（民商法学专业论文）滑稽模仿与著作权合理使用.pdf

摘要摘要滑稽模仿作为一种文艺创作手法，其重要性已经得到了普遍的认同。但作为一个法律术语，滑稽模仿在我国著作权法上属于新概念。法律上的空白使得滑稽模仿在我国处于合法与非法之间的灰色地带。如何给予滑稽模仿合法的法律地位是本文主要探究的问题。滑稽模仿作为一种特殊形式的评论，“寄生性 、讽刺性、批判性是它最显著的特征。本文从滑稽模仿区别与著作权侵权，以及它对在先作品进行转换性使用而构成新的i 独立的作品等两个方面界定了滑稽模仿的合法性界限。在将滑稽模仿与法定许可使用、强制许可使用、以及合理使用等著作权限制制度进行比较后，发现合理使用制度是对滑稽模仿进行保护和规制最理想的制度。这不仅因为滑稽模仿所体现的言论自由、公平正义精神与合理使用制度平衡精神的价值取向高度契合，还在于滑稽模仿对在先作品自由使用的特点也充分符合合理使用制度的无偿性、法定性、使用目的正当性等特征。因此，应当在我国著作权法中引入滑稽模仿的概念，并在吸取因素主义和规则主义的优点完善我国著作权合理使用制度的基础之上，综合考虑滑稽模仿作品的独创性、对在先作品使用的目的、使用的数量与质量、对原作市场替代性的影响等合理使用的判断标准，有条件地给予滑稽模仿这种创作行为构成合理使用的合法地位。此外，对我国特色的“红色经典 进行滑稽模仿创作时应当禁止违反公序良俗，不得随意歪曲、恶搞“红色经典 素材。总之，滑稽模仿这种创作手法是一把双刃剑。我们在制定相关法律和制度时必须采取谨慎的态度，努力做到趋利避害。关键词：滑稽模仿；著作权；合理使用a b s t r a c ta b s t r a c ta sal i t e r a r ye x p r e s s i o n ，p a r o d yi sc o m m o n l ya c c e p t e db yp e o p l e b u to u rc o p y r i g h tl a wd o e sn o td e f i n et h i sl i t e r a r ye x p r e s s i o ny e t a sak i n do fu n c o n v e n t i o n a lc r i t i c i s m ，p a r o d yh a st h em o s tn o t a b l ef e a t u r e so fa d h e s i v i t y , i r o n ya n dc r i t i c a l n e s s t h i sp a p e rd e f i n e sl e g a ll i m i to fp a r o d y , b yd e m o n s t r a t i n gt h e d i f f e r e n c eb e t w e e nc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ta n dp a r o d ya n dt h ef a c tt h a tp a r o d yi sak i n do fn e wa n du n i q u ew o r kb yt r a n s f o r m a t i v eu s eo fo r i g i n a lv e r s i o n t h r o u g hi n t e r c o m p a r i s o na m o n gc o p y r i g h tl i m i ts y s t e m s ，s u c ha sp a r o d y ,s t a t u t o r yl i c e n s eo fc o p y r i g h t ，c o m p u l s o r yl i c e n s eo fc o p y r i g h ta n df a i ru s e ，i ti so b v i o u st h a tf a i ru s es y s t e mi st h eo p t i m a ls y s t e mf o rp r o t e c t i n ga n dr e g u l a t i n gp a r o d y , w h o s er e a s o ni st h a tn o to n l yf r e e d o mo fs p e e c ha n dj u s t i c es h o w e db yp a r o d ym e e t sb a l a n c ep r i n c i p l eoff a i ru s es y s t e m ，b u ta l s oi t sf r e eu s eo fo r i g i n a lv e r s i o nc o m p l i e sw i t ht h ef e a t u r e so ff a i ru s e ，l i k ev o l u n t a r y , l a w f u l n e s sa n dv a l i d i t yo fp u r p o s e t h e r e f o r e ，c o p y r i g h tl a w so fo u rc o u n t r ys h o u l di n t r o d u c et h ec o n c e p to fp a r o d y a l s o ，o nt h eb a s i so fa b s o r b i n gt h ea d v a n t a g e so fe l e m e n t a r i s ma n dr u l eu t i l i t a r i a n i s mt op e r f e c tf a i ru s es y s t e mo fo u rc o u n t r y , g i v i n gc o n s i d e r a t i o no fc r i t e r i o no ff a i ru s e ，s u c ha so r i g i n a l i t yo fp a r o d y , p u r p o s e q u a n t i t y q u a l i t yo ff a i ru s eo fo r i g i n a lv e r s i o na n di m p a c tt oc o m m e r c i a lv a l u eo fo r i g i n a lv e r s i o n ，i ti sr e a s o n a b l et oc o n f e rp a r o d yt h es t a t u so ff a i ru s ec o n d i t i o n a l l y f u r t h e r m o r e ，w h e nc r e a t i n gp a r o d yb a s e do nr e dc l a s s i c a l ，i ts h o u l db eb a n n e dt om i s p l a yw i t ht h ec o n v e n t i o n ，t os p o o ft h eo r i g i n a lv e r s i o n s i naw o r d , p a r o d yi sp o t e n t i a lf o rg o o do re v i l w es h o u l db ec a u t i o u st ot h el a w so rs y s t e m s ，t r y i n go u rb e s tt oa v o i dt h ed i s a d v a n t a g e sa n dg i v ef u l lp l a yt ot h ea d v a n t a g e s k e yw o r d s ：p a r o d y ；c o p y r i g h t ；f a i ru s ei i i学位论文独创性声明学位论文独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。靴敝储微浮蓟嘻i 绻翱飙l 了疑ts 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书)学位敝作者签名c 手瓢量芬包新签名c 手写舭扎签字嗍竹朋心日答字日期矿n 胪钼引言引言滑稽模仿，作为一种文化艺术创作的表达手法，早在古希腊时代就已经出现。但历史发展至今，滑稽模仿已不仅仅是存在于艺术领域的一个概念，而不断出现在法学理论和司法实践中。我国法学界对滑稽模仿的极大关注与热烈讨论是自2 0 0 5 年底胡戈模仿电影无极创作出一个馒头引发的血案在网络上迅速流传之后才开始的。无极导演陈凯歌表示要起诉胡戈之时，我国法律界人士才发现滑稽模仿在著作权法上的空白。国外许多国家对滑稽模仿有关法律问题的研究已经较为成熟。相比较而言，我国法律没有对它作出明确的规定，司法实践中也缺乏相关纠纷判决的先例，法学界关于滑稽模仿合法性的讨论虽众说纷纭，但总体研究不足。滑稽模仿在我国是否应当受到著作权法的保护?如果应当受到保护又应当如何保护? 这给我国法律界提出了一个新的课题。笔者认为，滑稽模仿是一种积极的、重要的创作手段，在滑稽模仿盛行并。迅速发展的今天，我国法律应当给予其合法的地位，把它同侵权行为区别开来。然而，滑稽模仿作品( 采用滑稽模仿的方式创作出的作品) 自身的特点决定了它不能轻易的归类于当前著作权法中任何一类受保护的作品中，只能另辟蹊径。他山之石可以攻玉，借鉴一些西方国家较为成熟的经验，我们发现合理使用制度是调整滑稽模仿的最佳选择。合理使用制度也是我国著作权法中重要的一项制度，然而它在立法上的缺陷随着时代的发展而日益显现。因此，著作权法制定滑稽模仿相关规定与完善合理使用制度两者相辅相成、并行不悖，可同时进行。随着网络技术发展，滑稽模仿也将随之升级换代，以更多样的形式出现，以更快的速度传播，以更广泛的覆盖面影响人们的生活。这样因滑稽模仿产生的著作权争议也势必增加。那么，加强对滑稽模仿作品的研究，明确滑稽模仿作品合法化的边界，明晰滑稽模仿作品构成合理使用的判定标准，不仅在理论上意义重大，而且对我国司实践也具有重要价值。第1 章滑稽模仿的概述第1 章滑稽模仿概述1 1 滑稽模仿的概念和特征1 1 1 滑稽模仿的产生与发展滑稽模仿，是一个舶来词语，翻译自英文单词“p a r o d y ”。在我国，有人将“p a r o d y 译为戏拟、戏讽，也有人译为滑稽模仿或戏仿。译成戏拟者，是注意到了其中的滑稽成分；翻译成戏讽者，是注意到了其中的批评成分；翻译成滑稽模仿或者戏仿者，则既注意到了其中的滑稽成分，又注意到了模仿成分。由于后者的翻译更加全面，于是本文采“滑稽模仿”这一译法。滑稽模仿最早是以一种文艺表达方式的形式出现的，其源头可追溯到公元前4 世纪的古希腊时期，在当时主要是指对史诗中神灵或英雄人物的进行诙谐的模仿，引人发笑，以达到喜剧效果。历史发展到文艺复兴时期，滑稽模仿逐渐发展成为了一种备受推崇文学表达方式，文人们运用这种表达方式把经典作品改头换面，创作出新的作品，并亦成为经典。近代以来，滑稽模仿被定位为一种严肃的文学艺术表现形式。文化艺术与滑稽模仿相辅相成地发展。一方面，文化艺术的繁荣促进了滑稽模仿这种表现形式的运用，使它几乎出现在所有的艺术形式中，包括音乐、绘画、电影、小说、诗歌、戏剧等等。另一方面，滑稽模仿内涵的丰富和表现手法的多样，极大的激发了人们的想象力和创造力，刺激了人们的创作欲，为文化艺术空前的发展注入了一股新势力。在中国光辉灿烂的古代文化艺术中我们也不难发现滑稽模仿的身影。据相关史料记载：在西周末年间( 公元前八世纪) ，如果国王的决策、生活有失策不妥之处，就有一批宫廷艺人( 古称“优”) 通过夸张的模仿手段、轻松的滑稽口吻将国王的不当之处表演出来，起到种“讽谏 的目的。东汉时期，按照后汉书张衡传的记载，“时天下承平日久，自王侯以下，莫不逾侈，衡乃拟班固。康兆春戏仿再同首抑或创新的无奈【j 】广东工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 ( 1 2 ) 圆郭立颖从“互文性”谈滑稽模仿在2 0 世纪西方文坛的发展【j 】解放军外国语学院学报，2 0 0 3 ( 5 ) 国司马迁史记滑稽列传【m 】北京：京华i j ；版社，1 9 9 9 ，5 5 6 5 6 1 2第1 章滑稽模仿的概述两都，作两京赋，因以讽谏。精思傅会，十年乃成 。由此可见，因不满意两都赋的内容和技巧而作两京赋，张衡以滑稽模仿班固的辉煌颂歌两都赋的方式写下两京赋，对腐化的繁荣极尽针贬之能事，在其中咏出“水可载舟、亦能覆舟 的千古名句，这正是极其典型的滑稽模仿的实例。中国近代以来，鲁迅先生可能是现代中国白话文学中滑稽模仿风格的首创者，并且开拓了非常广泛的领域。鲁迅作于1 9 2 4 年的诗我的失恋是一个公开发表的典型且完整的滑稽模仿作品，模仿的是汉代张衡的四愁诗。鲁迅之后或与鲁迅同时代作家也不时采用滑稽模仿这种方式，例如郭沫若的以柱下史入关为代表的系列故事。但在1 9 4 9 年至1 9 8 0 年期间，滑稽模仿这种创作形式处于停滞发展的状态。二十世纪九十年代以后，具有滑稽模仿因素的作品重新出现并逐渐流行，最先出现在高校里，大学生是滑稽模仿的先锋力量；随后发展到都市白领中。滑稽模仿在中国迅速蔓延，势头正劲。随着科学技术的发展滑稽模仿不再限于对文学作品，而呈现出多样性。除了传统的对小说、诗歌等文学作品进行滑稽模仿之外，滑稽模仿的“触角 还延伸到了对音乐影视作品等方面。网络的出现与普及，宣告了网络滑稽模仿时代的来临与兴盛。当下风靡全球的“恶搞”，正是网络滑稽模仿的代名词。另外，滑稽模仿也不仅仅存在于艺术界和娱乐界，近些年来商标也成为了滑稽模仿的对象之一。最典型的就是，电影大碗中“三六牌香烟 和“报丧鸟西服等。如今，用“泛滥 来形容滑稽模仿的现状丝毫不会夸张。1 1 2 滑稽模仿的概念究竟何为“滑稽模仿”呢? 迄今为止，滑稽模仿没有统一的定义。如上所述，滑稽模仿最初是一个美学名词，在词源的解释中，滑稽被定义为：诗歌、小说、戏剧及日常生活中，都有滑稽的因素，它的基本特点是在嘲笑和插科打诨之中揭露自相矛盾的地方，从而达到批评和讽刺的目的。模仿是仿照一定榜样做出类似动作和行为的过程。英语国家的文学评论界在使用滑稽模仿这个词时，依据的是里奇曼p 邦德的定义：“滑稽讽刺剧特指模仿严肃事物或严肃文体的创作，由于其形式与内容的不协调而使人发笑 。还有人给滑稽模仿下定义为：“一种不协调的模仿，亦即模仿某严肃的文学作品或文学体式的内容国苏力戏仿的法律保护和限制明中国法学，2 0 0 6 ( 3 ) 窜f 美】约翰邓普论滑稽模仿【m 】项龙译：t l g - 昆仑出版社，1 9 9 2 ，1 3第1 章滑稽模仿的概述或风格，通过其形式、风格与其荒谬的题材、主题的彼此不协调而产生一种戏剧效果。然而，滑稽模仿发展至今已不单单是一个文学领域的词汇，它也是法律领域的一个专有名词。法律不能照搬文艺领域关于滑稽模仿的定义，而应以其在法律上具有规范意义的特征为基础，对其进行抽象表述。布莱克法律辞典将知识产权法中“p a r o d y ”的用法定义为：“对知名作品进行转换性使用，以达到对原作进行嘲弄、批判、讽刺或评论的目的，而不是仅仅借助原作引起人们对新作品的注意。美国联邦最高法院在c a m p b e l l v a c u f f - r o s em u s i c ，i n c 案中作出了关于滑稽模仿的最权威判决。在该案中联邦最高法院将滑稽模仿界定为：“使用在先作品中受版权保护的要素创作的新作品，该作品至少部分评论或批评原作 。 德国最高法院对滑稽模仿的定义代表西方法学界的主流意见：客观上，滑稽模仿对原作品的模仿应当保持其风格和态度，不歪曲；主观上，滑稽模仿对原作品的模仿旨在取笑或者讥讽。由此可见，同一个词语其定义在法律领域和其他领域有迥然的差异。滑稽模仿在法律中的解释远比其作为一个文学词语的定义要严格和狭隘的多。以美国的判例法的定义为例，著作权法意义上的滑稽模仿首先必须是对原作的模仿。因为模仿讽刺作品之所以让公众所知道，很大一部分原因是因为公众对原作内容的熟悉。第二，滑稽模仿的目的必须是为了对原作本身进行讽刺和批判。如果滑稽模仿作品仅仅是为了一般娱乐或讽刺目的，而不是为了对原作本身进行讽刺或者批判，则该作品不能构成著作权法意义上的滑稽模仿，而只是文学艺术上的滑稽模仿。而本文对滑稽模仿的讨论是在著作权法的领域中展开，因此本文中对于滑稽模仿的解构和剖析都将是以其法律意义上的定义为基础展开。1 1 3 滑稽模仿的特征综合滑稽模仿的这些定义可以看出滑稽模仿的一般特征：第一，幽默性。幽默是滑稽模仿的精髓所在。这种幽默有别于一般的低劣的滑稽，并不是由主体的愚钝和错误引起的；相反，作者在模仿原作的基础之。余江涛等编译西方文学术语辞典【m 1 银j i l ：黄河文艺出版社，1 9 8 9 ，1 1 8 王迁论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律欺j i j 知识产权研究，2 0 0 6 ( 1 ) 国罗伯特p 墨杰斯等新技术时代的知识产权法【m 】齐鸽、张清等译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，4 1 4 罗莉谐仿的著作权法边界一从“一个馒头引发的血案”说起【j 】法学，2 0 0 6 ( 3 ) 4第1 章滑稽模仿的概述上进行改编和颠覆，制造出意外的喜剧效果，从而通过这种诙谐风趣而又意味深长的表达方式来进行评论和批判，达到颠覆权威的目的。第二，互文性。滑稽模仿的一个首要前提是存在一个在先作品。滑稽模仿是借助原作品的某些特征或部分风格、特征，通过改变原来作品中的某一部分特征对原作品进行调侃或嘲弄，而使二者之间建立起一定的“互文 关系。滑稽模仿作品一般都是针对具有非常明显特征的广为大众所熟悉的事物，以至于人们一看到该滑稽模仿作品就联想到被模仿的事物。同时应该指出的是，滑稽模仿作品又明显地区别于被模仿的事物本身，让人们能够很清楚地认识到它只是一种对原作的调侃或讽刺，是一种滑稽模仿行为。第三，杂合性。从形式上看，滑稽模仿作品需要借用多个经典作品，运用各种剪辑手法，把原作中的相关内容用其它资料进行替换。有时它还会打破原作连贯的情节，在作品中插入广告词、时髦用语、流行歌曲、著名商标等元素，这些元素涵盖了文本、影像、和声音，动用各种技术手段实现着解构与娱乐，整合出令人大跌眼镜又拍手叫绝的作品。第四，独创性。由于滑稽模仿必须借用在先作品，为了使读者能够“联想到在先作品，创作人需要对在先作品进行较多的使用。但滑稽模仿不能一味的照抄和照搬在先作品，使用的数量上也有一定的限制。也就是说，滑稽模仿必须与原作具有“本质的不同 ，必须是独立于原作的“新 作品。所以作者在滑稽模仿的创作过程中必须付出劳动，并且滑稽模仿作品必须能充分体现作者的智慧和个性。第五，讽刺性和批判性。创作者运用滑稽模仿的目的就是为了对原作本身进行讽刺或批判。滑稽模仿本来就是一种批判的方式，即通过荒谬的方式进行批评，无论是有趣的还是粗野的抑或两者兼而有之。固批评的目的是严肃的，但其表现方式与风格则是不严肃的。娱乐性和喜剧性是滑稽模仿的禀赋和主旨，很难想象一部缺乏幽默和戏谑精髓的批评性作品可以称得上滑稽模仿作品。 因此，批判性既是滑稽模仿的目的，又是滑稽模仿的最显著特征。刘淑华论滑稽模仿对我国著作权法的挑战川电子知识产权，2 0 0 6 ( 1 0 ) 。【荚】威廉m 兰德斯，理查德八波斯纳知识产权法的经济结构【m 1 金海军译，北京大学i b 版社，2 0 0 5 ，1 8 9 赵林青滑稽模仿作品的合法性分析【j 】法学杂志，2 0 0 8 ( 5 ) 5第1 章滑稽模仿的概述1 2 滑稽模仿的社会作用滑稽模仿作为一种传统的艺术表达形式，发展至今与现代的科学技术相结合，已经焕发出新的影响力。当下盛行的网络世界的滑稽模仿( 俗称“恶搞 )充分发挥了互联网的优势和娱乐精神，把传统的滑稽模仿推广到了一个新的境界。与此同时其他形式的滑稽模仿行为也层出不穷，充斥在人们生活当中，随处可见。有人说滑稽模仿成了一种流行风气，也有人说这是我们时代的病；好的滑稽模仿拼的是创意，坏的滑稽的模仿拼的是恶毒尽管人们对滑稽模仿褒贬不一，但它对整个社会生活产生的影响是不能被忽视的。一个事物为什么受到那么多人的追捧、得到了广泛的运用和喜爱，其中一定是存在着积极的因素和原因的。那么滑稽模仿的意义也是如此，无论是对于文学领域、艺术领域，甚至是法律领域，它都具有很高的存在价值和研究价值。第一，滑稽模仿是公民言论自由和社会民主化程度的体现。按照自然法则，人类的思想是无限自由，不应当受到限制的。由于出版是实现言论自由的原始的和普遍的方式，所以人们常用言论出版自由来表示言论自由的所有方式。创作者对已经存在的作品进行使用既是基于创作的需要，也是基于朴素的思想的自由延伸，这是言论自由的基本。全世界的成文宪法中，有1 2 4 部宪法规定了发表意见的自由，占总数的8 7 。那些即使之前没有的规定国家，在近年来的修宪中也补充了言论自由的意思。所以，言论自由作为宪法的基本权利已经得到各国的认同。 言论自由的实际情况也决定了一个国家和一个社会的民主化程度。言论自由意味着无论个体还是群体都可以不受任何外部因素干扰表达思想和见解。而滑稽模仿正是模仿人在对原作品理解的基础之上，融入自己的智力性创作劳动，让自己对原作品的表达被公众知晓，从而满足公众的求知欲望，让模仿人的思想能够自由的通过言论表达出来的方式。当然正如言论自由不能滥用一样，滑稽模仿也不能被滥用。滑稽模仿也要遵循一般的防止言论自由滥用的原则，如遵守公序良俗、不得侵害他人合法权益等。表达自由为社会了解事实真相提供了多重角度，具有重要的宪政价值，合法的评论有助于表达自由价值的实现。第二，滑稽模仿有利于文化艺术的创作和发展。一方面，滑稽模仿是有着王光言论 h 版自由权和著作权叨当代法学，1 9 9 2 ( 2 ) 吴汉东著作权合理使用的宪法问题研究川法制与社会发展，1 9 9 6 ( 4 ) 6第1 章滑稽模仿的概述深厚的文学基础和底蕴的一种被大众喜闻乐见并且热衷使用的对已经存在作品的创作表达手法。滑稽模仿颠覆传统和经典，让人们不再沉醉于对经典文学的集体崇拜，从新的角度解读文艺作品。它能够使读者在创造性的阅读中，实现与作者的深层次对话，从自己的视角表达对特定文学艺术作品的看法。另一方面，滑稽模仿是尖锐的文艺批评。文艺批评的价值在于揭示现存文艺作品的不足和缺陷，促进文艺向前发展。滑稽模仿通过模仿在先作品而对在先作者进行毫不留情的批评和讽刺，这种讽刺往往超越个人情感而代表某个集体的、时代的、民族的价值观念，当这种批判超越个人功利的评价时，它可以使文艺作品有益于集体、社会和整个人类。滑稽模仿现象作为一种文学艺术的表达手法自从它诞生以来，便给世人留下了许多传世佳作。达芬奇的名画蒙娜丽莎也曾被鼎鼎有名的艺术家滑稽模仿，而这些滑稽模仿的作品也成为艺术珍品而载入艺术史册。例如，法国画家杜尚将为蒙娜丽莎画上两撇胡子，西班牙超现实主义画家将蒙娜丽莎换成了自己的脸。有人说，没有滑稽模仿，西方文学艺术史就要改写，就可能大大失色；也有有艺术家甚至声称：“整个艺术发展史就是建立在滑稽模仿的基础上。还有人说“滑稽模仿是文化转型时代的特征，是新文化取入新的思想，借用原有的经典文本进行改写，用滑稽模仿产生一种反讽、戏虐的效果。作为一种创作方式，滑稽模仿有利于达到“百家争鸣，百花齐放的文化繁荣局面，有利于社会文化事业的发展。第三，滑稽模仿符合我国相关法律的立法宗旨，也有利于我国相关立法的完善。首先，滑稽模仿符合著作权法的立法宗旨。奖励作者并非是著作权法的立法宗旨，鼓励创作、推动知识的传播、文艺的繁荣和进步才是著作权存价值和目的所在。任何一项新的创造，都离不开已在事物的启发和对前人在先成果借鉴。因此，对专有权利的保护必须与广泛的社会政策和法律法规相协调，与公众参与社会民主生活、从事学术研究和科学教育的自由相适应。即，对著作权人和社会公众之间寻求一种动态的利益平衡。滑稽模仿作为一种创作方式，离不开对原作的使用，它能起到繁荣发展文化的作用，这与著作权法推动创作的宗旨是吻合的。其次，滑稽模仿符合宪法的要求。言论自由权是世界各国普遍认可的宪法权利，是当代宪政精神的体现。正如有学者表示：在宪法的层面罗莉谐仿的著作权法边界忉法学，2 0 0 6 ( 3 ) 朱大可“视频圈地运动”中真正受损的只能足网民【】新周刊，2 0 0 6 ( 1 7 ) 王迁论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则明知识产权研究，2 0 0 6 ( 1 )7第1 章滑稽模仿的概述上，表达自由的价值即使不说是高于著作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达自由，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更应当受到保护。作为一种艺术形式，滑稽模仿已经大量存在，但作为一个法律术语，“滑稽模仿 在中国还未受到足够的关注，我国司法界对于这一行为和这一行为产生的作品的界定还没有明文的规定，这不能不说是一种遗憾和缺陷。所以深入对滑稽模仿现象的研究，必然会完善推进我国知识产权相关制度的完善。蔡定剑“馒头血案”与表达自由忉法苑杂谈，2 0 0 6 ( 5 ) 8第2 章著作权法视野下的滑稽模仿第2 章著作权法视野下的滑稽模仿2 1 滑稽模仿与相关著作权概念辨析滑稽模仿是一种创作的手法，而运用此法创作出的小说、诗歌、视频短片、绘画等等，我们在这统称为滑稽模仿作品。无论是滑稽模仿还是滑稽模仿作品，都与著作权法有着千丝万缕的联系。著作权法中的许多概念都和滑稽模仿有联系之处，如果对它们不加以区分和辨别，很容易混为一谈。2 1 1 滑稽模仿与演绎演绎是一种在对已经存在的作品进行使用中带有独创性特征的智力创作行为，这种使用现存作品所改编出来的作品具有明显的独创性特征。演绎的构成要件主要包括：1 、演绎必须是指对现存的作品进行改编，并通过改编体现出某些独创性特征而成为一个新的创作。通常情况下演绎往往不对原作品的内在形式以及内容作出更改，其独创性体现在对原作品外在形式的更改方面。如：翻译行为仅仅更改了作品的语言形式，而保留了原作品文中的内容、构思以及思路。2 、就演绎本身而言，它必须体现某种独创性劳动。把某部小说改编成剧本、把某个口述作品转化成诗歌或改编成电影等行为都体现了改编者在诗歌与艺术方面的才能。与上述情况相反，仅仅在某部戏剧中删除某个场景或者为了教学需要对某个表述予以简略或者对某一段文字进行校对都不属于演绎，而仅仅是一种不具有独创性的改编。演绎作品表现为两种类型：l 、对形式的改编。对形式的改编并没有影响到原作品的内容，它仅仅试图扩大原作品的利用的可能性，给予语言上的新文本、重新布局、翻译成另外一种语言、转化为另外一种作品类型。2 、对内容的改编只有在下列情况下才会被认为属于演绎：尽管改编行为体现出了自己独有的特征，但原作品的独创性还清晰可见。如果通过改编已经脱离了原作品，也就是说，原作品的各项要素都已经被完全独立地重新演绎过，因而人们可以看到一部完全独立的新作品，这种行为就属于重编。【德1 m 雷炳德著作权法【m 】，张恩民译，北京：法律出版社，2 0 0 5 ，1 5 9 1 6 19第2 章著作权法视野下的滑稽模仿由此我们不难看出，滑稽模仿与演绎既的异同。两者的相似之处在于，滑稽模仿对原作品也具有依赖性，必须借助原作品的形式或者内容，也是对原作的一种改编。而两者的差异在于，滑稽模仿更多的是利用大众对原作品的熟悉的认知，利用原作品中的某些情节或者内容，表达滑稽模仿者与原作者完全不同思想内容，甚至大多数是对原作思想内容的讽刺与批判。而演绎在某种程度上必须忠于原作的思想内容，不得随意篡改。即使对内容进行变更时，也有很严格的限制，决不能脱离原作，否则就可能构成对原作的侵权。2 1 2 滑稽模仿与引用和抄袭引用和抄袭在著作权法上属于一对孪生概念。引用行为是著作权法关于自由使用行为规定的一种情形，而抄袭则是对作品不当引用而将造成著作权侵权的行为。引用，即将他人作品中的几句话或者片段引人自己的作品中，用以介绍或者评论某一观点，或者说明某一问题。抄袭，是指将他人的作品的全部或部分作为自己的作品予以发表的一种侵权行为。滑稽模仿的特征决定了它不可避免的针对一部或者数部有版权的作品，并使用其中的内容。这就很容易引发人们对滑稽模仿的这种使用用到底是合法的引用行为还是侵权的抄袭行为的争论。笔者的观点认为，滑稽模仿既不同于一般意义上的引用行为，也不是一种抄袭行为。滑稽模仿不同于引用的原因在于，根据多数国家的规定，引用对象应为已发表的作品，引用的章节应当准确无误，并限于以下目的使用：或是为了分析、评论某一作品，或是为了作研究或教学使用，并且，引用人在引用时应当注明原文的出处。与引用相比，滑稽模仿并非忠实于原文，而是对原文的所表达意义的背离；它也包括出于非营利性的教学研究目的创作的作品。滑稽模仿的对象一般是众所周知的、具有广泛影响的、数量较多的作品，因此，对滑稽模仿作品所借用的情节或桥段一一加以说明客观上很难做到。如果强制其注明的话反而使滑稽模仿作品丧失其最明显的特征，这样无疑是对滑稽模仿作品的扼杀。，剽窃通常有两种形式，一是照搬他人的作品的全部或者部分内容，二是将他人作品变动顺序，更换部分词语后融入自己的作品。在确认剽窃行为时，一般需掌握以下界限：如果作者利用另一部作品中所反映的主题、题材、观点、思想等再进行新的创作，使新的作品区别于原作品，这在法律上是允许的，则1 0第2 章著作权法视野下的滑稽模仿不能认为是剽窃。滑稽模仿虽然使用了原作品的内容，但与剽窃他人作品造成对公众的欺骗的抄袭行为是有本质的区别的。抄袭者的意图是把他人作品的内容打上自己的名号堂而皇之的变成自己的创作，滑稽模仿却恰恰相反，它依赖于读者或者观众对被利用作品的认知度和熟悉度，有意让读者或者观众从中发现两个作品之间的反差，从而达到讽刺或者娱乐的效果。因此，滑稽模仿与剽窃是具有实质性差异的两种行为。2 1 3 滑稽模仿作品与汇编作品根据我国著作权法第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。在滑稽模仿作品的众多元素和手法中，拼贴、组合、编辑是最重要的一些特征。这些特征与我们著作权中的“汇编看起来有些相似，实则相差十万八千里。参照我国著作权法第1 0 条第一款和第1 4 条，汇编作品为将作品或者作品的片段通过选择或编排，汇集而成的新作品；汇编作品并不改变原作品的内容和形式。也就是说，与演绎作品一样，汇编作品的创作成果体现在新的形式方面；不同的是，汇编作品的独创性并不体现在对已经存在的作品的更改方面，而是存在于选择或者被汇编元素之间的联系方面。然而，滑稽模仿绝对不是把相关作品或者片段简单、机械地组合起来，滑稽模仿作品也完全不同于汇编作品。滑稽模仿作品中对各种原作品或者作品片段的“移花接木 ，更多的是打破之前所有文本任何形式的结构、意义框架，甚至让形形色色、毫不相干的情节、人物、画面、音乐等等杂烩在一起，从而产生娱乐抑或讽刺的效果。这点功效是汇编作品无法比拟的。2 2 滑稽模仿作品是特殊形式的评论通过以上分析，我们发现滑稽模仿与相关著作权概念有类似之处，但却又不能将其归类于其中任何一类。那么我们到底应该如何给它定性? 首先，滑稽模仿作品给人的最直观的感觉就是“搞笑 。但这种制造笑料的手法与一般的“搞笑有些差别，那就是一般的搞笑并不依赖观众熟悉一些有或没有著作权的作。吴汉东等著知识产权基奉问题研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 ，3 3 9 1 1第2 章著作权法视野下的滑稽模仿品，而滑稽模仿必须要有“恶搞 的对象，如果没有挪用和改造这些受众熟悉的材料，滑稽模仿无法达到其特殊的娱乐效果，并且往往娱乐并不是滑稽模仿的唯一或者主要的目的。所以滑稽模仿不等于搞笑。其次，滑稽模仿给人的最深刻的印象应当是讽刺。但这种讽刺和通常意义上的讽刺不同。一般意义上的讽刺作为一种表达方式可以出现在任何作品中，它不依赖于某些在先的作品，讽刺的对象也囊括了一切事物和现象；滑稽模仿必须寄生于在先作品，并且它讽刺的往往是在先作品本身而不是在先作品以外的作品或现象。因此，我们也不能把滑稽模仿与讽刺画等号。最后，从滑稽模仿作品产生的目的、内容和效果来分析，这三者都同时指向了一点，那就是评论。虽然有时滑稽模仿并不采用评论的文体，也缺乏对原作的直接文字评判和论述。但是，它的本质目的和最终效果却与一般“评论是相同的，都是通过对原作的援引，是公众从新作品中感受到作者对原作的态度和观点。然而它与一般的评论也存在着很大的区别。前者受到夸张化、形式化合“无厘头意识等表现手法和创作风格的限制，而后者更倾向于遵循严格的客观标准，一般依据“美学观点和历史观点从作品的社会评价和艺术评价两个方面进行科学考察； 另外，一般的评论是对在先作品的主观评价，评论的内容既可以是褒扬的，也有可能是批判的。然而滑稽模仿作品往往都是以创造性模仿原作内容的方式表达对原作思想感情的嘲讽和批判。因此，应当认为滑稽模仿作品对于原作而言，构成一种特殊形式的“评论 。2 3 滑稽模仿作品的合法性界限由于“作品是著作权保护的客体，而并不是所有的作品都能受到著作权的保护。有一些所谓作品，并不是著作权意义上的作品，例如各种杂耍、魔术、马戏等等。因此，要成为一个受著作权法认可和保护的作品必须具备一定的条件。一般来说，可以从两个方面来判别一个作品是否符合著作权法保护的作品的要求。即：一方面不违反法律的禁止性规定，另一方面符合法律关于合法性的标准。具体到滑稽模仿作品来说，滑稽模仿作品既不能构成对原作著作权的侵犯，也必须满足著作权法中关于“作品 所必须具备的构成要素。王迁模仿讽刺与合理使用m 中国版权，2 0 0 6 ( 4 ) 刘淑华论滑稽模仿对我国著作权法的挑战【j 】电子知识产权，2 0 0 6 ( m ) 1 2第2 章著作权法视野下的滑稽模仿2 3 1 滑稽模仿作品不侵犯在先的著作权由于滑稽模仿作品所特有的创作方式和风格很容易授人以柄，因此有必要在此还滑稽模仿“一个清白”，划清它与著作权侵权的界限。吴汉东先生把著作权侵权定义为，“未经著作权人的允许、违反法律的规定而擅自行使著作权人的权利，或者是违反法律规定而妨碍了著作权人权利的实现。 从定义中可以看出，著作权侵权的本质就是对著作权人利益的侵犯。著作权人利益既包括人身权方面的利益，也包括财产权方面的利益。其中，著作人身权是指作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利。由于作品不同于其他一切经济商品，因为它是智力创作的成果，在性质上是作者人格的代表，是作者人格的延伸。因此，著作权不仅要保护作者的财产权，也要保护作者的人身权利。在著作人身权中，包含了著作权人的署名权、发表权、修改权和保护作品完整权。发表权，是作者决定将作品公之于众的权利，就是决定其作品是否发表，何时发表，以及如何发表。署名权，是作者在作品上签署自己的名字的权利，目的在于表明作者的身份。滑稽模仿是一种创作方式，是一种利用已经存在的作品作为材料进行的再创作的行为，而被利用的作品往往是已经发表并被公众熟知的作品，观众往往知道被滑稽模仿的作品的作者是谁。因此不会侵犯原作品作者的发表权和署名权。修改权，即作者修改或授权他人修改自己作品的权利。在作品发表以后，经过一段时间，作者发现原作品所根据的情况已有变化，所提供的材料已经过时，或者作者在原作中表示的观点、情感、倾向已有改变的，作者有权修改其作品。当然，作者也可以授权他人修改其作品。滑稽模仿作品是在原作基础上进行创作，从某种程度上说的确是对原作的修改。然而，对于著作权法意义上的修改权来说，这种修改是一种狭义的修改，即仅仅在不改动原作品主要思想内涵的基础上所进行的局部的、文字上的改动。滑稽模仿作品对原作的修改显然不符合修改权中“修改的要求，因为其往往就是对原作内容的“大换血 。因此，滑稽模仿作品的重点还是在创作上而不是修改上。这样认为滑稽模仿作品侵犯原作的修改权的观点是站不住脚的。根据我国著作权法第1 0 条第1 款( 四) 项的表述：“保护作品完整权是指作者保护其作品不受歪曲、篡改的权利。在各国立法实践中，大多数国家1 3第2 章著作权法视野下的滑稽模仿将著作人身权中的修改权包含在保护作品完整权之中，原因在于对作品的修改必定涉及到对作品原意义的一种改动和曲解，仅有少部分国家将这两者分开立法规定，我国就属于分开规定的实例。实际上保护作品完整权与修改权其实是同一项权利的两个方面，只不过强调的方面不同。修改权，着重在阻止他人擅自修改作者的作品：保护作品完整权，则重在禁止他人歪曲、篡改作者的作品。由于滑稽模仿往往会颠覆原著作权人创造作品的本意，使得原作品被改得面目全非，因此常被认为是一种对作品完整权的侵犯。然而，滑稽模仿作品究竟是否真的构成侵权，我们的回答是否定的。首先依照我国著作权法及著作权法实施条例，其中并没有对“歪曲、篡改的认定作出解释，伯尔尼公约也仅规定只有当歪曲、篡改作品的行为对作者的声誉造成“损害”时，作者才能行使该权利。其次，根据“思想与表达二分法”，著作权法保护作者在作品中所要表达的思想、观点、方法、事实或情感不被改动、曲解、丑化，但不是指作者对作品中反映的思想观点和情感等内容享有垄断权。滑稽模仿作品虽然对原作有所“模仿 ，但是最终呈现的是一部有着独特的表达的作品，而非对原作表达的一种模仿，并没有破坏原作的完整性。因此，滑稽模仿作品并不构成对原作“作品完整权”的侵犯。著作财产权是指作者享有的使用或者授权他人使用作品取得报酬的权利，这些权利也被称为经济权利。我国著作权法规定的著作财产权主要包括复制权、发行权、展览权、信息网络传播权、播放权、改编权、汇编权等十三种权利。著作财产权在各国著作权法中占有举足轻重的地位，任何一个保护著作权的国家都规定了对著作财产权的保护。所谓复制，根据我国著作权法第1 0 条第5 项的规定，是指以印刷、临摹、拓印录音、录像、翻录、翻拍等方式将原作品制作一份或多份的行为。即复制是对享有著作权的原作品整体或全貌原封不动地再现，而不包括剪辑和引用。而滑稽模仿并非对原作品进行全盘复制的行为，只是根据说明和评论的需要，有选择性的采用原作的一些片段或者元素，如：故事情节、人物名称、人物特征等等。而且，滑稽模仿在其作品中会增加创作的成份，使作品具有独创性的内容。因此，不是对原作单纯的“复制”，不构成对原作者“复制权 的侵犯。根据我国著作权法第1 0 条第一款第( 十四) 项的规定，改编权是指在改变作品的表现形式，创作出具有独创性的新作品的权利。我国著作权法仅仅1 4第2 章著作权法视野下的滑稽模仿规定了改编权，而没有定义改编，所以此处争议较大。一般来说，改编是在原作的基础上重新创作，它既保留了原作的内容又体现了改编行为本身的独创性。那些对原作的内容进行简单的删除、精简或者校对，不能构成改编；那些完全脱离原作的独创性而进行的重新创作属于重编，也不属于改编。改编的最关键之处是在新的语境中仍然保持与原作内在意义结构上的一致性。而滑稽模仿作品则不同，它把所借用的材料在新的语境中做完全改变，或者以夸张的方式颠覆其本来的意味，以至其结果与原作很难存在内在意义结构的一致性。这就是改编作品与滑稽模仿作品的本质区别所在。信息网络传播权是随着信息和通信技术的发展和交汇，随着信息网络技术的迅猛发展，而产生一项权利。当前，滑稽模仿的“主战场正是在网络这个平台，每天都有成千上万的滑稽模仿作品上传到网上，“恶搞”的视频短片、音乐、动漫己成为大众娱乐的一道“大餐 。那么，把滑稽模仿作品上传到网络上是否会构成对原作品作者的信息网络传播权的侵害呢? 笔者认为答案是否定的。我国著作权法第1 0 条第1 款第( 十二) 项规定：“信息网络传播权，是指著作权人自己或许可他人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利 。如果不改变原作品的表现形式或者用途，仅仅是原封不动地将其上传到互联网上，就会构成侵权。但滑稽模仿作品创作出的是全新的作品，其上传于互联网上的行为是作者本人行使著作权的行为，不构成对他人著作权的侵犯。2 3 2 对公有领域的作品或作品成分进行的滑稽模仿著作权法意义上的“作品 必须满足“独创性 和“形式 这两个构成要素。滑稽模仿合法性的判断也不能脱离这两个要素进行具体分析：第一，应当依独创性标准“过滤 所依赖的原作或原作的成分是处于公有领域还是专有领域：第二，对于专有领域的作品进行滑稽模仿，也应当依据滑稽模仿进行“转化”( t r a n s f o r m a t i v e ) 的独创性程度进行衡量。“公有领域”，顾名思义是指任何人都可以利用的公共智力资源。在著作权法上它既包括曾经被授予财产权但因保护期限届满而进入公有领域的作品，也包括一开始就被法律规定为处于公有领域而明确排除法律保护的作品。如果滑刘淑华论滑稽模仿对我国著作权法的挑战叨电子知识产权，2 0 0 6 ( 1 0 )圆同上1 5第2 章著作权法视野下的滑稽模仿稽模仿作品使用了来自于公有领域的作品，则不属于侵权行为。根据著作权法“思想与表达二分法 ，著作权法只保护表达，不保护思想观念。也就是说，作者不能将自己作品中所体现的思想观念据为己有，同样的思想观念他人可以自由利用或进行原创性的再表述。在这里，“表达”是指对于思想观念的各种形式的表述，如文字的、音符的、数字的、色彩的、形体动作等等。德国著作权法把作品的表达分为外在形式( a e u s s e r ef o r m ) 和内在形式( i n n e r ef o r m ) 。外在形式是指作品外部可感知的部分，如：文字、台词、色彩、声音等等；而内在形式是指作品的内在结构模式，如：故事情节、剧情、角色等等。郝普曼( h u b m a n n ) 认为，形式可以继续分为具有独创性的形式和不具有独创性的形式。外在形式中的一般成分，像文字、体裁、格式、通用符号等，不受著作权法保护；而外在形式中具有独创性的文句构造、韵律组合、色彩搭配等就受到著作权法的保护。同理所得，对于内在形式也应当区分是否具有独创性来决定是否给予法律保护。综上可知，并不是所有作品的表达形式都受到法律保护，即便是处于专有领域的作品，其受到保护的成分也仅限于具有独创性的部分。因而“专有领域的外延应该仅仅限于具有独创性的作品表达形式上，那些不具有独创性的作品形式则属于“公有领域”。如果滑稽模仿是对处于“公有领域”的成分进行借用的话，就不能认为侵权。2 3 3 对专有领域的作品或作品成分进行的滑稽模仿公有领域之外的作品则属于专有领域。对专有领域的作品进行滑稽模仿主要包括两方面的内容，即：借用在先作品和注入不同程度的创造力。滑稽模仿作品的特性决