（民商法学专业论文）董事民事责任制度研究.pdf

四川大学硕士学位论文 董事民事责任制度研究 民商法专业 研究生：黄爱学导师：金明教授 内容提要：董事是股东大会或监事会选举产生的，执行公司业务或者对外代表公 司的董事会的必要成员或必要常设机关。董事对公司和股东等负有诚信义务，即 忠实义务和注意义务。董事民事责任是董事在职务行为中因违反法定义务及公司 章程、股东大会和董事会决议而承担的法律后果，主要是一种财产责任。董事民 事责任制度的意义在于，一方面，可以加强对董事经营行为的约束和监督，并对 形成良好的公司治理机制有积极的促进作用；另一方面，通过对董事民事责任的 追究，令其承担赔偿责任，有利于维护公司、股东和债权人等利害关系人的合法 权益。董事民事责任制度是公司治理的核心内容。 本文的内容结构如下： 第一章是董事的法律性质。该部分阐述了董事法律地位，即董事与公司的法 律关系，介绍了两大法系在立法上对董事忠实义务和注意义务的规定，这是确定 其民事责任的基础。 第二章是董事的民事责任。从权利的主体而言，包括两类，即董事对公司的 民事责任，董事对第三人即股东和债权人的民事责任。另外，为激励董事，其民 事责任在一定条件下或通过一定程序可以予以限制或免除。 第三章是董事民事责任的追究。股东在个人权利和公司利益即将受到或已经 受到侵害的情况下，可以通过一定途径救济，包括违法行为阻止以及直接诉讼和 派生诉讼等等。 第四章是我国公司董事民事责任制度的完善。该部分从我国国有企业改革以 及证券市场的发展和中小股东权益的保护等方面分析了完善董事民事责任制度的 现实必要性，并针对存在的问题提出了一些具体的立法建议。 关键词：董事；忠实义务：注意义务：直接诉讼；派生诉讼；民事责任 璺型查兰堡主堂堡丝苎 s t u d yo fs y s t e mo fd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y m a j o r ：c i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w p o s t g r a d u a t e ：h u a n ga i - x u e t u t o r ：p r o f e s s o rj i nm i n g a b s t r a c t ：d i r e c t o r s ，w h oa l es e l e c t e db ys h a r e h o l d e r sm e e t i n ga n db o a r do f s u p e r v i s o r s ，a n di nc h a r g eo fe x e c u t i n gc o r p o r a t ea f f a i r so rs h a r i n gr e p r e s e n t a t i o n , a r e n e c e s s a r ym e m b e r so fb o 锄no fd i r e c t o r so rn e c e s s a r ys t a n d i n go r g a n d i r e c t o r sb e a r o b l i g a t i o no f f i d u c i a r yf o rc o r p o r a t i o na n ds h a r e h o l d e r s ，i e d u t yo f l o y a l t ya n dd u t yo f c a r e d i r e c t o r sc i v i ll i a b i l 时i sak i n do fl e g a lc o n s e q u e n c ew h i c hi sp r o d u c e db yh i s b r e a c ho fs t a t u t o r yo b l i g a t i o na n dr e g u l a t i o no fb o a r do fd i r e c t o r sa n ds h a r e h o l d e r s m e e t i n gi n j o b - r e l a t e dp e r f o r m a n c e ，a n di ti sm a i n l yak i n do f p r o p e r t yl i a b i l i t y s y s t e m o fd i r e c t o r sc i v i l l i a b i l i t ya i m sa t ，o nt h eo n eh a n d ，s t r e n g t h e n i n gl i m i t a t i o na n d s u p e r v i s i o no fd i r e c t o r sp e r f o r m a n c e ，a n dp l a y i n ga c t i v er o l ei ns h a p i n gm e c h a n i s mo f g o o dc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ；o nt h eo t h e rh a n d ，b e i n gb e n e f i c i a lt op r o t e c t i o no f l e g a l f i g h t sa n di n t e r e s t so fc o r p o r a t i o na n ds h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r sb ym e a n so fh o l d i n g d i r e c t o r sc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e s t h i ss y s t e ml i e s i nc e n t e ro fc o r p o r a t i o n g o v e r n a n c e c o n t e n ta n ds t r u c t u r eo f t h i sa r t i c l ea r ea sf o l l o w s ： t h ei n s tc h a p t e ri sn a m e da sd i r e c t o r sl e g a ln a t u r e t h i sp a r td e s c r i b e sd i r e c t o r s l e g a ls t a t u s ，i e 1 e g a lr e l a t i o nb e t w e e nd i r e c t o ra n dc o r p o r a t i o n ，a n di n t r o d u c e s p r o v i s i o no fd i r e c t o r sd u t yo fl o y a l t ya n dd u t yo fc a r ei nl e g i s l a t i o no fc o m m o nl a w s y s t e ma n dc i v i ll a ws y s t e m t h i sp a r tl a y sb a s i so na s c e r t a i n i n gd i r e c t o r sc i v i l l i a b i l i t y t h es e c o n dc h a p t e ri sn a m e da sd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y i nt h el i g h to fs u b j e c to f t i g h t ，d i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t yi sc o m p o s e do f t w ot y p e s ，i e d i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t yf o r c o r p o r a t i o na n dd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t yf o rt h et h i r dp a r t ，i e s h a r e h o l d e r sa n d 四川大学硕士学位论文 c r e d i t o r s i na d d i t i o n ，f o rt h es a k eo fp r o m p t i n go fd i r e c t o r sp e r f o r m a n c e ，d i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t ym a yb er e s t r a i n e do rd i s c h a r g e du n d e rc e r t a i nc o n d i t i o no ri nc e r t a i n p r o c e d u r e t h et h i r dc h a p t e ri sn a m e da si n v e s t i g a t i n ga n df i x i n gd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y i f r i g h t sa n di n t e r e s t so f s h a r e h o l d e r sa n dc o r p o r a t i o nw i l lb eo rh a v eb e e ni n f r i n g e d , t h e y m a yg e tr e m e d i e sb ys u c hw a y sa sp r o h i b i t i o no fi l l e g a la c t ，d i r e c ts u i t sa n dd e r i v a t i v e s u i t s a n ds oo n t h ef o r t hc h a p t e ri sn a m e da sp e r f e c t i n go fs y s t e mo fd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t yi n l e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y i nt h el i g h to fr e f o r mo fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sa n d d e v e l o p m e n to fs e c u r i t i e sm a r k e ta n dp r o t e c t i o no fm e d i u ma n dp e t t ys h a r e h o l d e r s ， t h i sp a r ta n a l y z e st h en e c e s s i t yo f p e r f e c t i n g ，a n dp o s e ss o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so n e x i s t i n gp r o b l e m s k e yw o r d s ：d i r e c t o r ；d u t yo fl o y a l t y ；d u t yo fc a r e ；d i r e c ts u i t ；d e r i v a t i v es u i t ；c i v i l 1 i a b i l “y 四川大学硕士学位论文 月u置 公司是现代企业组织的典型形态，在社会经济生活中发挥着极为重要的作 用。公司是由多个利益主体构成的组织形式，包括股东、董事、监事、经理和其 他工作人员等等。而这种多元化必然带来利益上的冲突，因此对各主体之间的权 力、义务、责任和利益关系进行合理的配置就十分重要。江平教授指出，“现代公 司以现代国家为缩影”，这主要体现在公司的权力分离和制衡的机制。公司机关包 括股东大会、董事会和监事会，分别构成公司的权力机关、执行机关和监督机关， 它们之间互相制约。 由于现代公司所有和经营的分离，股东远离公司事务的经营管理，即出现了 “股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转移。尽管在理论上股东享有公司 的控制权和剩余索取权，决定公司的重大经营决策，但实际上，董事的权力日趋 膨胀，权力的行使缺乏有效的制约，董事实际成为公司的“内部人”，他们往往滥 用职权，对公司进行过度操纵，利用占据的职位和信息上的优势为自己谋取私利， 损害了公司、股东和债权人的合法利益，也给社会公共利益带来了巨大的危害。 因而，如何对董事的经营行为进行有效的制衡就成为各国公司治理面临的一个重 要课题。 董事民事责任制度是公司治理的核心内容。在董事权力扩张的同时，规定其 相应的义务和责任是加强公司治理的关键。因为权利和义务是相对应的，享有多 大的权利，也就应该承担相应的义务和责任。作为董事，在法律上的要求是只能 为公司的最佳利益从而为全体股东的利益而行为。董事对违法行为承担行政责任 和刑事责任，这是一种公法上的制裁，它不能为受害人的合法权益提供应有的保 护。而通过民事责任的承担，既可以为股东、债权人等受到的损害进行补救，也 可以对董事偏离公司利益的行为进行有效的吓阻。英美法系和大陆法系国家通过 立法和判例，已形成了比较完善的董事民事责任制度。 在我国建立市场经济的过程中，国有企业改革和证券市场的发展十分重要。 目前我国公司的治理机制问题非常突出，主要表现了内部人控制和国有资产的流 i ，i 四川大学硕士学位论文 失等等。我国立法上对董事违法行为的制裁的规定主要是行政处罚和刑事处罚， 而对董事民事责任的规定很少，在实践中董事被追究民事赔偿责任的情况也比较 少见。从国有企业改革、国有资产保护以及证券市场的发展和o o d , 股东合法权益 保护的角度出发，董事民事责任制度的完善在我国极具现实意义。我国的( 公司 法和证券法及其它相关立法等应借鉴国外立法经验对这- t t l 度急需作出明 确的规定。这也是本文的写作目的所在。 随着我国经济的发展，公司问题日趋突出，这引起了学界和实务界及立法部 门的极大关注。目前，我国许多学者对董事与公司的关系，董事的义务、董事的 责任及追究等都有较为深入的研究。 王保树教授在股份有限公司机关构造中的董事和董事会一文中就董事与 公司的关系及董事对第三人的责任等问题在比较两大法系国家立法和学说的基础 上提出了自己的观点。 张开平在其专著英美公司董事法律制度研究中较为全面地分析了英美国 家的立法、学说和判例中的董事义务制度，并结合我国公司立法的不足提出了相 应的立法建议。 张民安在其专著现代英美董事法律制度研究中对英美法系董事的法律地 位作了比较全面的阐述，特别是对董事责任的追究作了较为详尽的分析。 刘俊海在其专著股份有限公司股东权的保护中从股东权保护的角度分析 了两大法系对董事与公司的关系以及董事义务和责任的追究的不同规定以及学说 上的不同认识。 梅慎实在其专著现代公司机关权力构造论中重点阐述了董事与公司的关 系，并提出了自己的一些看法。 除了这些学者的系统论述外，还有一些学者发表了一些相关论文，对其中的 一些问题都提出了自己的见解。 另外，国外和我国台湾地区的一些学者对董事民事责任问题也有相关论述， 如韩崮学者李哲松，日本学者久保欣哉、末永敏和等，我国台湾学者赖源河、张 龙文等。 本文在吸取现有研究成果的基础上，突出了问题的现实性，并注重问题的制 度性分析和法理分析。同时，在研究方法的运用l ，也尽可能注重从不同角度对 v 四川大学硕士学位论文 问题有一个较为系统的分析。 首先，本文运用了比较的研究方法。文章不仅对两大法系之间的立法、学说、 判例进行了相应的比较，而且就两大法系内各国的不同规定进行了比较。 其次，本文运用了历史的研究方法。随着社会经济发展，各国法律制度也不 断修改、完善，因此只有从一些国家的立法的历史发展去溯源，才能对某一制度 有更深刻地把握。 再次，本文运用了理论和实践相结合的方法。理论是灰色的，生活之树常青。 任何理论都必须去接受实践的检验。文章运用了大量的事实去说明我国完善董事 民事责任制度的必要性和可行性，而不是就事论事，或者说空中楼阁。 最后，本文融入了管理学、经济学、社会学等方面的知识，如公司治理与董 事民事责任制度的关系，公司的社会责任问题，公司运行中的公平和效率等问题。 四川大学硕士学位论文 第一章董事的法律性质 一、董事的意义 1 、董事的概念 在立法上，各国公司法或商法典对董事并无明确的界定。在学说上，由于历 史因素、思想观念、法律制度等的影响，学者及司法判例上也没有统一的认识。 牛津法律大辞典定义董事为：公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管 理者。中国大百科全书( 法学卷) 定义为：对内执行业务、对外代表公司的常 设机关。韩国学者李哲松义为，“董事是处于公司的受任者的地位，并作为董事会 的成员，持有执行公司业务等法定权限的股份公司的必要常设机关。”。实际上， 对董事作出准确的界定是比较困难的，原因在于董事身份和地位的复杂性。根据 各国的立法和学说，一般认为，董事是股东大会或监事会选举产生的，执行公司 业务或者对外代表公司的董事会的必要成员或必要常设机关。 从董事的作用及含义可知，董事具有以下法律特征： 第一，董事是公司董事会的成员。 根据各国立法，在现代公司里，董事会为管理公司事务的必要集体机关。但 是，董事会作为一组织，自己不会作为，它要通过董事参与表决的董事会决议的 方式管理公司事务。因此，董事是董事会的组成基础，具有成员身份。 第二，董事由股东大会或由监事会产生。 从各国公司法的规定看，首届董事会成员，公司发起设立的由全体发起人选 举产生，通常在公司章程中确定首任董事名单。公司募集设立的，由公司创立大 会选举产生。此后每届董事会成员由股东大会选举产生。但实行双轨制的国家， 如德国、法国( 实行双轨制的公司) ，董事由监事会选举产生，在紧急情况下，也 可由法院任命。 第三，董事是公司必要的常设机关。 董事是否是公司的机关，各国有不同的认识。在德国，逻辑上采取董事会在 李哲松著：韩陶公训泣，是焕详中国政法大学版社，2 0 0 2 年版，第4 3 6 页。 四川大学硕士学位论文 先，为其组成而选任董事的机构，在这种情形下，当然不应将董事视为机关。而 依台湾民法第2 7 条第l 项规定，法人须设董事，为法人之常设机关。在韩国，旧 商法并没有董事会，只有单独享有业务执行权的机关董事。现在，在立法上 董事被赋予各种独立的权限，因违法行为也应承担相应的法律责任，因此，理论 上将董事视为公司机关是正确的。有学者指出，由于董事的地位( 权利和义务) 已明文化，因此不管称不称其为机关，并没有实质上的差异。 第四，董事一般具有代表权、业务执行权或者监督权。 公司的业务执行决定权由董事会享有，但由于董事会是会议体机关，不适合 担任实际的业务执行，需要董事会作出业务执行的意思决定，由某一自然人来实 行它。而且，公司虽然具有权利能力，为了实际取得权利并承担义务，同样也需 要有具各自然意见的某个人作出实际行为，并将此拟制为公司的行为。当董事处 于公司代表人的地位时为机关董事，以区别于作为公司业务担当人的董事。 一般而言，董事在公司事务中享有管理权、监督权、业务执行权以及代表权 等，但称谓可能不一样，如日本商法典2 6 2 条规定，被冠以总经理、副总经理、 专务董事、常务董事以及其他被认为有代表公司权限的董事对外实施的营业行为， 即使其并无代表公司的权限，也视为公司的行为，由公司对第三人负责，这就是 表见代表董事制度。香港公司条例第2 条第l 款规定，“董事”包括“处于董 事地位的任何人，不论其名称如何”，实际上这里强调董事是最终为管理企业事务 负责的群人，公司章程可以给他们任何其他头衔，例如总裁、经理或管理人员， 但是从法律角度考虑他们是董事。法律首要考虑的是他们的职能，他们的名称并 不重要。 由于董事由股东大会或监事会选任，代表公司对外进行业务活动，对内管理 公司事务，因而董事的经验、水平、能力、素质等在相当大的程度上影响董事会 动作效率，进而决定公司的兴衰成败。各国都对董事任职资格有详尽的规定，包 括担任董事的积极资格和消极资格以及董事选任、解任、报酬等。并且，由于董 事的重要地位和职权的扩大，因而各国都对董事承担的义务和责任加以具体规定。 我国公司法也没有董事的明确定义。与各国立法对董事的规定相比，我 。李哲松著：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 3 7 页。 四川大学硕士学位论文 国立法上对董事的规定有如下区别：第一，董事的产生由股东大会选举。由于我 国公司治理实行的是单层结构，监事会对其没有选任的权力，二者地位平行；第 二，监事会是专门的监督机关，因而董事之间无监督义务；第三，我国立法上有 限地承认了董事的机关地位，如董事对股东负有义务及法律责任，但对其他第三 人如债权人等的义务和责任则无明确规定。 由于各个董事享有的权利、承担的义务并不相同，因而承担的法律责任也并 不一样，故区分董事的类别十分重要。 2 、各国公司董事的分类 ( 1 ) 自然人董事和法人董事。对于法人是否可以担任公司董事，各国有不同 的规定。美国、意大利、奥地利、瑞士等国立法规定公司董事仅限于有完全行为 能力的自然人，法人不能担任董事，例如，美国标准公司法第8 0 3 条规定， 只有个人才能担任董事。法国、英国、比利时等国家则允许法人担任董事。法国 商事公司法第9 l 条规定，法人可以被任命为董事，在其被任命为董事时，法 人必须指明1 名常任代理人。有的国家和地区允许法人担任董事，但有限制，如 香港公司条例规定，法人团体只能出任私人公司的董事，且该私人公司不是 某个上市公司为其成员的公司集团的成员。 ( 2 ) 经营董事和非经营董事。经营董事是指那些同时是公司的专职雇员的 董事。非经营董事是指那些兼职董事，其具体职能是参加董事会议，为公司决策、 业务控制提供建议和咨询以及监督经营董事和管理层。这种分类只为实业界和学 术界采用，英美制定法上没有这种分类，但判例法上承认这种差别。在实践中， 大股份公司特别是上市公司的董事会一般都是由这两类判然有别的成员组成。英 美国家的非经营董事在功能上类似大陆法系国家公司中的监事。大量判例表明， 这两类董事在义务与责任负担上是区别对待的。需要指出的是，独立董事是英美 法上一项重要的法律制度。在职能上，独立董事属非经营董事。 ( 3 ) 正式董事、事实董事和影子董事。j 下式董事是指经适当的程序被选任并 载于公司章程的董事；事实董事是指未经正式任命，但其公开的行为显示他像是 经有效任命的董事。如某人虽然未经正式任命，但他经常参加董事会议并积极参 。张开平薯：英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1 9 9 8 年版，第5 7 页。 四j 1 1 大学硕士学位论文 与公司决策等；影子董事是英国公司法明确定义的概念，“他是指这样的人，公司 的董事惯常地依照他的旨意和指示行动”。影子董事通常表现为这样三种形式：一 是某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事，但他在幕后持续地操纵着公司 董事们的活动；二是某人因破产而丧失了成为董事资格，但他也一样事实上操纵 着公司的董事会：三是持股公司持续地操纵着其子公司的业务。英国公司法把这 样的影子董事在承担义务场合视为是正式任命的董事，并对其课以严格的责任。 在美国，示范公司法以及各州的公司法典，并未明确定义事实董事和影子董事 的概念，但在判例法上，事实董事的概念比较常见。香港公司条例第2 条的规 定也包括合法董事、事实董事、影子董事这三类董事。 ( 4 ) 代表董事和非代表董事。代表董事是代表公司并持有业务执行权限的 董事，是股份公司的必要的常设机关。日本商法第2 6 1 条规定：“第一，公司须以 董事会的决议，规定能代表公司的董事。第二，前项的场合，可规定由数名董事 共同代表公司。”因而代表董事是日本商法典所规定的代表股份公司对外进行意思 表示并执行业务的法定常设机关。韩国商法也有类似的规定。但是日本和韩国商 法未明文规定代表董事具有公司的业务执行权，只是设有代表公司的规定。但由 于对乡 代表与对内的业务执行处于表里关系，因而对于代表董事具有业务执行权 并不存在异议。此外，日本和韩国商法还规定了共同代表董事，即只能以二人以 上共同代表公司的代表董事，其意义在于，可以事先预防违法或不适当的代表行 为，并可事后纠讵。 3 、我国公司董事的分类 我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其不同的来源、工作 分工和工作方式的不同，以及有关法规、规则和政策的规定，而在事实上形成了 不同的类别。目前，我国公司主要的董事类型有以下三种： ( 1 ) 董事长和执行董事。根据我国公司法第5 1 条、第1 1 3 条和第1 1 4 条规定，董事长为公司的法定代表人，享有公司的业务执行权和代表权。股东人 数较少或规模较小的有限公司设执行董事，是公司的法定代表人。在理论上，他 。末永敏和著：现代日本公司浊会洪i 译，人民法院出版杜，2 0 0 0 年版第1 4 l 页。 四川大学硕士学位论文 们在对外行为时，其人格为公司所吸收，因而不是代理人。尽管公司法是把业务 经营权授予董事会的，但实际上在董事会内部由于制约机制松驰，其他董事缺乏 行使董事职责的法定程序，从总体上看，董事长的代表权显得过大。 ( 2 ) 普通董事。即董事长的执行董事之外的董事，一般享有公司的业务执行 权。我国公司法第“3 1 1 4 条规定，公司可设副董事长一至两名，辅助董事 长工作，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。他们的 任务就是听从董事长指挥而己，并没有特殊的权力。其他董事从公司法条文看， 似乎只有得到会议通知和参加会议进行表决的权利。另外，我国公司法还规定， 在国有独资公司设职工董事，但其权利、义务和责任并不明确，因而实同虚设。 ( 3 ) 独立董事。即公司从与公司没有任何经济和法律联系的社会人士中聘任 的、能够对公司事务提供独立意见的董事。在我国的公司法中，并未有独立董事 的规定，独立董事制度是证券监管机关根据上市公司治理的需要，借鉴国外先例 而引进和建立的制度，由此，独立董事成为董事的一个特殊类别。 1 9 9 7 年1 2 月，证监会在上市公司章程指引中，以选择性条款的形式，首 次引入独立董事，“公司根据需要，可以设独立董事”。独立董事的设立与否，并 非强制性的，而是由公司自由选择：对独立董事的任职资格、选任方式、权利义 务等也没有明确规定。2 0 0 1 年8 月1 6 日，证监会发布关于在上市公司建立独 立董事制度的指导意见，对上市公司建立独立董事制度的可行性、独立董事的任 职条件、任免程序及方式、具体职责、报酬机制等问题提出指导性意见。自此， 独立董事制度的建立在中国上市公司中成了必须完成的法定义务。但学界对独立 董事存在的价值和制度设计等尚有不同的认识。国 从以上比较可知，我国立法上对董事类别的规定与国外立法有很大差别： 第一，我国立法规定公司对外代表实行一元制，即由董事长或执行董事代表， 其他董事只有在特殊情况下获得相应授权才具有代表资格，因而也就没有代表董 事制度。而许多国家的立法都规定了多元代表制。 第二，在我国立法上，董事必须是通过一定程序选任并被记载于公司章程的， 。史尚宽著：氏法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 7 页。 。高晋康等：我国何以移植独立董事制度，载经济学家2 0 0 2 年第3 期。 5 四川大学硕士学位论文 并被冠以“董事”称谓，因而也就不存在事实董事或影子董事这样的区分。 第三，我国公司法虽然没有明文禁止法人担任公司董事，但从相关条文 可以看出董事仅限于自然人，从而否认了事实上的法人董事的存在。 笔者认为，这种僵化的规定，实际上已不适应现代公司发展的需要，也背离 了公司运行的实际情况。其弊端也是显而易见的，如影响了公司运作的效率，权 力的制约难以有效，相关行为人的责任难以追究等。 二、董事与公司的关系 明确董事的法律地位即董事与公司的关系十分重要，因为，董事的地位不仅 关系到董事本身的权利、义务和法律责任，而且也关系到公司、公司成员甚至公 司债权人的权利、义务和法律责任。如前所述，董事是由股东大会或监事会选举 产生的董事会成员，那么董事是公司的受任人、代理人抑或受信托人? 在两大法 系，立法和学说并不一致。 1 、董事与公司关系立法和学说 ( 1 ) 英美法系 董事在英美公司中究竟居于何种地位和取得何种身份，这是英美公司法十分 关注的一个问题。由于历史时期不同，由于观察问题的角度不同，英美判例法对 董事的身份和地位提出了各种各样的学说。目前，关于董事的身份的学说主要包 括董事代理人说、董事受信托人说、董事雇员说、董事管理合伙说等。概而言之， 主要有以下三种学说：。 第一，信托关系说。信托关系说起源于英国早期的合股公司是依据衡平法上 的信托方式而设立的这样一种历史事实。依据信托原理，董事是公司财产的受托 人，而公司股东则既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，而公司本身的 独立法律地位并不明确。这时公司董事作为受托人团体对公司财产享有法律的所 有权，并且负有相应的受托人义务。 第二，代理关系说。代理关系说是建立在公司法人拟制说基础之上的。既然 公司是一个拟制上的主体，它本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事的 。 张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1 9 9 8 年第4 3 4 6 页。 6 四川大学硕士学位论文 行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权利和承担义务。由此董事也就自然 地被视之为是公司的代理人。在香港的学术界，承认董事是公司的代理人被广泛 的支持。例如，何美欢教授在她的香港代理法中对代理原则适用于公司董事 进行了详尽的讨论。 第三，特殊关系说。现代英美判例法和学说认为，董事对公司具有双重身份 既是公司的代理人又是公司的受托人，基于董事代表公司与第三人从事交易 的需要，董事被英美法认为是公司的代理人：基于董事对公司资本和财产的管理 运用，董事被认为是公司的受信托人。 由英美立法、判例和学说可知，董事的身份可说是多种多样。此种多样性的 身份是英美判例法所特有的。对于英美公司法而言，重要的是一个人所从事的活 动对公司产生的影响，而不是这个人在公司中被冠以何种称呼。 ( 2 ) 大陆法系 在大陆法系，用委任原则来解释董事在公司中的地位是十分普遍的。德国民 法典第2 7 条第3 款规定：“董事会的执行业务，准用第6 6 4 条至6 7 0 条关于委 任的规定。”o 日本商法典第2 5 4 条之一第三项规定，“公司和董事之间的关系，依 照关于委任的规定。”台湾“公司法”第1 9 2 条也有类似的规定。在大陆法传统， 委托关系下的行为是无偿的。例如，日本民法典第6 4 8 条规定委任关系是基于双 方当事人的绝对信任。因此在缺少特别规定的情况下受托方没有报酬。如果根据 这一成文法的规定，那么在缺少任何由公司支付董事报酬的协议时，董事无权获 得任何报酬。为了克服委任关系的这一缺陷，日本商法典第2 6 9 条规定，如果公 司章程中没有明确规定给董事支付报酬，董事的报酬将由董事会决定。类似的条 款也可以在台湾公司法中找到。 日本的学者认为，董事和公司的关系是一种委任关系，董事负有具备善良管 。德国立法者表面上采用r 代理说的措辞，将法人机关名义上称为法人的法定代理人。德国民法典第2 6 条第2 款规定：“1 、葺事会在诉讼事件中代表社团：具有法定代理人的身份，2 ，董事会代表权的范围樽以 章程加以限制，其限制不得对抗第三人。”德国股份法第7 8 条第1 款，有限责任公司法第3 5 条等鄙 把董事与公司的关系看作是代理关系。但这是德国立法者的一种立法技巧在法律行为领域，采捌制说： 在责任领域采取实在说。见龙卫球著：民法总论，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 2 0 负。 四川大学硕士学位论文 理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。所谓委任，即当事人约定一方委托他 方处理事务，他方承诺处理的契约。委托处理事务的一方称为委任人，而处理事 务的一方称为受任人。委托处理的事务称为委任事务，亦称作委任标的。就公司 和董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的 管理与经营。这种委任关系，与其他委任契约不同，它仅依股东会的选任决议和 董事答应任职而成立。根据委任的法理，董事可因其委任而取得对公司事务的经 营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。日本学者还对委任的理论 作扩张解释，认为委任的法理还应包括：委托是当事人依赖的基础，而受任人和 委任人都应对这种依赖关系的建立和存续负有义务；董事善良管理之注意义务， 应是对公司经营尽其客观的注意义务；受任者董事对于委任者公司，应该诚心诚 意，忠实于委任者。 在大陆法系国家，如瑞士、法国及我国的台湾地区，公司股东会、董事会或 监事会被看作是公司的机关，因为根据法人实在说的理论，公司为法人，具有独 立人格，系为有权利能力和行为能力的法律实体，因此，公司法人亦如自然人那 样有意思及行为之实行，但公司能力之实现不同于自然人，自然人有心思手足及 其他器官以为之用，而公司法人则俱无之，故公司之意思及其实行须由某些自然 人为之。这就决定了由董事实行具体的法律行为，对外代表公司，对内则执行公 司业务。因此，将公司董事界定为机关，是公司法人性质的必然要求。 而在英美法系国家及大陆法系一些国家如德国和日本等，董事很少被界定为 公司的机关，而被看作是公司的代理人或受信托人。导致二者区别的主要原因在 于，这些国家的立法和学说并不认为公司为一种法人实体，而认为法人系一种法 律的拟制，其本身之独立存在系以法律的拟制为条件，是法律认可的结果。不过， 需要指出的是，在某些特殊情况下，如董事实施侵权行为和犯罪行为等，英美判 例法也把公司董事视为一种机关，其法律责任由公司承担，这就是英美公司法上 的公司机关理论。 2 、董事与公司关系学说评析 。l c bg o w e r , g o w e r sp r i n c i p l e so fm o d e r nc o m p a n yl a w ( 4 “e d ) ，l o n d o ns t e v e n s s o n s ， 1 9 7 9p1 6 9 1 7 0 ，p 2 0 7 8 四川大学硕士学位论文 虽然各国对公司与董事的关系在学说上认识不一致，但在具体制度的设计上 都有相近之处。至于在我国，如何认识公司与董事的法律关系，学说上存在争议。 在董事与公司的关系上，我国大多数学者认为属于委任关系。固这一主张的 根据是：第一，日本商法第2 5 4 条和我国台湾公司法第1 9 2 条作出了明确规 定：第二，在公司与董事的委任关系中，委任人是公司，受任人是董事，委任的 标的是公司财产的管理与经营。董事可依其委任而取得对公司事务的经营决策和 业务执行权并处理公司事务。董事作为受任人，他对公司负有善管义务和忠实义 务。于是，依照委任关系，既可以解释董事权利的来源，也可以说明董事义务产 生的根据；第三，英美国家的代理说与大陆法系及我国的代理制度相去甚远，信 托关系在我国更为陌生。因此，引用委托关系说明公司与董事的关系比较符合中 国人的习惯和传统。 另一种观点认为，在理论上，现代公司之董事与公司之间是一种十分复杂的 关系，任何“代理”说、“委任”说以及“代理与信托兼有”说都不足以十分清楚 地阐释董事的法律地位。或言之，把董事的法律地位说成是公司的代理人、受任 人或兼有代理人与受托人等都不是十分恰当的。现代公司董事的权力、义务、利 益和责任直接来自法律的规定，其与公司的关系应定位为“法定”更妥些，即就 内部关系而言，董事与公司已成为一法定的“有机统一体”；就公司外部关系而言， 董事亦为公司的法定个别代表机关。这些学说从不同的角度进行了分析，都具有 一定的合理性。本文认为，董事和公司的关系既不能完全用委任和代理关系来说 明，也不能单纯用信托关系解释。二者的关系主要是一种法定关系，也包括契约 关系。主要理由如下： 首先，董事作为受任人的观点难以解释我国董事所处的地位。从我国民法 通则和合同法的规定来看，委任主要有如下特征：一是委任属于委任人与 受任人之间的内部关系，不具有对外关系的特征；二是委任以委任契约为存在的 基础，无契约则不属委任：三是委任合同可以是有偿，也可以是无偿。实际上， 。王保树：股份有限公司机关构造中的董事和董事会，载梁慧星主编民商法论丛第一 卷，法律出版社，1 9 9 4 年版，第1 13 - 1 1 4 页。 。梅慎实著：现代公司机关权力构造论，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第1 8 5 页。 9 四川大学硕士学位论文 董事尤其是董事长既要处理公司内部重大事务，又要代表公司对外为法律行为， 且董事一般都从公司领取报酬，因而很难从委任关系去进行说明。总之，在现代 公司的经营战略和经营决策等方面，董事己占十分重要的地位，享有相当程度的 权力。 其次，在我国公司法中董事和公司的关系是不确定的。如果我国公司 法采纳董事是公司的代理人，则存在一些明显的冲突。第一，我国公司法 第1 1 8 条规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行 政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿 责任。”然而根据民法通则第6 3 条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人 的名义实施民事法律行为。被代理人对代理的代理行为，承担民事责任。”因此， 我们可以看出我国民法通则中的代理原则不能解释公司法的第1 1 8 条 的情况；第二，被代理人有权根据代理合同条款终止和代理人的合同，但是公 司法第1 1 5 条规定“董事任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”第三， 我国公司法规定董事不得自营或者为他人经营与其所在公司同类的经营的活 动，但是代理人并没有这种严格的竟业禁止限制；第四，在某些情况下，公司对 董事的违法行为也应承担法律后果，这也与代理制度相去甚远。 再次，对于受托人规则，我国公司法也不可能直接采用这一理论。董事 不能完全等同于受托人，这是因为：第一，公司财产权并未转移至董事名下，公 司仍享有股东投资以及其他方式形成公司财产的法人财产权；第二，就董事管理 和处分财产的权力、义务、责任及操作过程而言，他并不似受托人一样严格受到 信托文件的约束，为追求公司利润，为了股东获得更高的回报，董事在对外投资 上可冒一定风险。因此，无论以“代理”、“委任”、“信托”或其他类似的方式， 欲概括地描述董事的地位是不可能的，尤其在弱化股东大会权力、强化董事会权 力并事实上董事会成员自我任命、自我维持其董事地位的现代公司里，表彰公司 董事地位的权力是“直接来自法律的有关规定凡属专属权限范围内的业务事 宜，董事会享有全权作出决定，不受股东大会的干预。公司章程或股东大会对董 事会的权限所施加的限制，不得用以对抗第三人。” 。沈达明等编：国际商法( 上册) ，对外贸易教育出版社1 9 8 8 年版，第3 4 2 页。 四川大学硕士学位论文 最后，从公司的自治角度看，存在着契约关系。从某种意义上讲，公司立法 是企业与政府关系规范化的产物，对企业自治与政府调节的规范及二者的关系问 题构成了公司法的主线之一。从规范政府和公司关系的角度看，公司法的功能是 既规范公司又规范政府，既保障公司自由又实现一定的政府调节。公司法规结构 上表现为公司与私法的融合。公司法的私法规范，即授权性和任意性规范的价值 追求或体现的理念是自由，所借助的途径是私法自治。公司法以私法为基础，即 以私法的理念为基础，并不一定表现为公司法中私法规范的数量多于公法规范的 数量。而且传统理论认为，公司实际上就是契约关系的组合，在英美法系，公司 高级官员常常同公司订立服务契约，具体规定公司高级官员的职权、报酬等问题。 。目前在我国，公司自治的基础以及实现途径在立法上存在一定的欠缺。例如，体 现公司自治的纲领性文件一公司章程要登记审批，采用固定格式，而缺乏表现 股东意志的任意性记载事项。这种任意性记载事项所表现的就是私法自治，实际 上是公司与经营者之间的一种契约关系。如完全采用法定关系说，不利于经营者 在市场中作出灵活的决策，也不能准确说明公司与董事的关系。 还需要指出的是，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的传统解释，都无 法为董事的离任义务提供理论支持。这是因为，两大法系有关董事与公司之间关 系的传统理论无例外是建立在在任董事基础之上的，是针对在任董事的地位， 为解释在任董事的义务而构建的，这些理论本身在逻辑基础上存在先天的缺陷， 自然无法直接类推于解释离任董事对公司所负担的义务。 三、董事对公司的义务 1 、两大法系的分类 在英美法系，由于董事被看作是公司的受信托人，因而立法、学说和判例认 为董事对公司承担的义务包括忠实义务和注意义务。忠实义务是董事作为公司财 产的管理人所承担的不追求自己个人利益的义务；注意义务是指董事在管理公司 。李平：中国内地与香港公司法比较研究 年第3 期，第9 6 页。 。张民安著：现代英美董事法律地位研究 1 载四川大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 7 法律出版社，2 0 0 2 年版，第6 2 页。 四川大学硕士学位论文 事务的过程中负有运用自己的知识经验、勤勉和技能并且达到法律所要求的程度 的义务。此外还包括公司制定法所规定的其他特定义务，即现代英美公司法对董 事的某些特定行为方面所规定的强制性义务。 从英美法系国家的立法和司法实践来看。忠实义务和注意义务有如下区别： 第一，忠实义务的核心是禁止董事为了自己的个人利益而牺牲公司利益或放 弃公司的最佳利益而追求私利，是最基本的道德要求，因而可以说，忠实义务是 道德义务的法律化；注意义务的核心是董事作为全面负责公司业务经营管理人对 公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式以普通谨慎之人应有的注意从事公 司经营决策和业务监管，不得怠于履行职责，因而注意义务是对董事称职的要求。 第二，忠实义务对于所有的董事，原则上适用统一的标准，不应区别