（民商法学专业论文）法定解除权的行使及效力.pdf

中文摘要 法定解除权是由国家立法直接规定一方当事人在特定情形下可以不经对方 同意径行解除合同的权利。伴随两大法系日趋融合的时代潮流，法定解除权制度 越来越受到各国合同立法与法律实践的关注。中华人民共和国合同法的颁布 实施，结束了我国原有合同立法三足鼎立的格局，对散见于三部合同法中的合同 解除权制度进行了整合统一，法定解除权制度成为我国合同法现行有效的法秩序 构成部分。该制度的设立，为合同当事人行使法定解除权带来了便捷，为司法裁 判提供了依据。统一合同法颁布以来，合同解除制度的理论研究取得了丰硕的成 果，但针对法定解除权制度的理论研究还不深入；司法者对于法定解除权行使的 条件与效力的认识尚有模糊；法律实践中面对解除合同缺乏依据，不解除合同又 难以继续履行或继续履行有失公平，案件处理陷于两难境地，明显感到法定解除 权制度规范的供应尚有不足；而同时相同功能的制度重复规定，制度供应又显过 度，当事人和司法者裁判在适用法律时均感无所适从。为解决上述问题，必须对 法定解除权制度进行全面整体性研究，通过对中外合同法及有关国际公约相关立 法进行比较研究，探明法定解除权的发生原因，行使条件，行使程序及行使期限， 行使中所应受到的限制，以及法定解除权行使的后果与效力，领悟该制度的内在 含义、价值目标和实质精神，从而准确理解适用我国合同法上法定解除权行使规 范。同时，通过运用比较法学考察的结论反思我国现行法定解除权制度，期望提 出合理而有价值的改进意见，推进该制度的完善。 关键词：法定解除权行使制度预期违约不安抗辩情势变更 a b s t r a c t t h el e g a lt e r m i n a t i o ni nc o n t r a c ti sar i g h td e c i d e db yn a t i o n a ll e g i s l a t i o nw i t h w h i c ho n ep a r t yc a nd i r e c t l yt e r m i n a t eac o n t r a c tw i t h o u tt h ep e r m i s s i o no ft h eo t h e r p a r t yu n d e rs p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s a st w ol a ws y s t e m sa r em e r g i n gi n t oe a c ho t h e r , t h el e g a lt e r m i n a t i o ni nc o n t r a c th a sr e c e i v e dm o r ea n dm o r ea t t e n t i o nf r o mb o t h c o n t r a c tl e g i s l a t i o na n dt h ep r a c t i c eo fl a w l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao n c o n t r a c t se n d st h el e g i s l a t i o np a t t e r nw h i c hf e a t u r e s t r i p a r t i t ec o n f r o n t a t i o na n d r e o r g a n i z e st h et e r m i n a t i o nr u l e si nt h r e el a w so fc o n t r a c t s i tm a k e st h el e g a l t e r m i n a t i o nap a r to fe f f e c t i v el e g a lo r d e ri no u rl a w so fc o n t r a c t s t h ee s t a b l i s h m e n t o ft h i s s y s t e mc o n v e n i e n c eap a r t yt o ac o n t r a c te x e r c i s i n gh i sr i g h to fl e g a l t e r m i n a t i o nm o r ee a s i l ya n dp r o v i d e sr e a s o n sf o rj u d i c i a lj u d g m e n t t h et h e o r e t i c a l r e s e a r c ho nt e r m i n a t i o nh a sb e e nf r u i t f u ls i n c et h ec o n t r a c tw a si s s u e d ，b u tt h e r e s e a r c ho nl e g a lt e r m i n a t i o nr u l e ss t i l lr e q u i r e sf u r t h e re f f o r t t h eu n d e r s t a n d i n go f t h ec o n d i t i o n sa n de f f e c t so ft h ee x e r c i s eo fl e g a lt e r m i n a t i o ni ss t i l lv a g u e i nt h e p r a c t i c eo fl a w , s o m e t i m e st h ec a s ew i l lb ei nad i l e m m aw h e t h e rt h ec o n t r a c ts h o u l d b et e r m i n a t e dd u et ot h ed e f i c i e n c yo fl e g a lt e r m i n a t i o nr u l e s m e a n w h i l e ，t h e r ea r e r e p e a t e de s t a b l i s h m e n t so fr u l e sw i t hs i m i l a rf u n c t i o n s ，w h i c hb e c o m ee x c e s s i v ea n d m a k eb o t ht h ep a r t yt ot h ec o n t r a c ta n dl a wo f f i c e ra tal o s s t os o l v et h ea b o v e p r o b l e m s ，w eh a v et od oa no v e r a l ls t u d yo fl e g a lt e r m i n a t i o ns y s t e m b a s e do nt h e c o m p a r a t i v es t u d yo nl a w so fc o n t r a c t s ，h o m ea n da b r o a d ，a n ds o m el e g i s l a t i o n r e l a t e dt oi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，w es h o u l de x p l o r et h er e a s o nf o r l e g a l t e r m i n a t i o n ，t h ea p p l i c a t i o nc o n d i t i o n ，p r o c e d u r e ，t i m el i m i t ，r e s t r i c t i o ni ts h o u l d r e c e i v ed u r i n ge x e r c i s ea n dt h ee f f e c ta n dp o w e ro ft h i sr i g h t w es h o u l dl o o ki n t ot h e i n n e rm e a n i n g ，t h ev a l u eo b j e c t i v ea n dt r u e s p i r i to ft h i sr u l e ，i no r d e rt ot r u l y u n d e r s t a n dt h el e g a lt e r m i n a t i o nr e g u l a t i o n sw h i c ha r es u i t a b l ef o ro u rn a t i o n a tt h e s a m et i m e ，i ti sh o p e dt h a tw ec a nr e f l e c tu p o no u rc u r r e n tl e g a lt e r m i n a t i o ns y s t e mb y c o m p a r i s o n ，a n dg i v er e a s o n a b l ea n dv a l u a b l es u g g e s t i o n st oi m p r o v et h i sr u l e k e yw o r d s ：t h el e g a lt e r m i n a t i o n r u l ef o re x e r c i s e a n t i c i p a t o r y b r e a c h u n s t a b l ec o u n t e r p l e as i t u a t i o na l t e r a t i o n i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 1 厶j _ _ 刖f吾 英国著名法学家梅因在1 8 6 4 年的古代法中写到：人类进步社会的发展是由身 份到契约。契约制度乃在肯定个人自主及自由选择的权利，期能促进经济发展及社会进 步。契约具有伦理道德的性质，契约神圣，应予遵守。可以说在合同法律制度产生之后， 相当长的时期内各国都不存在合同解除的问题，契约严守的原则得到充分遵守，即使出 现不可抗力及意外事件的情形，当事人亦仍须恪守合同的规定。因此1 9 世纪被西方历史 学家视为契约的世纪，但进入2 0 世纪后，经济发展突飞猛进，与之相随的是合同立法也 与时俱进，合同法的基本原则及相应具体的制度都随着经济的发展逐渐建立与完善起来， 合同解除制度也应运而生。大陆法系中的德国于1 8 9 6 年首先在民法典以明确、具体的 规定，确立了合同解除制度，随后的意大利、日本等国家也相继效仿。同时英美法系国 家也通过相应的判例，确立了在违约后果具有严重性的情形下合同解除的制度。 笔者在论述研究课题之前，首先引用以下两个案例。 案例( 一) 房屋租赁合同纠纷。原告将整幢大厦出租给被告，约定租期2 0 年，并由 原告为被告进行改建、装修，免费改建装修期为3 个月。因大厦改建需办理环境评估手 续，双方为环评由谁申请发生争议，免费装修期内未能完成改建、装修。故而原告对被 告履约能力产生怀疑，要求被告提供但保。被告提供担保后，双方仍为环评申请由谁办 理争执不休，原告诉至法院要求解除租赁合同，其援用的法律是履行期限届满之前，当 事人以自己的行为表明不履行主要义务，即默示违约。此案争议在于：1 、原告解除合同， 是以不安抗辩权为行使条件，还是对方预期违约；2 、原告未履行通知义务，直接向法院 起诉，可否视为履行了通知义务；3 、如果申办环评的义务在原告，其主张不安抗辩和对 方预期违约均不能成立，原告的诉讼请求就应当驳回，但问题在于，如果不准许原告解 除合同，双方已经丧失继续履行合同的基础，长达2 0 年租赁合同必定难以履行。然而， 解除合同的依据在哪罩? 本案引起我的反思是：不安抗辩与预期违约是大陆法系与英 美法系解除合同的不同事由，两种制度设置的目的是相同的，我国统一合同法同时吸纳 了该两种制度，功能设置上是否重复? 解除合同的主体有哪些? 法院可否成为解除合 同的主体? 直接向法院提起诉讼是否也是行使合同解除权的方式之一? 案例( 二) 合作建房合同纠纷。原告出地，被告出钱，双方合作建房，按出资比例 3 进行分配。裙楼建好后，双方为主体设计产生争议，被告要求建成双子座，原告不同意， 无法继续合作，原告诉至法院要求解除合同。诉讼中双方协商一致同意解除合同，从而 排除了法定解除权行使条件的法律适用障碍，但接下来的问题是，被告认为现有的地基 基础可建1 4 层楼，虽然双方合同约定建1 0 层楼，但合同解除后，对方今后加层，就是 利用了现有地基基础的价值。本案带来的思考是：对于没有溯及力的合同，解除后损害 赔偿的范围有哪些? 除为履行合同直接支出的费用外，可期待利益可否予以赔偿? 此外，政府规划调整导致土地出让合同不能继续履行，是不可抗力还是情事变更? 带有定作性质的大型商品房预售合同，在整幢房屋交付前，遇到建筑材料价格大幅上涨， 开发商要求提高商品房售价，是情事变更还是商业风险? 这些问题合同法未作出规定， 司法审判中均存在较多争议。 各国法律规定的合同解除制度中，重要的组成部分就是法定解除权制度。伴随两大 法系日趋融合的时代潮流，法定解除权制度越来越受到各国合同立法与法律实践的关注。 合同法的颁布实施，结束了我国原有合同立法三足鼎立的格局，对散见于三部合同 法中的合同解除权制度进行了整合统一，法定解除权制度成为我国合同法现行有效的法 秩序构成部分。该制度的设立，为合同当事人行使法定解除权带来了便捷，为司法裁判 提供了依据。合同法颁布以来，合同解除制度的理论研究取得了丰硕的成果，但针对 法定解除权制度的理论研究还不深入；司法裁判对于法定解除权行使的条件与效力的认 识尚有模糊；法律实践中面对解除合同缺乏依据，不解除合同又难以继续履行或继续履 行有失公平，案件处理陷于两难境地，明显感到法定解除权制度规范尚有不足；而同时 相同功能的制度重复规定，制度供应又显过度，当事人和裁判者在适用法律时均感无所 适从。 为解决上述问题，必须对我国现行法上法定解除权制度进行全面整体性研究，通过 对中外合同法及有关国际公约、国际惯例进行比较研究，探明法定解除权的发生原因， 行使条件，行使程序及行使期限，行使中所应受到的限制，以及法定解除权行使的后果 与效力，领悟该制度的内在含义、价值目标和实质精神，从而准确理解适用我国合同法 上法定解除权行使规范。同时，通过运用比较法学考察的结论反思我国现行法定解除权 制度，期望提出合理而有价值的改进意见，推进该制度的完善。 4 第一章我国现行合同法定解除制度的评析 一、我国现行合同解除权制度简介 中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 的颁布实施，标志着我国合同制 度的立法进入统一化的崭新时代。在统一合同法制定以前，我国合同立法采取分别立法 的模式，缺乏统一适用各种类型合同的解除权一般条款，合同解除权的内容散见于中 华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法和中华人民共和国技 术合同法之中。合同法的颁布实施，结束了我国原有合同立法三足鼎立的局面。现 行合同立法在吸收已有合同立法的成功经验的基础上，广泛借鉴了大陆法系、英美法系 以及联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则的中的有益制度，对散见 于三部合同法中的合同解除权制度进行整合规制，形成了我国独具特色的合同解除权制 度。现行法上的合同解除权的一般规定在合同法总则第六章“合同的权利义务终止”中， 合同解除权的行使被当作合同义务终止的情形对待。法定解除权作为合同解除权的一种 类型单独作了规定，法定解除制度成为现行合同法的有效法秩序组成。合同法在规定了 解除权发生的主要原因后，又依次对解除权的存续期限、期限届满解除权人未行使解除 权的后果、解除权行使的形式要求、解除行使的法律效果作了规范。合同法分则中还对 有关有名合同的解除权作了特别规定。此外，合同法以外的其他法律中也包含了某些特 殊合同的解除权规范。这些制度与合同法总则中合同解除权的一般规范共同构筑了我国 合同解除权制度规范体系。 二、合同解除与法定解除权 合同解除，一直以来在合同法学界与司法实践中颇有议，争论的焦点主要集中在合 同解除权的发生原因、解除权的行使方式以及解除权行使后的效力等问题，这些问题都 关涉法定解除制度。探析法定解除制度，则有必要对合同解除中的相关问题进行梳理。 ( 一) 合同解除的概念与类型 5 1 、合同解除的概念 关于合同解除的内涵，大致可界定为狭义说与广义说两种。狭义说认为，“契约之解 除者，乃当事人一方行使解除权，使契约效力溯及的消灭之意思表示也。”1 该观点认为， 合同解除因当事人行使合同解除权而产生，是当事人单方法律行为而引起的法律后果。 广义说认为，“合同解除是指合同有效成立之后，经双方当事人协商，或者经一方当事人 的意思表示，使基于合同发生的权利义务关系归于消灭的法律行为。川该观点认为，合同 解除不仅因当事人行使合同解除权而产生，双方当事人协商一致，合意解除合同，也是 引起合同解除的原因。 2 、合同解除的类型 按照当事人是否享有解除权的标准，合同解除可以单方解除和协议解除。单方解除 是指合同当事人一方依据约定或法定的解除权，独立地为意思表示而使合同效力归于消 灭的单方法律行为。协议解除是指当事人双方通过协商一致同意解除合同的双方法律行 为。该解除方式不以解除权存在为必要，不以解除权行使为前提。协议解除，在大陆法 系又称合意解除或反对契约，是第二契约解除第一契约，是当事人双方合意而使契约效 力归于消灭，充分体现了契约自由原则。因而大陆法系认为，合意解除与民法规定的合 同解除性质完全不同，不适用民法关于契约解除的规定，其效力是依当事人约定而发生。 如在德国民法上，合同解除就是指单方解除，以解除权产生为发生原因。而我国合同 法规定，合同解除不仅包括单方解除，也包括协议解除。 按照合同解除权发生的根据，合同解除又可分为法定解除与约定解除。法定解除是 指合同解除的条件由法律直接加规定，一旦解除合同的条件发生，当事人可以援引法律 规定行使合同解除权。在法定解除中，适用于所有合同解除的规则为一般法定解除，适 用于特定合同的解除规则为特别法定解除。我国合同法对两者皆有规定。约定解除 是指合同解除的条件由当事人在合同中加以约定，当事人一方或双方可依合同约定的解 除条件行使合同解除权。 1 郑玉波：民法债编总论，中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 4 页。 2 王全弟：债法概论，复旦大学出版社2 0 0 1 年版，第2 7 1 页。 6 ( 二) 法定解除权制度概述 1 、法定解除权的概念 “所谓法定解除，是指在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一 方行使法定的解除权而合同效力归于消灭的行为。胤合同解除的条件由法律直接规定者， 其解除为法定解除。4 故而笔者认为，法定解除权乃合同一方当事人援引律规定的解除条 件所行使的解除合同的权利。 2 、法定解除权的法律特征 第一，法定解除权的行使须以有效成立的合同为标的。合同解除以有效成立的合同 为标的具有两方面含义：一是合同解除仅针对有效成立、尚未履行或未履行完毕的合同 而发生；二是无效合同不存在合同解除，应由合同无效制度来调整。但效力未定或可撤 销的合同可否解除，不能一概而论，应区别情况具体分析。 第二，法定解除权的行使必须具备法律规定的条件。合同有效成立后，适当履行， 不擅自变更或解除，是合同当事人应当遵守的义务，各国立法都将严守合同作为一项原 则加以规定。但是，当合同履行过程中出现各种情况，合同继续存在已失去积极意义或 将造成不适当后果时，应当允许解除合同。法律设置合同解除制度的目的就是为了保障 解除合同的合法性，禁止当事人在没有协商、没有约定或法律规定的情况下任意解除合 同，损害另一方当事人的利益。因此法定解除权的行使必须在满足法律规定的条件。 第三，满足法定解除条件的合同并不当然引起合同解除的法律后果。我国合同法 没有像日本等国立法那样采取当然解除主义。因为既然是权利，就会产生两种可能，或 者当事人依法行使而使合同效力归于消灭，或者当事人不行使而使合同继续保持原有效 力。在我国，享有法定解除权的当事人欲使合同解除还需实施解除合同的行为。 第四，法定解除权行使的法律效果是使合同关系归于消灭。合同解除的法律效果使 合同效力消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，各国立法不尽相同。一种是承认解除具 有溯及力，即合同效力自成立之始消灭。如同未订立合同一样。另一种是不承认解除具 有溯及力，即解除以前的合同效力依然存在，解除以后合同效力才消灭。合同解除发生 3 韩世远：合同法总论，法律f f 版社2 0 0 4 年版，第5 9 0 页。 4 谢怀轼等：合同法原理，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 6 页。 7 的是向将来消灭的后果。 3 、法定解除权的价值功能 英国著名法学家梅因在1 8 6 4 年的古代法中写到：人类进步社会的发展是由身 份到契约。契约制度乃在肯定个人自主及自由选择的权利，促进经济发展与社会进步。 合同，不仅是人们在交易过程中应当共同的规则，在伦理层面还包含应当信守承诺的道 德原则。5 作为传统大陆法系民法中债的最主要发生根据，合同在近现代社会中已成为人 们期待并实现私法权益的重要手段。因而“契约神圣 、“契约自由”乃合同法的价值所 在。合同一经缔结便神圣不可侵犯，违反合同，就要受到公力或私力的强制。6 可以说， 在合同法律制度产生之后的相当长时期内，合同严守的原则得到充分遵守，即使出现不 可抗力及意外事件，当事人亦仍须恪守合同。但进入2 0 世纪后，经济发展突飞猛进，现 实生活的复杂与多样，主客观情况的变化，当事人于合同之上所建立的预期目的落空， 合同履行出现艰难甚至失去意义的情况屡见不鲜，恪守合同已成为当事人难以承受或毫 无意义的不合理负担，使社会资源浪费或低效配置，对社会整体利益无益而有害。因而 合同立法也随着经济的发展与时俱进，合同解除制度应运而生。大陆法系中的德国于 1 8 9 6 年首先在民法典以明确具体的规定确立了合同解除制度。随后，意大利、日本等国 家相继效仿。同时，英美法系国家也通过相应判例确立了在违约后果具有严重性的情形 下合同得以解除的制度。法定解除制度就是为合同当事人创设的使其摆脱丧失存在价值 的合同束缚的法律机制。法定解除权赋予当事人在法定条件下单方解除合同的权利，体 现了国家为建立有效的合同秩序而对合同本身进行的必要干预，其所体现的合同法价值 主要在：自由、公平、正义、效率和安全。 第一，保障社会公平与社会资源的效用。合同作为拘束交易双方关系的基本手段， 在当事人双方完全履行各自义务而享有各自权利后，其生命便自然终止而“寿终正寝 。 但是并非所有合同都如此。在合同履行过程中出现某种新情况致使合同无法履行或者继 续履行己丧失意义时，如任合同继续有效，则会扩大当事人的损失，产生新的不公平， 既不利社会财富的增长，也不利于社会资源效用的发挥。法律对合同解除权作出规定有 5 张俊浩：民法学原理，中国政法大学 f 版社2 0 0 0 年版，第7 2 4 页。 6 张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 2 5 页。 8 利于促进交易成功、保护交易安全、稳定市场秩序，实现保障社会公平与效率的社会价 值。 第二，赋予非违约方以救济的权利。“如果我们把契约法视爻透过鼓励人们充分信赖 承诺从而导致强化交易安全的法，我们看见的只是契约实际运作的某一阶段，其他阶段 是关于没有预见和提供费用的缔约当事人权利的决定。就后者而言，契约法是一种法律 体制内的强制某些分配燕义昀方式。硝在违约情形下，法定解除权主要是赋予非违约方自 我救济的权利。“法定解除权之发生原因，为债务不履行。8 在一方期事人违约的情形下， 法律赋予守约方以解除合同的权利，实质上是法律作为社会关系调节器，为调憋合同关 系、平衡双方利益丽制定的良性规则，羹霹的在于恢复守约方因对方违约所扭曲的合露 关系，使守约方获得公平的法律地位。守约方选择解除合同，也是基于合同不能履行而 致其损害时所采取的一种救济措施。正如阿蒂亚所言，“解除或者撤销合同经常会给过错 方造成损失，健是这一损失与过错方继续履行合同无过错方蒋会遭受的损失根本不成正 比。法律视这些因素为互不相关。这极可能是极不公平的，也可能不符合公众利益。从 经济学的角度上讲，这一结果是不受欢迎的，因为法律制裁对另一方造成的损害，远远 超过给对方静利益，而这可能导致纯粹的社会损失。棚因此，法定解除权的首要功能是消 除守约方的对待给付义务，同时也剥夺了违约方的合同期待利益，体现了对违约的制裁 功能。 第三、防止法定解除权的滥用。自索乃合同法的灵魂与精神。合露法区别予其他法 律规范的关键之一就是其更能充分地保障人们在社会生活中实现自由。有学者认为，“契 约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当 事入的意志褥成立时，才其有合理性和法律上的效力。掏但是笔者认为，宽泛的意义 契约还应体现在契约结束之时，正如有学者所言，“无法道尽现代契约法契约自由原则的 发展。除此之终，应该还有结束自由和变更自由。川然而对公平的考量也应受到安全与 效率的合同法价值限制。从法理上讲，如果赋予当事入法定解除权而不对其进行规制， 也将极大地危窖交易安全，容易导致法定解除权的滥用，从而使得合同当事人期待通过 美】莫羔疑辩憨：契约酶耩硝，予轰涤、蠲瓣译，法钱与耄毫会发震，2 0 0 5 年第1 麓，第1 5 7 炎。 郑玉渡：民法债练慈论，孛黼政法大学窭敝往2 0 0 4 年舨，第3 2 6 爽。 阿蒂证：含矧法导论，赵旭东等译，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 3 2 - - 4 3 3 页。 李永军：合同法，法律f f ；版社2 0 0 4 年版，第3 7 页。 陈自强：民法讲义；契约之成立与生效，法律 f 版社2 0 0 2 版，第1 2 1 页。 9 合同实现的预期利益无法实现。“特别是连环买卖合同，解除一个合同，会影响一连串相 关的交易。”1 2 这不仅导致当事人的合理利益严重受损，也对社会财富增进不利，影响了 合同社会效益的发挥。因此各国立法都对法定解除权的行使进行适当的限制。一些国家 还采取通过司法程序解除合同的模式对解除权人滥用法定解除权进行限制。“解除权在某 种程度上受制于司法权的控制：法院成为违约严重性的判断者，而不把该问题留给无过 错方不受控制的随意。墙 4 、法定解除权的制度定位 通过以上分析可以看出，法定解除权制度乃法律基于综合利益考量而设置的一种机 制。作为对合同利益的重大调整法定解除权制度，法律在赋予当事人合同解除权时显得 小心谨慎，往往摇摆于合同当事人双方利益、当事人个体利益与社会秩序之间。但是， 由于各国法律生成机制不同，对综合利益的考量因素不同，立法态度也不相同：有的国 家认为，违反合同义务一方是否有过错对合同解除的行使意义重大，故其立法中便规定 解除权的行使要以债务人有过错为前提。而有些国家则不以债务人过错解除条件，认为 只要一方存在重大违约，相对方即可行使合同解除权。这一点不同法系间表现尤其明显。 大陆法系对各种因素考量的权衡主要通过体现，而英美法则通过既是立法者又是司法者 的法官在个案的审判中对各种因素进行整合吸收，并据此塑造一个个鲜活而又生动的判 例。在我国，上述因素同样值得作为法官的我们在个案审理中重视并考量。 5 、法定解除权的性质 从不同的角度出发可以把法定解除权归入不同的权利范畴。从权利在国家权利体系 中的地位而观之，法定解除权并非国家的享有的依据公权力而发挥作用的权利，属于合 同当事人的私权利。从权利的相互关系角度而观之，法定解除权属于为挽救合同债权而 产生的救济权。从意思表示依权利人单方意思表示即告成立无须相对人允诺而观之，法 定解除权的行使将直接导致合同权利义务发生变动，法定解除权属于形成权。需要注意 的是，尽管通常认为法定解除权是一种形成权，但在不同立法模式下也有区别。在采通 知解除模式的国家中，法定解除权的行使完全取决于当事人的意志，只要解除的意思到 1 2 曹诗权、朱广新：合同法定解除的事由探讨一兼论我国统一合同法的立法选构，中国法学，1 9 9 8 年第4 期，第4 l 页。 ” 阿蒂亚：合同法导论，赵旭东等译，法律出版社2 0 0 2 版，第4 3 4 页。 1 0 达对方即可。我国合同法即采此模式。但在采司法解除模式的国家中，权利人“依 诉之形式始行使形成权，以判决形成法律关系。1 4 此时的形成须通过诉讼得以实现，故 而为特别形式的形成权。但是，也有些国家对法定解除权采当然解除主义，即只要出现 某种事由，合同效力依法归于消灭，合同自然解除。在此情形下，即无法定解除权是否 为形成权问题。 二、我国法定解除权发生原因与外国法的差异及检讨 我国法定解除权的一般规定集中体现在合同法第九十四条。该条规定列举了法 定解除权发生的特定事由，并增加了包容性条款，从而为合同法分则及其他法律法规规 定的解除权发生原因纳入该规范调整提供了依据。这种一般性规范加类型化的立法模式， 简洁明了又不失具体性和可操作性，为世界各国合同立法普遍采用。 合同法列举的法定解除权发生原因主要包括四种类型，即不可抗力致合同目的 不能实现、预期违约、迟延履行主要债务、迟延履行或其他违约行为致合同不能实现。 因不可抗力或迟延履行主要债务或其他违约行为发生合同解除权的，衡量条件为“不能 实现合同目的”。因所列举的两种违约形态而发生合同解除权，衡量条件则为当事人“不 履行主要债务”。上述衡量标准虽然不尽一致，但都体现了在违约认定上采取效果主义标 准的趋势，与美国法、联合国国际货物销售公约合同中的“根本违约、国际商事合 同通则中的“根本不履行”标准趋同。而且在违约判定上，合同法未规定以当事人 有过错作为构成要素，这与联合国国际货物销售公约合同及吸收公约经验的德国新 债法亦趋向一致。 为了正确理解和适用我国合同法规定的法定解除权规范，有必要对法定解除权 发生原因与外国法进行比较并作出评析。 ( 一) 不可抗力 不可抗力起源于罗马法，起初是作为债务人承担无过失责任时的免责事由而予以明 1 4 杨与龄：民法总则争议问题研究，清华人学出版社2 0 0 4 年版，第6 0 页。 1 1 确的。1 5 对其概念，学说见解有客观说、主观说及折中说三种。中华人民共和国民法通 则( 下称民法通则) 及合同法对其定义为：不能预见、不能避免及不能克服的 客观情况。通说认为渊源上属于折中说。 我国合同法允许当事人在因不可抗力致使不能实现合同目的时，通过行使解除 权的方式解除合同。这是我国现行合同法中对于意外事件引起合同解除权所规定的唯一 情形。这种将意外事件引起合同解除权的情形仅限于不抗力的做法，有些类似法国法。 但即使在法国，此种情形已通过采取各种措施而使之得以缓和。 我国学者与司法实践中对不可抗力产生合同法定解除权几乎没有争议。但是也有学 者进一步认为，合同法第一百一十八条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当 事人应当及时通知对方，故而是否还有必要再通过行使解除权的方式解除合同呢? 既然 因不可抗力已经导致合同目的不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其 保持合同效力权利( 即不行使解除权) ，似乎已经没有意义，故而通过自动解除的方式消 灭合同效力或许更好。对此笔者认为，我国合同法对于法定解除权的规制为一般形 成权，法定解除权的行使并不发生合同当然解除的后果。因此不宜在不可抗力致使合同 目的不能实现的情况下通过自动解除合同的方式消灭合同效力。否则容易引起法律构架 上的逻辑混乱。况且，出现不可抗力致使不能实现合同目的的情形，合同当事人依据法 律行使解除权，通知到达对方，对方无异议，合同即告解除。在此情形下法律对于权利 人的保护也是充分的。而且合同法还赋予了相对方对合同解除提出异议、请求人民 法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的权利，体现了法律对双方利益的衡平。笔者同 时认为，在合同法第九十四条第( 一) 项已将不可抗力致使合同目的不能实现作为 发生法定解除权的原因的情形下，合同法第一百一十八条又规定“因不可抗力而不能 履行合同的一方当事人应当及时通知对方”，显得多余并累赘，且该条款与第一百一十七 条因不可抗力导致不能履行合同可以部分或全部免责的情形均置于合同法“违约责任” 章节中，更为逻辑混乱。 面对多变的生活，法律将可引起合同解除权发生的意外事件仅限于不可抗力，显然 远远不能满足现实的需求。对此有学者认为可选择两种不同的解决，一种是对合同法 第一百一十七条第二款规定的不可抗力作更为宽松的解释，另一种是增加规定情势变更 1 5 参见李永军：合同法原理，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第5 4 0 - - 5 4 2 页。 1 2 制度。笔者同意第二种做法，下文中将详尽阐述。 ( 二) 预期违约 预期违约情形下产生的合同解除权，是英美法上的独特制度。英美传统契约法理论 认为，违约就是违反契约义务。但在履行期届满前，债务人并不负有实际给付的义务。 然而，如果发生了在履行期届满前债务人就声明不履行契约或以行为表明在履行期到来 时也不履行契约，法律是视而不见地让债权人坐等履行期到来再寻求实际违约的救济， 还是规定预期违约的救济制度而使债权人免受更大的损失，基于衡平的传统，英美判例 法选择了后者。预期违约，是指合同有效成立后至合同约定履行期限届满前，一方当事 人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务，或者一方当事人以自己 的行为表明其将不能依照约定履行合同义务。预期违约包括明示预期违约与默示预期违 约两种类型。明示预期违约制度起源于英国法院1 8 5 3 年所作的霍切斯特诉德拉图尔案判 决，它是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之前明确肯定地表示将不履行合同。1 6 默示预期违约制度起源于英国法院1 8 9 4 年辛格夫人诉辛格案，它是指一方当事人在合同 约定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明其将不履行合同或不能履行合 同。” 我国合同法将预期违约作为法定解除权发生的原因而引入，首次明确接受了这 一制度。依据合同法第九十四条第( - - ) 项规定，一方当事人在对方明显将违反合 同主要义务时，凭借该规定赋予的权利，可以立即采取措施，提前解除合同，而不必非 要等到履行期限到来后再亡羊补牢，从而体现了守约方利益的更充分保护。但合同法 关于预期违约制度的规定也遭致一些学者的强烈批评，认为“美国的预期违约与大陆债 法中的给付拒绝和不安抗辩权有异曲同工的效果，我国合同法同时引进英 美法和大陆法两套制度，使法律叠床架屋耗费人智，似有消化不良之嫌。 培笔者认为， ” 在该案中，被告同意从1 8 5 2 年6 月1u 起雇佣原告作为导游陪同其去欧洲旅游，雇佣期为3 个月。但在| 一j 年5 月1 1 日，被告写信给原告表示其将小准备履行合同。5 月2 2 同，原告起诉请求损害赔偿。在5 月2 2 日与6 月1 同之间，原告找到其他_ t 作。法院判决原告胜诉，理由足：原告起诉并小过早，如果4 i 允许他立即起诉主张补救， 瓶让其坐等实际违约的发生，他必将陷入尤人雇佣的境地。 ” 在该案中，被告于婚前向原告许诺婚后将j t 一幢房屋转归原告所有，但此后被告又将该房卖给第三人，致其许诺 成为f i 可能。法院判断尽管不排除被告重新买i 口j 房屋以履行j 许诺的町能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。 ” 杨立新：合同法总则，法律 i ；版社1 9 9 9 年版，第3 2 4 页。 1 3 这一制度构造本身具有很强的合理性，综合考量了各种利益因素，并为联合国国际货 物销售合同公约第7 2 条所吸纳。我国作为该公约的成员国，将该制度引入我国合同立 法，充分体现了两大法系在合同解除权制度上相互融合及趋同化的特点，符合当今合同 法的立法潮流。但笔者亦不否认现行合同立法在预期违约与不安抗辩权制度的设置上所 存在的失误，下文中将细致阐述。 ( 三) 迟延履行 迟延履行是大陆法上因债务不履行而引起的法定解除权发生原因中的四种形态之 一。按大陆法的逻辑划分，不履行债务包括：给付迟延( 又称债务人之迟延) 、给付不能、 不完全给付和给付拒绝四种形态。 大陆法上的“给付迟延 ，是指债务人能够履行、但在履行期限届满时因可归责于 债务人的事由而未为给付所生之迟延，即迟延履行债务。但迟延给付能否直接发生法定 解除权，还要区别合同是非定期行为还是定期行为而有所不同。非定期行为，是指给付 无确定期限或虽有确定期限，但不在该期限内履行。1 9 此时契约当事人之一方迟延给付者， 他方当事人得定相当期限，催告其履行，如于期限内不履行时得解除契约。2 0 定期行为， 是指依契约之性质或当事人之意思表示，非一定时期为给付不能达其契约之目的。2 1 因定 期行为所生法定解除权，无须经过债权人催告。 我国合同法九十四条第( 三) 项、第( 四) 项将迟延履行作为引起法定解除权 发生原因的情况分成两种：第一种是当事人迟延履行主要债务。在此情形下，法律还规 定了“经催告后在合理期限内仍未履行，才可引起法定解除。这里需要注意的是：其一， 迟延履行必须是“主要债务；其二，债权人应当向债务人发出催告，并给一定的宽限期； 其三，宽限期多长，法律没有规定。通常应依诚实信用、债务性质以及交易惯例等因素 予以确定。第二种是迟延履行债务，致使合同目的不能实现。在此情形下，履行期限在 合同的内容上特别重要，根据合同性质和合同的定，债务人在此期限内未履行，则不达 合同目的，债权人可以不经催告即行使合同解除权。 1 9 郑玉波：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 7 页。 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 3 8 页。 2 1 史尚宽：债法总论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第5 4 3 页。 1 4 笔者认为，我国合同法九十四条第( 三) 项、第( 四) 项所规定的因迟延履行 而引起的合同解除权吸纳的是大陆法上“给付迟延 所生合同解除权的制度，但制度构 造上不如大陆法上的规定具体而具有可操作性。正如有专家指出的那样，现行法中规定 “当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 的，发生对方的法定解 除权。单说法院裁判时两次判断是否在“合理期限 内，就不胜其扰，唯有靠法官在裁 判实务中运用法律解释方法消除这些逻辑矛盾和体系违反。2 2 这一点需要在立法中加以修 改并完善。 ( 四) 其他违约行为 从合同法文义看，这是所有违约情形导致合同解除权发生的兜底性条款。其立 法精神体现在：如果发生了九十四条前三项列明的违约形态以外的其他违约情形，只要 严重到“致使不能实现合同目的”的程度，均可发生合同解除权。但是，这里的“违约 是否包含违反附随义务，法律未作规定。多数学者认为，“主给付义务不履行，债权人有 权解除合同，对附随义务之不履行，债权人原则上不得解除合同”。然而德国法已经明确 规定违反附随义务亦可成为法定解除权发生的原因。故而笔者认为，现代各国及国际立 法的发展趋势已经不以违反合同义务的类型评判解除权可否发生，而且采取以违约的程 度或效果作为评判依据的做法，只是衡量是否严重违约的具体要求有所不同。这与我国 合同法对法定解除权发生之原因采取趋于效果主义的判断标准相一致。也正因为我 国合同立法对违约的判断趋于效果主义，开始接近美国及联合国国际货物销售合同公 约中所使用的“根本违约 的概念，因而也有观点认为合同法第九十四条第( 四) 项中规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的 就是英美法上的根本违约。笔者认 为，我国合同法所使用的“合同目的不能实现 ，概念过于抽象、笼统，既神秘又让 人以无尽的遐想空间，司法实践中很难把握，容易产生过于随意的后果。因此不如直接 借鉴美国法及国际商事合同通则，对“根本违约”及“根本不履行”衡量因素采取客 观化的标准。 2 2 梁慧星：跨世纪的市场经济基本大法，中国法学1 9 9 9 年第3 期，第1 7 页。 1 5 ( 五) 法律规定的其他法定解除情形 合同法第九十四条第( 五) 项在前四项不能穷尽法定解除条件的情形下，还作了 一个补充性规定，即“法律规定的其他情形 。该项规定，有利于将法定解除权发生的一 般条款与合同法分则及其他单行法规定的合同解除权发生原因进行衔接与沟通。合 同法分则部分对法定解除权行使条件作了特别规定的有名合同主要有：买卖合同、借 款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、技术开发合同、委托合同等。此外，其 他法律如中华人民共和国产品质量法、中华人民共和国海商法、中华人民共和国 保险法、中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国拍卖法等相应条款 也规定了合同法定解除权。笔者认为这里需要注意的是，虽然合同法分则及其他单 行法对合同解除权发生的原因也作了规定，但一般法定情形只有合同法第九十四条 前四项规定的情形，这就要求法律对于合同的法定解除权规定尽可能包含基本形态，不 能遗漏重要情形，否则司法实践将面对无法可依的尴尬。然而我们遗憾地发现，情事变 更情形、履行期届至后的拒绝履行、部分违约等情形，合同法均未有涉及。今后立法 修改时应当加以完善。 1 6 第二章我国法定解除权行使中存在的主要问题及对策 一、法定解除权行使制度 从总