不是物权法体系中一个新的物权种类， 而是对一定空间上所设定的各种物权的综 合表述。 ” 12持相同观点的学者杨与龄认为： “分层地上权系由普通地上权演变而成，二 者主要不同系分层地上权以土地之某层为标的， 系就土地空间之一部或地下之一部设定 地上权；而普通地上权则以土地之整体为标的，仅有量的差异，而无质上之不同。 ” 13与 之相反， “分离说”认为空间利用权是一项单独、新型的用益物权，主要理由是： “由于 空间利用权可以基于土地所有权人、 使用权人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使 用权发生分离，且可通过登记予以公示，因而空间利用权可以成为一项独立的物权。 ” 14 从立法角度看，各国及我国台湾地区对空间建设用地使用权的性质也持不同看法。 第一种立法模式以美国立法为代表。土地所有权有限原则的确立，为美国大规模的城市 土地立体开发提供了法律基础和依据，这时“空间使用权” （air space right）和“开 发权” （development right）的概念也随之出现。 15美国将空间视为一种不动产，并通 过单独的立法将习惯上所认可的空间权以成文法的形式进行确认与补充。由此可见，美 国将空间地上权视为一项独立的用益物权。第二种立法模式以德国为代表。德国立法上 的空间地上权是其地上权的一种特殊形式，并被