（民商法学专业论文）继承回复请求权问题研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文回 论文作者签名： i 塞l 塑它 e l 导师签名：重兰窭弋日 期： 型! 兰孽皇盆! 璺 期：圆旦生妒坠 继承回复请求权问题研究 中文摘要 继承回复请求权问题研究 中文摘要 继承回复请求权在各国民法尤其是在大陆法系国家继承法中的地位一直突出。德 国、法国、日本及我国台湾的民主立法中均有较明确的法条加以规定，我国立法上没 有明确规定继承回复请求权，仅以继承法第8 条及民通意见第1 7 7 条两个条 文从诉讼时效的角度统一称之为“继承权纠纷”。这种模糊性的规定给予现代立法技 术发展理念不相符合，也与我国现阶段社会经济生活中继承权纠纷呈井喷之势的现状 不适应。 侵权责任法第二条用不完全列举的方式明确了侵权责任法的保护对象，继承 权也赫然在列。但显然侵犯继承权的侵权之诉不能够代替继承回复请求权之诉。本文 结合民法的传统理论，在明确继承回复请求权基本概念、功能、性质的基础上，对行 使方式和诉讼时效进行梳理和深入研究，理清了继承回复请求权与确认之诉之请求 权、与原物返还之请求权、与侵权损害赔偿请求权的关系。对域外经验的总结后针对 继承回复请求权行使方式不够、缺乏诉讼时效完成后的法律后果的规定，提出修改和 完善继承回复制度的几点建议，以完善对继承人遗产权利的保护，发挥继承回复请求 权的实务效用。 关键词：继承权；继承回复请求权；性质；行使；时效 作者：刘娜 指导教师：章正璋 i n h e r i t a n c er e p l ycl a i mp r o b l e mr e s e a r c h a b s t r a c t i n h e r i t a n c ei nc i v i ll a wc o u n t r i e sc l a i mr e p l ye s p e c i a l l yi nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m c o u n t r yt h ep o s i t i o no ft h ei n h e r i t a n c el a wh a sb e e no u t s t a n d i n g g e r m a n y , f r a n c e ，j a p a n a n dc h i n at a i w a n sd e m o c r a t i cl e g i s l a t i o ni nt h el a wa r eac l e a rc o d e s ，i no u rc o u n t r y s l e g i s l a t i o nd i dn o tm a k ec l e a rar e g u l a t i o ni n h e r i t a n c er e p l yc l a i m ，o n l yt ot h ei n h e r i t a n c e l a wa r t i c l e8a n dt h ep e o p l et h eo p i n i o n so fa r t i c l e1 7 7o ft h et w o p r o v i s i o n sf r o mt h ep o i n t o fv i e wo fl i m i t a t i o nu n i f i e dc a l l e di t i n h e r i t a n c ed i s p u t e ”t h i sk i n do ff u z z i n e s so ft h e p r o v i s i o n so ft h em o d e ml e g i s l a t i o nt e c h n o l o g yd e v e l o p m e n ti d e at od on o tc o n f o r mt o ， a l s op r e s e n ts o c i a la n de c o n o m i cl i f ei nt h et r e n do fi n h e r i t a n c ed i s p u t e sb l o w o u to ft h e p r e s e n ts i t u a t i o no fn o tu s e dt oi t t h et o r tl i a b i l i t yl a w , a r t i c l e2o fa l lt h ew a yu s e df i l ec l e a r l yt h et o r tl i a b i l i t yl a w p r o t e c t i o no b j e c t ，t h el i s ta l s oi m p r e s s i v e l yi n h e r i t a n c e b u ta p p a r e n t l yi n f r i n g eu p o nt h e c r e a t o ri n f r i n g e m e n tc l a i m sn os u b s t i t u t ef o ri n h e r i t a n c er e p l yc l a i ml a w s u i t b a s e do nt h e t r a d i t i o n a lc i v i ll a wt h e o r y , i n h e r i t e di nc l e a rr e p l yt oc l a i mt h eb a s i cc o n c e p t ，t h ef u n c t i o n ， t h ep r o p e r t i e so ft h ef o u n d a t i o n ，o nt h ew a yt oe x e r c i s ea n dl i m i t a t i o no fs c r e e na n dd e e p r e s e a r c h ，ac l a i ma n dt h ec o n f i r m a t i o nr e p l yi n h e r i t e dt h el a w s u i tc l a i m s ，a n dr e t u r nt h e o r i g i n a lc l a i m s ，a n di n f r i n g e m e n tc l a i mf o rd a m a g e so ft h er e l a t i o n s h i p f o rf o r e i g n e x p e r i e n c es u m m a r yf o ri n h e r i t a n c er e p l yi sn o te n o u g h ，a n dal a c ko fe x e r c i s ec l a i mt ot h e w a ya f t e rt h ec o m p l e t i o no ft h el i m i t a t i o no ft h ep r o v i s i o n so ft h el e g a lc o n s e q u e n c e s ， a m e n d m e n ta n dp e r f e c tr e p l yi n h e r i t e ds o m es u g g e s t i o n so ft h es y s t e m ，i no r d e rt o i m p r o v et h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t so fh e i rh e r i t a g e ，p l a yt oi n h e r i tt h ep r a c t i c eo ft h ec l a i m t ot h er e p l yu t i l i t y k e yw o r d s ：i n h e r i t a n c e ；i n h e r i t a n c er e p l yc l a i m ；p r o p e r t i e s ；e x e r c i s e ；l i m i t a t i o n w r i t t e n b y ：l i u n a s u p e r v i s e db y ：z h a n gz h e n g z h a n g 目录 弓l言。1 一、继承回复请求权概述2 ( 一) 继承回复请求权的概念2 ( 二) 继承回复请求权的功能3 ( 三) 继承回复请求权的性质4 二、继承回复请求权的发生、行使及其效力1 0 ( 一) 继承回复请求权的发生1 0 ( 二) 继承回复请求权的行使1 l ( - - ) 继承回复请求权的行使效力1 5 ( 四) 继承回复请求权与其它个别请求权之间的关系1 7 三、继承回复请求权的诉讼时效问题2 l ( 一) 我国关于继承回复请求权诉讼时效的规定2 1 ( - - ) 继承回复请求权诉讼时效的中止、中断和延长2 3 ( 三) 继承回复请求权诉讼时效届满后的法律后果2 6 ( 四) 中外各国继承权保护时效的规定及比较2 8 四、对我国未来继承回复请求权的建议及理由3 2 ( 一) 修改继承法第八条第二款之规定，明确“二十年 的期间性质。3 2 ( 二) 增加规定继承回复请求权时效完成后的法律效果3 3 ( 三) 增加规定继承请求权的行使方式和具体规则3 4 结语3 7 参考文献3 8 攻读硕士期间公开发表论文。4 0 致谢4 l 继承回复请求权问题研究 引 言 引言 继承回复请求权制度发端于古罗马，后经中世纪意大利注释法学派与后期注释法 学派的注释后，为德国民法典所接受，成为德国民法之继承法上的重要制度，德国民 法典第五编第三节自2 0 1 8 条至2 0 3 1 条共1 4 个条文设专节规定了遗产请求权制度。 到了近代，继承回复请求对于继承权的保护得到了广泛认可，越来越多国家的立法例 对继承回复请求权都有了明文规定。如：瑞士民法典第5 9 8 - - - 6 0 1 条共规定了4 条，意大利民法典第5 3 3 - - 5 3 5 条规定了3 条，日本民法典第8 8 4 条也作了规 定。 我国自清末以后开始走上继受大陆法之路，大清明律草案继承编第6 条规 定：“回复继承之权，以自继承人或法定代理人知可继承时起算，逾三年而消失，自 继承开始后逾十年者亦同。1 从此将继承回复请求权制度导入我国。我国台湾民法第 1 1 4 6 条规定：“继承权被侵害者，被害人或其法定代理人的请求恢复之；前项回复请 求权，自知悉被侵害之日起，二年间不行使而消灭，自继承开始逾十年者，亦同。 而我国大陆继承法，对这一制度的规定并不是很明确，学界一般认为，我国继承法 的3 7 个条文中，仅有两个条文与之相关，其一是第8 条关于诉讼时效的规定较为简 陋；其二是第2 4 条的规定过于原则，立法统称之为“继承权纠纷 。显然，这种原则 性的规定与我国现阶段处于经济高速发展、社会财富日渐积累、继承纠纷呈井喷之势 的现状不相吻合，难以满足社会实践的需要。 本文将结合最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见第1 3 条。 5 一、继承回复请求权概述继承回复请求权问题研究 的宗祧继承、祭祀继承，而将其范围仅仅限于财产继承。1 8 继承回复请求权中的继承 权的恢复，是由于继承人认为继承权被侵害，实际上也就是本应取得的遗产被侵害， 使财产脱离了继承人的实际控制或支配范围。所以，继承回复请求权要回复的是真正 继承人就遗产之取得的具体效果状态，进一步说，就是继承权行使后在法律可预测范 围内的效果使然的回复，故继承回复请求权真正的使命或目的是遗产占有的回复，而 不是要回复抽象的继承地位，或是比财产占有状态为上位概念的抽象继承权。 2 、遗产回复请求权说( 请求权说) 此说着重于请求遗产的返还，认为继承回复请求权就是遗产返还请求权，其目的 在于使遗产从非法占有人处返还至继承人。此说为德国、瑞士、日本民法典所采。1 9 如 德国民法典第2 0 1 8 条规定：“继承人得想任何根据实际上并不存在的继承权而已 从遗产中取得财物的人( 遗产占有人) ，请求返还其已取得的财物。 瑞士民法典 第5 9 8 条中规定：“法定继承人或指定继承人，对遗产或遗产中某物有优先权时，得 对占有者提起遗产回复之诉，以主张之权利。 该说又可以分为两种，即个别的请求 权集合说和特别独立的请求权说。 ( 1 ) 个别的请求权集合说( 集合权利说) 此说从继承的性质角度谈论继承回复请求权的性质，认为继承回复请求权是对继 承财产的各种请求权的集合，因而在理论上本来就没有独立的请求权的性质。“然因 继承，继承人须包括的基础被继承人的一切财产权，固以一个独立的请求权处置有关 继承回复之法律关系，为要恢复其为他人不法占有的继承财产，则亦须有继承人主张 其有继承权为已足，由此观之，继承法的确为请求权而非形成权，至于继承权乃不过 为此请求之基础而已。继承回复请求之诉的内容与继承财产返还请求，别无二致”。 ( 2 ) 特别独立的请求权说( 独立权利说) 此说为史尚宽先生所提倡，认为“继承回复请求权系基于继承人之继承权，由法 律所规定的特别独立的请求权。”2 1 该说从目的和争议两个角度对继承回复请求权和物 上请求权进行了区分。认为继承回复请求权并非物上请求权，而是与赃物、遗失物之 1 8 刘春茂主编：中围民法学财产继承，中国人民公安人学：i 版社1 9 9 0 年6 月版，第1 9 0 页。 1 9 朴正兰：试论继承刚复请求权的若干问题，当代法学2 0 0 2 年第1 2 期。 2 0 陈棋炎：亲属、继承法基本问题，三民书局1 9 8 0 年版，第3 1 5 页。 2 1 史尚宽：继承法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 1 9 页。 6 继承回复请求权问题研究一、继承同复请求权概述 回复请求权同样是一种特别请求权。2 2 刘得宽先生进一步认为，在本质上，继承回复 请求权被视为一种特殊的不当得利请求权。但只是适用上的补充，这里并不发生竞合 问题。2 3 这里将继承回复请求权与各个物权请求权、债权请求权区别开来。 这种区别于物上请求权、债权请求权的单独的请求权为遗产回复请求权，而非继 承权或继承地位回复请求权。行使继承回复请求权的目的并非仅仅恢复其继承地位， 而是自命继承人对非法占有遗产的最终返还。这样看来，继承回复请求虽然常常与确 认之诉相结合，但是，确认之诉并非继承回复之诉的核心所在，其诉讼标的为继承财 产全部或一部而非继承权或者说继承资格。虽然原告在证明自己享有继承权时也有确 认的作用，但是确认只是达到目的的手段。原告的继承权一旦得以确认，其请求其它 标的时关于其继承权可以依此为根据而无需再行确认，此时，继承权之确认无须在诉 讼请求中声明。 德国民法就采用这一理论，因为德国继承法制度上，他们要为合法继承人发给具 有公信力的继承证书，2 4 该继承证书具有较强的证明效力，继承权的归属不会发生争 议，此种情况下，继承回复请求权可以成为单纯的请求权。 3 、继承资格确认兼遗产回复请求权说( 折衷说) 鉴于形成权说与请求权说的不足，学者结合前两种观点提出了折衷说。此说为罗 鼎先生所提倡，认为，“回复继承之请求，不但对于相对人请求确认其法律上之地位， 且在基于此地位请求继承标的之回复。故此项请求权虽属单一，实有人的请求权与物 的请求权之混合性质。即对于相对人请求确认其继承资格之点，为人的请求权；对于 相对人请求回复其继承标的之点，为物的请求权。2 5 认为，继承回复请求权既有确认 继承人身份的意味，又有要求遗产非法占有人返还遗产的权利。与之类似的学者观点 为，“该权利兼有人的请求权及物的请求权之混合性质”。2 6 这种学说也被台湾地区的判例所接受，1 9 5 1 年台上字第7 3 0 号判决和1 9 6 4 年台 上字第1 9 2 8 号判决都肯定了这一观点，“继承回复请求权，系指正当继承人，请求确 2 2 【口】j f i 岛武宜：民法，第1 4 9 。1 5 1 页，转引自林秀雄：家族法论集，台湾汉兴书局1 9 9 4 年版，第3 3 0 页。 2 3 参见戴东雄、刘得宽：民法亲属与继承，五南图书f j 版公司1 9 8 3 年版，第2 8 2 页。 2 4 张平华、刘耀东：继承法原理，中国法制出版社2 0 0 9 年版，第6 5 页。 2 5 林秀雄：家族法论集，汉兴书局1 9 9 4 年版，第3 3 6 页。 2 6 杨与龄：民法概要，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 7 1 页。 7 一、继承回复请求权概述 继承网复请求权问题研究 认其继承资格，及回复继承标的之权利而言。”2 7 我国继承法虽未明确规定继承回复请求权，但对其性质的认识大陆学者在学 理研究上也更多是倾向于折中说，如张玉敏教授认为，“在继承之诉中，请求确认继 承权人资格和请求占有人返还遗产是紧密联系不可分割的两项内容，而继承权人的目 的是请求法院确认自己的继承人资格，进而取得应由自己继承的遗产份额 。蕊杨立新 教授也赞同这一观点，认为“因为继承权恢复请求权在行使中存在两个方面：一方面 为对继承权发生争议，却要对此进行确认；另一方面继承人的继承遗产的权利需要在 诉讼中予以确定。因此，继承权请求权具有概括性，兼有确认之诉与给付之诉的功能。 摺采此说的还有郭明瑞教授，这一观点也越来越成为主流观点。 纵观各家观点，笔者认为折衷说较为可取。认为折衷说克服形成权说和请求权说 之不足，有其诸多合理之处。 首先，折衷说体现继承回复请求权的目的所在。形成权说是从解决继承人资格的 角度入手，即使胜诉，真正继承人要想请求遗产返还还需另行提起遗产返还之诉。然 而，继承回复请求权权利人最终目的还是遗产的返还问题，采形成权说则很难一并解 决。请求权说则认为继承回复请求权只是一种给付请求权，依其提起的诉讼仅为给付 之诉。但在尚未确定当事人的继承地位之前，谁是真正的继承人，谁享有给付之诉的 请求权呢? 因此，继承回复请求诉讼系以当事人间争执继承资格为前提，非先确认继 承权之存在，则无以请求回复继承财产，实属显然。即使主张独立权利说的史尚宽先 生也认为，“确认之诉得与回复之诉结合，有时以合并提起为宜。 加“法院在为真正 继承人回复遗产标的物之认定前，须先就其继承资格之有无下判断。 “制定继承人之 遗嘱为无效或有违反特留分规定之遗嘱，则为继承法之诉之提起，有请求确认其为无 效或违法以破除此形式的权利之必要。此时以将二诉合并提起为宜。同样主张继承人 中有继承权丧失而得为继承回复之请求时，亦有先行确认其继承权丧失之必要。”3 1 这 与折衷说如出一辙。折衷说就在单一诉讼中将“继承资格之确认 与“继承财产之回 复”的问题一并解决。需要强调的是继承资格的确认并非诉讼的最终目的，只是达到 2 7 林秀雄：家族法论集，汉兴书局1 9 9 4 年版，第3 3 9 页。 篮张玉敏：继承法律制度研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 2 页。 2 9 杨立新、朱呈义：继承法专论，高等教育f 版社2 0 0 6 年版，第9 6 页 3 0 史尚宽：继承法论，中国政法大学 j 版社2 0 0 0 年版，第1 2 l 页。 3 1 史尚宽：继承法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 4 页。 8 继承同复请求权问题研究 一、继承回复请求权概述 最终目的的手段，诉讼的最终目的是要求侵害人将其非法占有的继承财产返还给合法 继承人。 其次，从继承回复请求权的本源继承权的性质出发，折衷说比较合理。首先 要明确的是继承权的性质直接决定着继承回复请求权的性质。那么，关于继承权的性 质为身份权还是财产权，为集合的财产权利还是独立的财产权利，学界众说纷纭。我 国主流的观点认为，“继承法是兼有身份法性质的财产法，在性质上属于以亲属关系 为基础的财产法。 3 2 “在我国继承法中，身份关系对继承法具有重要作用。尽管继承 法在本质上属于财产法，是毫无疑问的，但是继承法是以一定的身份关系为前提的， 没有亲属关系，就没有继承的发生。3 3 然而，一个不可否认的事实是，在财产属于氏 族和家族协同体时代，继承制度不仅包括财产继承，还包括身份继承，而且更看重身 份继承。而今，财产个人支配时代，继承权已经转变成单纯的财产继承，继承权也表 现为对继承人遗产的权利，继承权为财产权已无异议。依照我国继承法的规定，无论 法定继承还是遗嘱继承、遗赠，都是发生在特定亲属之间，如以血缘、姻亲、抚养、 赡养关系为前提。因此，为了与现行继承法的继承权的性质相适应，继承回复请求权 具有资格确认与继承财产返还的双重属性。 最后，折中说与我国继承法律制度相吻合。德国继承法上的制度较为特殊继 承证书制度，而这种继承证书具有较强的证明效力，继承权的归属不会发生争议，在 这种制度下继承人只有证明其为继承人才能向遗产占有者行使此请求权，而原告是否 享有继承权可以通过具有公信力的继承证书制度排除基础权利的争议，所以德国继承 法上采独立的请求权说。此时的遗产请求权为单纯的请求权，属于德国民法典第1 9 3 条规定的统一的请求权，继承回复请求诉讼也为单纯的给付诉讼，其消灭时效适用民 法总则的3 0 年时效。而我国大陆继承法中并没有德国民法中的继承证书制度，真正 继承人对于继承财产有争议时，法院必须对继承回复请求权的权利人进行资格的确 认，进而判定非真正继承人对遗产的返还。因而，继承回复请求权兼有资格确认和财 产返还的双重属性是符合我国继承法律制度的实际的。 3 2 张玉敏：基础法律制度研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 8 页。 3 3 杨立新、朱呈义：继承法专论，高等教育出版社2 0 0 6 年版，第1 4 1 5 页。 9 二，继承回复请求权的发生、行使及其效力 继承回复请求权问题研究 二、继承回复请求权的发生、行使及其效力 ( 一) 继承回复请求权的发生 我们从继承回复请求权的概念分析得知继承回复请求权因继承权的侵害而发生。 何为继承权被侵害? 继承权被侵害，是继承人继承原因发生后，被他人否认其继承资 格并排除其继承财产之占有、管理或处分，而继承开始前之占有被继承人财产，是为 侵害被继承人之财产权，与继承权之侵害无关。继承开始前继承人仅有继承期待权， 并无继承既得权存在，对于被继承人之财产，也无任何占有、管理或处分之权利，僭 称继承人就谈不上侵害继承既得权。人的生死尽在一瞬间，被继承人一死亡，继承人 瞬间即取得继承权，随之发生权利义务转移的效果，所以自命继承人在被继承人死亡 一瞬间即同时侵害继承权，实际很难发生。换言之，在被继承人死亡前或死亡同时， 自命继承人侵害的是继承人的财产权，被继承人对其有物上请求权、侵权行为、不当 得利等请求权，不会发生继承权被侵害的事实，此项权利因被继承人死亡而由继承人 概括承受。若真正继承人向自命继承人请求时，而后对前者资格或地位有所争议，就 会涉及确认真正继承人资格的问题，此时继承回复请求权才得以适用。 由此可见，继承回复请求权是否被侵害，要以继承人在被继承人死亡后，有无被 他人否认其继承资格并排除其对继承财产的占有、使用、处分为要件。一般认为，继 承回复请求权必须具备下列三个基本条件： 1 、不当继承人事实上已经占有、使用或分享、处分遗产。不当继承人事实上占 有遗产是指实际上管理、控制、支配遗产。如僭称继承人，3 4 自称为继承人占有、使 用、处分遗产的一部或全部，侵害真正继承人的继承权；共同继承人排除其它继承人 继承财产，独占或超出自己继承的份额而占有遗产；表见继承人自称自己有继承权或 继承权未消灭而冒充继承人，占有使用遗产；僭称继承人、表见继承人的继承人继承 遗产，否认真正继承人的继承权等。 2 、占有人无占有之权源。也即占有遗产的人必须是没有占有遗产的理由，属于 无权占有。如果有占有的理由，则不属于侵犯继承权，就不发生继承回复请求权。正 3 4 僭称继承人：自己无继承权，自称有继承权而占有遗产之伞部或一部之人。其中有善意的不知自己有继承权， 也有恶意的知道自己无继承权或超越继承权。 1 0 继承回复请求权问题研究二、继承回复请求权的发生、行使及其效力 如史尚宽先生所述：“占有人有特别权利而得占有遗产者，为个别诉讼问题，而不是 继承回复请求权，例如占有入系由被继承人承租，借用遗产物或受有他物之设定而有 占有权，此时继承权承继被继承人之请求权惟得行使个别诉权。3 5 真正继承人应当以 自己的继承权被侵害为理由，而不能以自己为该物权的所有者而主张回复请求权为理 由。 3 、必须以否认真正继承入的继承权为要件。如僭称继承人自称为继承入，否认 继承人的继承权；或者另有真正的继承人为理由而否认继承人的继承权；共同继承人 中的一人，自命为唯一的继承入占有遗产或超出自己份额占有遗产者等。其中自称自 己为唯一继承人独占遗产或超出自己的应继份额而夺取其它继承人的应继财产，实际 上也是否认了其它继承入的继承权。 只要具备以上三个条件，继承权受到侵害的继承人就可向法院提起继承回复请求 权之诉。 ( 二) 继承回复请求权的行使 1 、行使主体研究 继承回复请求权的权利入和相对入是继承回复请求权诉讼的双方当事入。继承权 受到侵害的真正继承人为继承回复请求权的行使主体。这里的被侵害人是指在继承顺 序中的合法继承人；不是在该继承顺序的继承入，不能算作被侵害人，没有请求恢复 继承的权利。例如，被继承人有父母和一子、一女，他死后，没有留下遗嘱，此时， 他的儿子自命为唯一的继承人而侵吞了被继承入的全部遗产，由于被继承入的父母、 儿子和女儿都是第一顺序的法定继承人，因而被继承人的儿子的行为就构成了对继承 人的父母和女儿的继承权的侵犯。死者的父母和女儿都是被侵害人，他们都有权向人 民法院提出请求回复继承权的诉讼。被侵害人如果是没有行为能力的人，如未成年人、 精神病人，其继承回复请求权应当由他的法定代理人代为行使。 除了真正继承人，史尚宽先生还总结出其它几种继承回复请求权的权利人，具体 有：继承人的继承人、应继分之受让人、遗产管理人( 遗嘱执行人、破产管理人亦同) 、 继承人之法定代理人。3 6 此外，我国学者还提出了胎儿、受遗赠人的继承回复请求权 3 5 史尚宽：继承法论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 9 页。 撕参见史尚宽：继承法论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 0 页。 1 1 二、继承回复请求权的发生、行使及其效力继承回复请求权问题研究 问题。以上行使主体中真正继承人、应继份之受让人、继承人的法定代理人容易理解， 下面笔者就继承人的继承人、遗产管理人、胎儿、受遗赠人的继承回复请求权问题加 以简单讨论。 ( 1 ) 继承人的继承人 关于继承人的继承人有无继承回复请求权问题，有学者认为，“继承回复请求权 是被侵害人的，如果该被侵害人未主张这种权利，即不请求恢复继承。3 7 日本判例也 否定继承人的继承人之继承回复请求权，认为惟得以自己之继承权被侵害为理由请求 回复。然而史尚宽先生认为，持肯定观点为多数，即继承人的继承人有继承回复请求 权。笔者则认为，继承人的继承人不应当继承该继承人的继承回复请求权，继承回复 请求权是专属于被侵害人的一项权利，只有当这种侵害波及到该被侵害人的继承人的 继承权时，他的继承人才享有继承回复请求权。 ( 2 ) 遗产管理人 遗产管理人也即遗产保管人，是指对遗产负责保存和管理的人。遗产分割前，由 于遗产的最后归属尚没有确定，如果不对遗产加以保管，就可能使遗产遭受不应有的 损害。我国继承法第2 4 条规定：“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不 得侵吞或者争夺”。最高人民法院意见第4 4 条指出：“人民法院在审理案件时， 如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的遗产，并确定遗产 的保管人或保管单位。 按照这些规定，继承开始后，存有遗产的人负有保管遗产的 义务。还有一种情况就是，被继承人以遗嘱的形式确定遗嘱执行人。那此时，享有管 理权的保管人和遗嘱执行人是否继承回复请求权呢? 真正继承人发现非继承人侵害继承权当然可以请求遗产管理人或遗嘱执行人对 遗产进行保护。但真正继承人未发现而遗产管理人或遗嘱执行人发现时，能否代真正 继承人之位提起继承回复请求权? 笔者认为，根据继承法第2 4 条规定的精神， 遗产管理人负有妥善保管遗产的义务。遗产保管人应当像管理自己财产一样管理遗 产，即负有与处理自己事务同样的注意义务。遗产管理人应当防止和排除对遗产的侵 害。在真正继承人未发现而遗产管理人或遗嘱执行人发现的情况下，遗产管理人或遗 嘱执行人也应当基于职务上的权利，尽到善良管理人的义务，保证遗产不被侵害，此 时，就可以向不法侵害人主张保全遗产，提起继承回复请求权之诉。 3 7 刘春茂主编：中国民法学财产继承，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年6 月版，第1 9 0 页 1 2 继承回复请求权问题研究 二、继承回复请求权的发生、行使及其效力 ( 3 ) 胎儿 研究胎儿的继承回复请求权的问题，首先得明确胎儿的继承权的问题。许多国家 规定，在胎儿出生前不得分割遗产，瑞士民法典和德国民法典都有规定。鞠而 在我国，大陆继承法对胎儿利益加以特殊保护，但并不承认尚未出生的胎儿具有 继承能力。因为按照民法通则的规定，公民的民事权利能力始于出生。我国继 承法也未限制遗产分割不得于胎儿出生进行。继承法第2 8 条规定：“遗产分割 时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。” 对胎儿的继承权加以特殊保护，此外，最高人民法院意见第4 5 条进一步明确： “应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿 保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的， 由被继承人的继承人继承。”由此可知，我国继承法已明文确立了胎儿的继承权，因 此，胎儿的继承权一旦受到侵害，胎儿的法定代理人便可以代为请求恢复继承的权利。 当然，胎儿的继承回复请求权只限于胎儿出生时是活体的情况，倘若出生时是死 体的，胎儿无所谓继承权继承回复请求权自然无从谈起。胎儿出生是活体，其继承权 被侵害一般仅限于一种情形，即当继承开始时，母亲已经有孕在身，但尚未发觉，或 者出于不明的状态，而在遗产分割以后才知道在继承开始时已经有了胎儿，这时就产 生了由胎儿的法定代理人代为行使继承回复请求权。在这种情况下，遗产分割时，胎 儿和母体尚未分离，出于第一顺序的继承人，被继承人为胎儿的父亲，母亲就为离胎 儿最近的法定继承人，出于更好的保护胎儿的利益和方便因素的考虑，以母亲作为其 法定代理人代替他行使继承回复请求权便为最佳选择。 ( 4 ) 受遗赠人 继承法第1 6 条第3 款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或 者法定继承人以外的人。”可知，公民可将遗产的一部或者全部无偿的赠给国家、集 体、或法定继承人以外的公民，并于其死亡后发生法律效力的一种单方法律行为。因 为是单方法律行为，在遗赠人死亡后，受遗赠人明确表示接受遗赠后，受遗赠人就须 从遗嘱执行人或者遗嘱继承人那里取得遗产。在这个过程中就会产生其受遗赠的财产 被侵害的问题，那么此时的受遗赠人能否行使继承回复请求权值得探讨。 3 8 瑞七民法典第6 0 5 条第l 项：“胎儿的权利须加以考虑时，应将分割推迟至其出生时。”德国民法典第 2 0 4 3 条第l 项规定：“由于共同继承人有尚未出生而未能确定应继份者，在此种不确定的情况消灭之前，不得进 行遗产分割。” 1 3 二、继承回复请求权的发生、行使及其效力 继承同复请求权问题研究 笔者认为，受遗赠人应该享有继承回复请求权。因为遗赠是遗赠人按照自己的意 愿对自己的财产进行处分，它与遗嘱继承只是接受的主体不同，前者是法定继承人以 外的人，后者是法定继承人，在内容和形式上别无二致，遗嘱继承的继承人当然的享 有继承回复请求权，同理，受遗赠入也有该项权利。而且，赋予受遗赠人继承回复请 求权，是为了保护其受遗赠权，追回理应属于受遗赠人的遗产，这与继承回复请求权 确认真正继承人的继承权，进一步请求返还真正继承人的遗产份额的目的相同，所以， 受遗赠人也是继承回复请求权的主体之一。 2 、行使方式研究 在我国，继承人行使继承回复请求权主要有三种办法：一是向继承权的侵害人提 出，侵害人应当承认合法继承入的法律地位，并返还其应当继承的份额；二是向侵害 人所在地的人民调解委员会或有关单位提出，由人民调解委员会或有关单位组织出 面，通过调解解决；三是向被侵害人生前户籍所在地或者主要遗产所在地的人民法院 提起诉讼，由人民法院通过审判程序解决。可以看出，继承回复请求权既可以通过 自力救济直接向非真正继承人主张，也可以通过公权力手段经调解和诉讼行使。权利 人自行向相对人主张继承回复请求权的，发生诉讼时效中断的法律效力。权利人向法 院提起继承回复之诉，只要具备了继承回复请求权发生的实质条件即可。这里重点讨 论的一个问题是：继承开始后，在共同继承的情况下，全体共同继承人对遗产享有共 同共有权，此时，共同继承人的继承权受到侵害时，是否必须由全体继承人共同为之? 关于这个问题，我国立法上并未相关规定，学界也颇有争议，主要有以下两种不 同的做法： ( 1 ) 共同行使说 该说认为，共同继承财产不问全部或部分被第三入侵害时，都应当由共同继承人 全体为继承回复之请求。若由其中一部分共同继承人出名为继承回复之请求则属于违 法。4 0 也就是说在这种情况下，遗产受到侵害，共同继承人中的一人未经其它共同继 承人的同意不得单独提出继承回复请求。德国民法典第2 0 3 9 条规定“属于遗产之 请求权，义务入惟得向共同继承人全体为给付，各继承人惟得请求向全体为给付，各 继承人得请求义务人将应给付之物为全体继承人提存，不适于提存者，交于由法院选 3 9 刘春茂主编：中国民法学财产继承，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年6 月版，第1 9 0 1 9 1 页。 参见陈棋炎： 亲属、继承法基本问题，三民书局1 9 8 0 年版，第3 1 8 页。 1 4 继承同复请求权问题研究 二、继承回复请求权的发生、行使及其效力 定之保管人。”可见，提出继承回复请求权的主体及侵害人为给付行为对象都是共同 继承人这一共同体。 ( 2 ) 单一行使说 与共同行使说持不同意见的是日本的判例学说。即共同继承财产全部或一部被第 三人侵害时，共同继承人中的一人或一部分人可以单独提起继承回复请求之诉。 民诉意见第5 4 条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法 院应通知其它继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明 确表示实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 认为继承之诉的共同继承人 为必要的共同诉讼人，必须由全体继承人作为原告。但是实务界对这一问题的态度已 发生转变：从共同行使说转到单一行使说。我国越来越多的学者也承认了对这一问题 的灵活处理，认为原则上共同共有物的所有人必须全体一致才能行使对物的管理、处 分行为，但是如果是为了全体共有人的利益进行的保存行为，则不必要全体共有人意 思一致才得行使。叭因为从继承回复请求权的权利确认和请求遗产返还两方面讲，即 使是最终的给付都是对全体继承人或遗产管理人返还，而不是对这一单个继承人( 起 诉人) 为返还，从功能上讲也属于保存行为，所以共同继承人中的_ 人或一部分人可 以单独提起继承回复请求之诉。笔者也认为，如果采取共同行使说，在出现共同继承 人之间不和谐、客观上很难取得全体继承人无一例外同意的情况下，单个或一部分继 承人就不能提起保全遗产的继承回复请求之诉，这是有失公平的。认为单一行使说从 根本上符合继承回复请求权设立之目的。共同继承人中的单个人、一部分人、共同继 承人全体均可以提起继承回复请求之诉，在诉讼中都是适格的当事人。 ( 三) 继承回复请求权的行使效力 继承回复请求权的行使效力及于双方当事人，如果表见继承人将继承权及遗产让 与第三人时，行使效力也及于该受让人。 1 、当事人之间的效力 继承回复之诉的权利人胜诉时，表见继承人的继承权首先被否定，表见继承人应 当概括的回复到继承开始时的状态。表现为相对人返还原物及孳息，如果原物不存在 4 1 参见张平华、刘耀东：继承法原理，中国法制出版社2 0 0 9 年版，第7 5 页。郭明瑞、房绍坤：继承法研究， 中国人民人学出版社2 0 0 3 年版，第8 2 页。 1 5 二、继承同复请求权的发生、行使及其效力 继承回复请求权问题研究 而有其它代位物时，也可请求返还该代位物。如果遗产与自己之物附合，混合而成为 共有的，这里的共有之物也可以理解成代位物为返还。相对人若为共同继承人，则应 进行遗产再分割或按应继份对遗产共同共有，共有人为全体继承人。如果相对人由于 消费、赠与、出让而不能返还时，该如何对待? 德国民法典第2 0 2 1 条对此有类 似规定：“在遗产占有人不能够返还的情形，依照关于返还不当得利的规定确定其义 务。 我国一般的做法是，按照不当得利或占有的规定区分主观上善意、恶意对待。 具体言之，善意者，仅于现存的利益范围内为财产返还之义务；而恶意者，则应当全 部返还且及于孳息。 表见继承人就占有之遗产，如果已经具备取得时效之要件，则是否可取得遗产所 有权，对此有不同的主张。德国民法典第1 0 1 6 条及瑞士民法典第5 9 9 条第2 款对此都主张遗产占有人不能取得继承人的继承地位，而仅取得拒绝返还所占有遗产 的抗辩权，但占有人对占有的遗产可以因取得时效取得所有权。与之相反的观点则认 为，继承回复请求权与一般债之请求权无异，有诉讼时效期间的限制，若取得时效期 间已届满，则表见继承人当可主张对遗产之合法权利，以示对请求人怠于行使权利之 惩戒，而这本身也是法律创设取得时效制度的目的之集中体现。而在我国，由于我国 的诉讼时效仅指消灭时效而不包括取得时效，也就不存在因取得时效而取得占有遗产 的所有权问题。 这里还涉及到的个问题是：在请求返还时，占有人为保存遗产物所支出的必要 费用、因改良遗产物所支出的有益费用等能否要求回复请求权人予以返还? 关于此问 题，我国立法还未规定。笔者认为，这时候也要区分善意占有和恶意占有的情况分别 视之，才不违公平之原则。善意占有人，可以就为保存遗产物所支出的必要费用、因 改良遗产物所支出的有益费用等请求回复请求权人偿还。恶意占有人，因保存遗产物 所支出的必要费用可以按照无因管理的规定请求偿还；因改良遗产物所支出的有益费 用，则可以按照不当得利的规定请求偿还。 2 、对第三人的效力 从不真正继承人处受让遗产的全部或一部，并否认真正继承人的继承权的第三 人，其地位与表见代理人的地位相同，适用于上述当事人间的效力情况。如果此时， 从不真正继承人处个别的受让遗产的第三人，对真正继承人的继承权并无异议，真正 继承人必须通过行使个别的请求权请求遗产的返还。总之，不真正继承人将其非法占 1 6 继承同复请求权问题研究二、继承回复请求权的发生、行使及其效力 有的财产转让给第三人，除第三人因善意取得或受登记公信力保护依法可取得该财产 外仍应返还。 在讨论到继承回复之诉的效力时，还有一个不可回避的问题是继承回复之诉的既 判力问题。具体而言，即继承回复之诉的既判力的客观范围是否包括继承权的有无判 断。按照民诉学界通说，既判力的范围仅及于判决的主文，不扩及到判决理由，因此 有学者认为，继承回复之诉的既判力所指向的财产范围仅以起诉书中明确列举的财产 为限。但有学者针对继承回复请求权是包括性的请求权的特征而言，认为：既判力的 客观范围包括到所有的非继承人非法占有的遗产范围，即当事人诉讼请求中所列举的 财产标的的范围，而一旦事后有足够证据表明有些财产仍然在被告的控制之下，应当 采既判力扩张理论，扩张使用到该财产。鸵笔者也认为，既判力的财产范围仅以起诉 书中明确列举的财产为限不符合继承回复请求权设立之本旨。因为一方面，如果效力 仅及于起诉中所列具体的继承财产标的，则继承回复请求权的包括性效力就不能得以 体现；另一方面，财产被僭称继承人非法占有，要让继承回复请求权的权利人毫无疏 漏的列明所有被非法占有的遗产实属不易，往往存在权利人不明真相或了解不全面的 情况。所以，只要继承人提起继承回复请求权之诉，不必完完全全列举所争议的财产 的范围，也不必另行提起物上请求权，一旦事后有足够证据表明有些财产仍然在被告 的控制之下，应当将既判力的范围扩张到事后列举的财产之上，当然，这也是公平公 正原则之要求。 ( 四) 继承回复请求权与其它个别请求权之间的关系 1 、继承回复请求权与确认之诉之请求权 当遗产占有人否认继承人的继承权时，真正继承人便可提起继承回复之诉，前已 提到该诉讼为确认之诉和给付之诉的结合。此时，确认之诉在前，给付之诉在后，