（民商法学专业论文）标的物毁损灭失风险负担的分析.pdf

标的物毁损灭失风险负担的分析 内容摘耍 所谣标的物毁损袋失风陵跫搬，在疆务台嗣中园不可妇责子双方当 攀凡的事由丽造成标的物毁损灭爽。规制此种风险应由谁承担的制度就 是台翳法上的标的物毁撼灭失风险负攫剡魔。风险的镑配主要穰撼当事 大的意憨自浓，瞧当事人在合同中没有规定掰发生纠纷羽，就需要法律 规定来解决这些问题。风险负担规则主要是适用于买豢合同，但萁他台 豳中也产生，是舍厨法的共性闷艇。笔者通过对各国风险受提撬则与立 法的分析，总结指了融法公平原掰下的三项立法原捌，郾意思自治原剐、 惩罚性原则、利益与风险丰| i l 一致原则，以及此原则背膈的司洼聪念一一 公平原则。并蒋托原捌远壤到具体合同当中，努柝了特殊台爱莅实践中 怎样分配风险。这不仪健在法律规制风险负担规刚 孪有一个标准，而且 试图通过风除负担规则使合同法分则有一个共性问题，使合同法童加体 系诧、麓范化。 本文第一章介绍了栎的物毁按灭失风险及风险负担的概念，风险负 担的特征以及与连约贲任的区尉与联系，明晰了相关概念，为后蕊的埝 述进行了镶垫。又赍缨了有芙标的物毁摄芡失风险负担涮缝方瓣熬各国 立法，各国主要有两种立法，即与所有权移转专耳统一的立法例与棚分离 的立法侧。笔者根据番鬻立法的介绍进一步分析了所有权移转等标的物 移转嫠嚣穆法律铡疫，嚣者之阋并没有必然联系，霆忿物投变韵模式与 标的物风险负担规定如没有必然联系，不能托为一谈。 第二章在第一章中分析的摹础上进一步分析了两种学说的利弊，指 i 交付主义是报蕹“占有者承强风险”、“实际控制”橱准的体现，从巾 总结出标的物风险负担制度的立法指导思想一意总自治原剐、惩罚性 魇划、利盏与熙险枢殁艨则。将台嗣区分为移转标的物所有权的台蹿 与不移转标的物所有投的合同，薷者根据芹罅盏与规险翁分桥，认为应适 用交付主义，而后者根据利益的分析认为风险负担应适用所有权人主义。 第三章分析了在上述理论指导下，买卖合丽英体应怎样分配风险的 问题，首先明确了买卖合同风险负担中交付的含义，再分析了惩罚性原 则的具体应用，之后舆体分析了不动产买卖合同、试用买卖台同、保留 所有权的分期付款买粪合同。 第四章分析了其他双务合同中风险负担制度。首先明确了在其他取 务台同中普遍适用的“物主承担风险”原则，并在此基础上具体分析了 租赁台同、承揽合同、货运合同、保管合同中的风险负担。 一 关键词 标的物风险交付主义所有人主义 h a b s tr a c t t h es o c a l l e ds u b j e c tm a t t e rd a m a g e s ，1 0 s est h er is kt or e f ert o ，c a b s ct h e s u b j e c tm a t t e rt o d a m a g e ，l o s ei n0 a ep a i ro fa f f a i rc o n t r a c t sb e c a a s eo fc a n t a t t r i b u t et ob o t hp a r t i e s 。o r i g i no fa ni n c i d e n ti n g s t r u c t ur et h er i s kb yw h os y s t e m t h a tu n d er t a k ew h e t h e rs u b j e c tm a t t e ro fc o n t r a c tl a wd a m a g e ，l o s er is kb e a rt h e s y s t e m i ti s m a i ui nt h er i s ko n ed i s t r i b u t i o nf o u n d a t i o nt h e p a r t ya u t o n o m i e so f p a r t y ，b u ts t i p u l a t ep a r t y o nc o n t r a c ta n dd i s p u t eo ft a k i n gp l a c ea t ，n e e d 1 e g a j pr o v is i n u st os o l v et h e s epr o b le m s i ti sm a i n l yt oa p p l yt ot h ed e a lc o n t r a c tt ob e ar t h er u l ei nr i s k ，b u tp r o d u e ei no t h e rc o n t r a c t s ，i tisag e n e r a l i t yq u es t i o no ft h e c o n t r a c t1 a w ib e a rr u l ea n da n a l y s ist h a tl e g is ia t ef r o mv a r i o u sc o u r t t r i e st or is k m a i n l y ，s u m m a r i z ec i v i l ia wt h r e el e g is l a t i v ep r i n c i p l e so ff a ir p r i n c i p l e ，i ep ar t y a u t o n o m yp r i n c i p i e ，t h ep u o i s h i n gp r i n e i p l e ，t h e i n t e r e s t sa n d p r i n e i p l e o f c o r r e s p o n d e n c eo fr is k1 0 0 k s ，a n dt h ej n d i e i a li d e ab e h i n dt h isp r i n c i p l e f a j p r i n c i p l e a p p l yc o n c r e t e c o n t r a c tt o p r i n c i p l e t h is ，a n a l y z es p c c i a lh o wa b e u t c o n t r a c ta s s i g n st h er i s ki up r a t t i c et h ish a sas t a n d a r dt on o tm e r e l ym a k ew h i i e b e a r i n gt h er u l ei n t h e1 e g a ls t r u c t u r er i s k ，a t t e m p t ，b e a rt h r o u g hr i s kr u l em a k 。 c o n t r a c tl a wd i v i d e ，h a v eo n e g e n e r a l i t y is s n e ，m a k ec o n t r a c ti a w s y s t e m ， s t a n d a r d i z e d t h i st e x tc h a p t e ro n ei n t r o d u c e dt h ec o n c e p tt h a tt h es u b j e c tm a t t e r d a m a g e s ，l o s e sr is ka n dr i s ka n db e a r s ，c h a r a c t e r i s t i ca n da n dd i f f e r e n c eo f 1 l a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dg e ti nt o u c ht h a tr i s kb e a r ，d i s t i n c t r e l e v a n tc o n c e p t s ，h a v ee a r r i e do n f o r e s h a d o w i n g f o rt h ef o l l o w i n g a r g u m e n t a t i o n r e c o m m e n dr e l e v a n ts u b j e c tm a t t e rd a m a g e ，l o s er is k v a r i o u sc o u n t r i est ob e a rs y s t e mi s g i s l a t ea g a i n ，m a i n l yt h e r ea r et w ok i n d s o fl e g i s l a t i o ni nv a r i o u sc o u n t r i e s ，i e t r a n s f e ru n i f i e dl e g i s l a t i v ee x a m p l e a n dl e g i s l a t i v e e x a m p l eo fs e p a r a t i n gw i t ho w n e r s h i p ih a v ef u r t h e r a n a l y z e di t i st w ok i n d so fl e g a ls y s t e m st h a to w n e r s h i pi st r a n s f e r r e da n d t r a n s f e r r e dw i t h t h es u b je c tm a t t e r a c c o r d i n g t ot h ei n t r o d u c t i o nt h a t v a r i o u sc o u n t r i e sl e g i s l a t e d ，t h e r eisn o tap o s i t i v ec o n n e c t i o nb e t w e e nt h e t w o ，b e a ra n ds t i p u l a t et h a tt h e r ei sn o tap o s i t i v ec o n n e c t i o ni ns ot h e i i i c h a n g em o d eo ft h er e a lr i g h ta n ds u b je c tm a t t e rr i s k ，c a n tl u m pt o g e t h e r h a v ef u r t h e ra n a l y z e dt h epr osa n dc o n so ft w ok i n d so ft h e o r i e so at h e b a s i s0 fa n a l y z i n gi nc h a p t e ro n ei nc h a p t e rt w o ，p o i n to u t ，p a yd o c t r i n e u n t i l ”t h eh 0 1 d e rb e a r st h er is k ”，“c 0 n t r o tt h ee m b o d i m e n t0 ft h es t a n d a r d a c t u a l l y ”，s u m m a r i z et h el e g is l a t i v eg u i d e l i n e so ft h es u b je c tm a t t e rr is k s y s t e m f r o m i t - 一p a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e ，p u n is h i n gp r i n c i p l e ，t h e i n tc r e s t sa n dp r i n c i p l eo fc o r r es p o n d e n c eo fr i s kl o o k s d i v i d et h ec o n t r a c t i n t ot h ec o n t r a c to ft h es u b j e c tm a t t e ro w n e r s h i pw i t b t r a n s f e r r i n go f c o n t r a c tw h i c ht r a n s f e r st h es u b je c tm a t t e ro w n e r s h i p ，! h ef o r m e rt h i n k s a c c o r d i n gt ot h ea n a l ys iso fi n t er e s t sa n dr i s kt h a ts h o u l dp a yt h ed o c t r i n e a p p l i c a b l y ，a n dt h el a t t e r t h i n ka c c o r d i n gt oa n a l y s i so fi n t e r e s t sr i s k s h o u l db e a rt h ea p p l i c a b l ep e o p l e 。sd o c t r i n e sh a dt h er i g h t c h a p t e rt h r e ea n a l ) z e u n d e rt h e g u i d a n c e 0 ft h ed e s c r i b e da b o v e t h e o r y ，h o wi s s u et oa s s i g nr i s k u n t i ld e a lc o n t r a c tc o n c r e t e ，h a v ed e f i n e d t h em e a n i n gh a n d e do v e ri nt h er i s kb u r d e no ft h ed e a lc o n t r a c ta tf i r s t ，a n d t h e na n a l y z e dt h ec o n c r e t ea p p l i c a t i o no ft h ep u n i s h i n gp r i n c i p l e ，l a t e r m a deac o n c r e t ea n a l y s i so ft h ed e a lc o n t r a c t0 ft h er e a le s t a t e ，t r i e d0 u tt h e d e a lc o n t r a c t ，k e p tt h ei n s t a l m e n tp a y m e n td e a lc o n t r a c to fo w n e r s h i p c h a p t e rf o u ra n a l y z eo t h e rp a i r so fa f f a i r c o n t r a c tr i s kb e a r t h es y s t e m c l e a rp r i n c i p l eo fg e n e r a l l ya p p l i c a b l e ”u n d e r t a k et h er i s kp o s s es s i v l y ” a m o n go t h e r0 r ep a i r o fa f f a i rc o n t r a c ts e sa tf i r s t ，a n dm a k eac o n c r e t e a n a l y s i s o ft h el e a s ec o n t r a c t ，c o n t r a c tf orw o r k ，f r e i g h tt r a n s p o r t a t i o n c o n t r a c t ，r is kk e p ti nt h ec o n t r a c tt ob e a ro nt h i sb a s i s 【k e y w o r d 】s u b j e e t m a t t e rr i s kh a n do v e rt h e d o c t r i n eo w n e r s d o c t r i n e 第一章绪论 1 1 研究意义 社会主义市场经济既有竞争，有机会，同样也充满着风险，要求人 们要有风险意识。商业风险就交给当事人自己来分配，是当事人自己的 事务。而合同法上所指的标的物毁损灭失的风险，指在双务合同中因不 可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损灭失，如盗窃、火灾、 沉船、破碎、渗漏、碰撞、受潮、受热、发霉、变质等等。这种风险的 分配确实关系到合同双方当事人的切身利益，成为买卖双方当事人关注 的问题，也是合同法重要问题，如果在合同中没有规定当事人之间就会 产生纠纷。为了填补合同的漏洞，帮助当事人在订立合同时有一个借鉴， 帮助当事人分配不幸以减少纠纷，合同法规定了风险负担规则。风险负 担规则不仅在衡平利益，保护交易安全，实现公平原则，节约交易成本， 促进经济快速健康发展具有重要的现实意义。 有关标的物毁损灭失风险负担制度，世界各国有两种立法例，理论 上可归纳为两种学说，即所有权主义与交付主义。提倡所有权主义的学 者认为“天灾归于所有人”，故将标的物风险负担制度与物权变动模式联 系起来分析各国立法，因此，找不出买卖合同与其它双务合同在有关风 险负担制度方面的共同点，显示不出隐藏在制度背后的价值取向以及司 法理念，以至于造成了理论上的混乱和实践中截然相反的结论。在我国 合同法分则中，有关买卖合同风险负担规则有详细的规定，而其他合同 中风险负担规则却没有相关规定，风险负担制度是合同法的共性问题。 本文将风险负担制度与所有权相分离而成为独立的制度，总结出三项立 法指导思想一一意思自治原则、惩罚性原则、利益与风险相一致原则， 从而将买卖合同与其他合同在标的物风险负担方面统一起来，在合同法 分则归纳出各个合同的共同点。这不仅减少了理论上的混乱，而且将合 同法更加体系化、规范化，在理论上具有重要的意义。本文根据上述理 i 论上的分析，依据上述理论分析了容易让人产生混乱的各种特殊合同中 风险负担问题，以求在我国立法以及司法实践中有所裨益。 1 2 研究范围与方法 本文主要侧重于合同法分则中移转标的物的双务合同中，当标的物 产生了不可归责于双方当事人的事由而产 由谁承担的问题。在完成本文过程中，笔 各国立法规定中分析了两种不同立法例， 纳和比较研究，阐述了标的物毁损灭失风 生毁损灭失时该不幸 者搜集了大量的文献 对各专家学者观点的 险的立法指导思想， 的风险应 资料，从 分析、归 再根据这 一思想指导了具体实践，避免了理论上实践上的混乱。在分析中笔者相 继使用了比较的方法，即标的物毁损灭失风险负担与违约责任制度的比 较，外国两种立法例的比较，两种学说的比较，买卖 同的比较等等。还适用了归纳推理的方法，从比较中 制度中普遍适用的立法指导思想，最后适用了理论联 上述分析运用到具体的司法实践中，解决实际问题。 成熟的风险负担规则，为了将合同法分则更加体系化 自己微不足道的努力，希望对立法与实践能有所帮助。 2 合同于其它双务合 归纳出在风险负担 系实际的方法，将 笔者试图构建更加 、规范化，做出了 第二章标的物毁损灭失风险负担的概述 2 1 标的物毁损灭失风险负担的概念及特征 2 1 1 风险及风险负担的概念 在现代合同法中，所谓风险是指在双务合同中因不可归责于双方当 事人的事由而造成标的物的毁损灭失，如盗窃、火灾、沉船、破碎一渗 漏、碰撞、受潮、受热、发霉、变质等等。而所谓风险负担是指这种风 险应当由谁负担的制度，即标的物发生意外毁损灭失时，由合同哪一方 当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项民事法律制度1 。风险负担 法律制度主要包括两个方面的内容：一是风险负担的归属，即风险应由 合同的两个或两个以上当事人中的哪一方承担：而由哪方当事人承担又 取决于一个明确的时间点，也就是风 时起移转给某一特定的当事人承担。 险负担移转的时间点，即风险从何 二是负担风险的当事入应承担何种 具体的法律效果2 。风险移转与风险负担是既有联系又有区别的概念， 险移转是对风险的动态考察，而风险负担则是对风险在双方当事人之间 进行的静态划分。 在买卖合同中，风险主要指的是标的物或者价金的风险。从买受人 的角度看，在标的物发生毁损灭失的情况下，他仍然要支付价金：而出 卖人的角度看，则是标的物的风险。价金的风险实际上是标的物毁损灭 失造成的，两者其实是一回事，一个问题的两个方面。买受人的价金风 险实际上也可以称为标的物的风险，因为其支付了价金而不能获得该标 的物，这实际上是标的物的风险。所谓“买卖法的目的就在于把基于合 同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”3 但标的物毁损 灭失的风险，不仅只存在于买卖合同，其它合同中也可产生，是合同法 的共性问题，如租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同等中也存在 着风险负担问题，只不过在其他合同当中这种风险是以费用、报酬的形 1 土利明风险负担f q 题探讨 载于台同法评论2 00 4 年第1 辑 2 易军、宁红丽著台同法分则制度研究人民法院出版社 3 冯大同：国际货物买卖法，对外经济贸易出版社，、t9 9 3 年舨 3 式出现。， 2 1 2风险负担的特征 标的物毁损灭失风险负担制度概括起来，有如下特点： ( 1 ) 风险发生在双务合同中 所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同。因为在 单务合同中没有对价的支付，标的物毁损灭失以后，没有支付对价的一 方并不会因此而受到损失，而对于支付标的物的一方而言，本来支付是： 其应承担的单方义务，所以对他来说，承担标的物的损失并没有违反其 意愿。所以在单务合同中，研究风险负担问题是没有意义的。双务合同 又可分为移转标的物所有权的合同和不移转标的物所有权的合同，前者 是指买卖合同，而后者是指除买卖合同以外的其他双务合同，如租赁合 同。保管合同，运输合同。两者区分的意义在于有关标的物毁损灭失方 面所适用的规则不同。 ( 2 ) 风险是指标的物的毁损灭失等实际损害 合同法上的风险是一个特定的概念，它不同于交易中的风险概念。 在交易中，当事人都会遇到各种可以预知或不可预知的商业风险，对此 种风险理所当然应当由交易当事人来承担。法律不能保证每一个当事人 都能从交易中获利，也没有必要为他们设立一些规避正常商业风险的规 则。但是，合同法中研究的风险，主要是指标的物的毁损灭失等意外损 失。所谓意外是指不是可归责于当事人双方的原因而发生的毁损灭失。 所谓毁损是指货物因碰撞、受潮、受热等原因而造成的损坏。所谓“灭” 是指完全丧失：“失”是指物的损害、损失。当然在买卖合同之外，也会 存在一些非物上的风险，例如演出合同中演员因意外的疾病无法出演、 雇用合同中雇员因意外交通事故丧失劳动能力等。由于我国合同法采取 严格责任，在出现这些风险以后仍然要履行不能的债务人负担违约责任， 这些问题只是涉及实际履行责任的免除问题。所以合同法规定的风险， 主要限于标的物的毁损灭失等实际损害。也就是说，在发生标的物毁损 灭失的情况下，则法律要区分发生毁损灭失的原因从而确立承担损失的 规则。如果这种损害是因为交易当事人一方或双方当事人有违约行为而 4 引起的，在此情况下应当由违约责任来处理。如果损害是非因违约行为 而引起的，而是因不可归责于当事人双方的原因，如自然灾害等造成的， 则将有可能根据风险负担的规则来分配损失。 风险主要是标的物毁损灭失的风险，但又不限于价金，还包括费用 和报酬的损失。例如因为承租人租赁的房屋毁损灭失造成的损失，承租 人是否支付租金，这也是一种风险。依据我国合同法第23 1 条规定，这 两种损失都要由出租人负担，可见出租人承担两种风险。一是标的物毁 损灭失风险，二是租金的风险。除了上述损失以外，不应当包括有关的 期待利益的损失以及违约金的支付等责任的落空，因为任何责任的被免 除都不是风险负担要解决的问题，而属于违约责任的范畴。 ( 3 ) 风险是因为不可归责于双方当事人的事由而产生的 所谓不可归责于双方的原因，也就是说双方当事人没有法定或约定 的原因对损害的后果负责。风险都是一种偶然的、不可预测的事件而造 成的，风险的发生具有极大的不可预测性。对这种实际发生的风险，如 果当事人在合同中明确约定无论是基于何种原因而导致标的物毁损灭 失，合同一方当事人( 如受托人、保管人等) 都要承担损害赔偿责任， 则主要通过合同确定了损失和责任的分担，在此情况下就必须要依据合 同来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。如果当事人没有在合同 中约定损失的分担问题，而依据法律的规定从引起标的物毁损灭失的事 由中又不能确定当事人一方或双方具有违约行为或过错，则将要发生风 险的分担问题。 所谓不可归责于双方当事人的事由，具体来说，包括两种情况： 一是因不可抗力的原因导致标的物的毁损灭失。所谓不可抗力，是 指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，例如，地震、洪水等。 根据我国合同法第ll7 条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可 抗力的影响，部分或全部免除责任”。不可抗力是法定免责事由，但因不 可抗力而导致的标的物的毁损灭失的损失究竟应当由谁来承担，则是违 约责任制度所无法解决的问题，必须要通过风险负担规则来解决。 二是意外事故导致的标的物毁损灭失。所谓意外事故，是指非因当 5 事人的故意或者过失，是由于当事人意志以外的原因，而偶然发生的事 故。例如意外的大火导致建筑材料被烧毁，因为冰雹导致农作物被损坏 等。我国合同法实行严格责任，不承认意外事故可以成为免责的事由， 但在某些情况下，合同法又针对一些特殊的合同规定了过错责任，例如 合同法第2 65 条规定，“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成 的工作成果，因保管不善造成毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任”。 如果确实是因为意外的火灾导致建筑材料被损坏，很难确定该损失是由 承揽人的保管不善造成的，在此情况下，并不能根据合同法上述第2 6 5 条的规定要求承揽人承担违约责任，而只能根据风险负担的原则来合理 分配已经发生的损失。据此可见，在当事人没有事先约定，也不可能事 后来约定损失的分配，或依据违约责任制度来追究当事人的违约责任的 情况下，要依据风险负担的规则在当事人之间合理分配损失。 关于第三人的行为造成标的物的毁损灭失能否作为风险? 笔者认为 对于第三人的行为合同当事人无法预知也无法避免，系当事人意志以外 的原因。根据侵权法理论，应当由行为者一一第三人承担责任。但根据 合同相对性原则，合同仅对双方当事人发生法律效力，当事人只能根据 合同向对方提出请求，因合同而发生的标的物毁损灭失的风险也应由合 同双方当事人承担，与第三人没有关系。当然，承担风险的一方对第三 人的追偿权以及第三人应承担的侵权责任与风险负担相距甚远。 2 2 标的物毁损灭失风险负担与违约责任的比较 对合同缔结后标的物毁损灭失的现象，合同法是通过违约责任与风 险负担两项制度来共同规制的，即如果标的物的毁损灭失是由可归责的 事由所至，则由违约责任制度来解决，而如果是由不可归责的事由所至， 则由风险负担制度来解决。风险负担与违约责任具有一定的共性，即两 者都发生在合同嗣后不能正常履行的场合，都是分配合同不能正常履行 所致损害的法律制度4 。在社会生活中，某一合同标的物毁损灭失，既可能 由可归责于当事人的事由所致，也可能由不可归责于当事人的事由所致， 此时，违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创 4 刘桂祥合同履行与风险负担制度载法律适用2 0 0 0 年9 期 6 设的法律制度。因此，这两项制度都是不可或缺的，正是这两项制度分工 配合，才能圆满地规制因标的物毁损灭失而可能在当事人之间产生的纠 纷。这同时也说明，在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担， 风险的负担也不影响违约责任的承担。两种制度的区别主要表现在： ( i ) 主旨不同。违约责任作为债务不履行的法律后果，其主要功能 在于制裁违约行为，督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。 违约责任体现了国家法律对不履行债务行为的一种制裁，它是国家强制 债务人履行合同债务的法律手段，是道德和法律谴责与否定违约阿- 集中 表现；而风险负担完全不具备这些品格，它是合理分配不幸损失的法律 措施。所以，已经符合违约责任构、成条件的，应当适用违约责任，不能 适用风险负担规则。并且，一些学者所称的所谓“风险责任”，是一个不 准确的概念，因为责任是国家对不履行义务的行为人进行制裁的后果， 而风险负担是对不幸损害合理分配，它以不幸损害的发生不可归责于当 事人为前提，因此，不存在义务违反的问题。 ( 2 ) 危险的发生是否可归责于双方当事人。区分违约责任和风险负 担，关键是要确定一定损害的发生是否是因为当事人方或双方的违约 行为造成的，或者当事人是否具有过错，风险负担制度解决的只是在当 事人双方都无过错的情况下，标的物发生意外的毁损灭失应当由谁来承 担的问题，此时标的物的风险与双方当事人任何一方的意志无关，负担 意外风险本身并不是一方向另一方承担。而违约责任解决的是在一方违 约的情况下，违约方向非违约方所应承担的责任问题。发生意外风险的 情况下，双方当事人均无过错，而在发生违约的情况下，违约方是有过 错的。 ( 3 ) 适用范围不同。违约责任适用于任何类型的合同，它是普遍 适用的，而风险负担制度只适用于双务合同中交付标的物的合同。 ( 4 ) 适用的原则不同。违约责任采用严格责任和过错责任，我国合 同法总则中确立了严格责任，而在合同法分则中规定了过错责任，但对 风险负担而言，因为主要是对一种不幸的损害进行合理的分配的规则， 其适用的前提是损害不可归责于当事人双方或任何一方，因此对损失的 ， ， 7 分担采取公平原则。违约责任的归责原则直接决定违约责任的承担，即归 责原则之内的标的物的毁灭发生违约责任，此外则发生风险负担问题，因 此，违约归责原则就成为违约责任与风险负担的分界点，违约归责原则不 仅决定了违约责任的范围，而且同时也决定了风险负担的范围，即两种制 度以违约归责原则为轴心，在调整范围上存在着此消彼涨的关系5 。从而， 当违约归责原则发生变化时，两种制度的适用范围也应作出相应的调整。 在我国违约责任的一般归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的条 件下，由于违约责任的适用范围扩张了，风险负担制度的适用范围也应相 应地缩小。 2 3 标的物毁损灭失风险负担制度的各国立法 早在罗马法时期，优士丁尼国法大仝规定自合同成立时起货物风险 移转到买方，该原则对十五世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分 的目的是让买方尽可能早地接管货物，风险变成怠于收取货物的买方应 付的代价6 。综观古今中外世界各国或者各地区，关于买卖合同中风险负 担规则的立法大致有两种立法例，也可称为标的物毁损灭失风险的两种 学说，即所有权主义和交付主义。前者是使标的物毁损灭失的风险负担 的转移与标的物所有权的转移相统一；后者将标的物毁损灭失的风险负 担与标的物所有权的，归属相脱离，从而使标的物毁损灭失的风险负担的 转移与标的物所有权的转移相分离。无论风险负担采用哪种立法方式， 均是任意性规定，都允许当事人之间在合同中协商约定，在此种约定不 违反法律规定的情况下，约定优先。 2 3 1 与标的物所有权转移相统一的立法例 法国民法典第15 8 3 条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成 立时即发生所有权的转移7 。与此相适应，并依据该法典第1 l3 8 条篇2 款 的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规则“自物件应交 。易军违约责任与风险负担载民商法律网 “李巍：联台国国际货物销售合同公约评释，法律出版社2 0o2 年版。 7 法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1 、如果买卖的标的物是种类物 则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2 、对于附条件的买卖 如实验买卖，则必须待买方表示确认后所有权转移于买方；3 、买卖双方可在台同中规定 所有权转移的时间。 8 付之日起，即使尚未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损 的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”只要双 方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损灭失的风险也 一并转移，从而使标的物毁损灭失的风险与标的物所有权的转移相关联， 并最终在标的物毁损灭失的风险分配上，采所有人主义。法国民法典、 意大利民法典以及日本民法典在标的物毁损灭失风险负担的转 移和确认规则上也类似。 英美法系的代表国家英国，在18 9 3 年货物买卖法中，将买读合 同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖 人的交付行为，因而关于标的物毁损灭失的风险负担的转移规则为：“除 另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时为 止。但财产权一经转移给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买 方承担。”8 该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的转移与标的物 毁损灭失的风险负担的转移相统一的立法意图。 2 3 2 与标的物所有权转移相分离的立法例 德国民法典第4 4 6 条。该条规定：“买卖标的物一经交付，物的 意外灭失或者意外毁损的风险转移于买受人。自交付时起，物的收益归属 于买受人，物的负担也由其买受人承担。”该法第4 4 7 条第1 款对于寄售 合同的风险负担规定为：“如果应买方的要求卖方交付标的物变更原履行 地的，只要卖方将标的物交付给承运人或其他执行人和机构，风险由买 方承担。”我国台湾地区借鉴德国的规定，“买卖标的物之利益及危险， 自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。” 瑞士债务法第18 5 条规定，除当事人另有约定外，已特定化货 物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标 的物毁损灭失风险负担的移转相分离。这里的特定化也就是交付的表现 形式。 美国统一商法典将标的物的风险负担与所有权相分离，把损失 风险看作一个脱离了所有权的独立问题。第一、当合同要求或授权卖方 8 习：利明风险负担问题探讨 戟于合同法评论20 0 4 年第1 辑 9 承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方 将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权 利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的 地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适 当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。 第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下 列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保 管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2 5 0 3 条第4 款第b 项所 规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。第三、除了前 述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方： 否则，风险在提示交付时转移至买方。该条同时还确认，当事人的约定 具有优先的效力。该法典就有关试用的条款和违约时风险承担的条款的 特别规定，同样具有优先效力。英国也开始接受美国统一商法典所 新确定的此项原则9 。 联合国国际货物销售合同公约。该公约第6 9 条第l 款规定：“在 不属于第6 7 条( 涉及运输的风险转移) 和第6 8 条( 在途货物风险转移) 规 定的情况下，从买方接受货物时起，或买方不在适当的时间内这样做，则 从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买 方。” 我国合同法颁布之前，我国法律关于风险负担的规则并没有确立一 个明确的标准。只在民法通则中规定，财产所有权从财产交付时起 移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外，有的学者根据这一条 认为我国法律对风险负担采取的风险随所有权移转的规则。笔者认为虽 然在大多数情况下货物的风险随交付而移转与所有权移转的结果相同， 但两者毕竟是不同的概念，不同的制度。我国新合同法颁布后，确立了 风险随交付移转的规则，即风险的移转与所有权相分离的立法例。该法 第14 2 条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承 担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。 王轶 论买卖合同标的物毁损灭失风险负担载民商法律网 1 0 2 3 。3 对两种立法模式的分析 有学者认为：物权变动模式影响着买卖合同标的物毁损灭失的城险 负趋势立法设计，而燕都可鼠秘投变黎模式斡角度去发攘其立法设诗的 本意，去评判奠立法设计的优劣，胡采债权意思主义的法国琵法熟、 意大利民法典、日本民法典认为当事人意思表示一致视为转移所 有较和转移拣豹翱毁攒灭失鼠随时闻，既及将标的辘t | 籍有投的移转系手 甄囊合同双方当事a 意刚的荚雕1 8 9 3 年盥物买卖法，采物权形式主 义的德国等，均规定所有权移转与风险移转觌则一致，并最终采所- 有入 主义一。 笔者认为所有权穆转与标的蚴毁损灭失风险的移转是两个概念，两 种法律制度，并不与物权行为理论联系在一起。特别是备国均规定，所 有投移转与标魏耪甄陵的移转为任意性按定，在当事人仗莸其串静种 制度进行约定，而对另外一种制度不进行约定的情况下就会发生所有权 移转与风险穆转鞠脱离，那蛾不知道是暴所有权主义述是交付主义，这 也说明所存粳与风险转移并没有必然联系。铆如“合阍中约定，恁总表 示一致列所有权转移，而该国法律蜘定交付视为风险转移，则所有权与 风险的移转将发生分离。允许当枣a 裁风鲶转移阍题谶毒予鳕定，歪是因 为标的物的风险已经独立化，他有自己独立的存在空问和流转方式，这 也是从另一个恻面反映出，风险负担制度在民事责任体系中独立地位的 瑗论嚣求和实践溅灏。鲞然，交付主义与联誊入主义在许多跨况下会发 生重台，尤熟是在动产燕冀中，囡交付会发生所有权的变动“。德两者币 完全摆嗣，两者在某些隋况下可能发生分离。例如买方邂收标的物时标 的镑尚来交槽，赝有投米转移毽风险已经发生转移；又如卖方在缳馨所 有权的情况下，标的物已经交付，风险已随交付转移，但所有权米转移。 “风险与所霸权是两项不同的制度。他们服务于不同纳利益。所有权转 移的时问主要涉及当事人中匏债权a 的利益，碡风险转移潮凌定买方应 在何时无条件的支于寸价套。”正嘲为如此，即使那些把所有权转移与风 险转移联系在一起的氆家，法律也允许当事a 通过协议把所有权与风馥 o j 三鞲基手台趱翦秘较交动和最礁煎挺戴于民裔潍律蕊 王利明著风险负担载于合同法耕闯题研究中国社会科学出版社 2 施米托夫菪越藩文选译国际贸翕法文选中国突酉科全书出版社19 93 年第l 版 l l 转移区别开来。例如，不动产所有权可以在交付以后因没有登记而所有 权不能发生移转，而对于特定物的买卖，双方可以在合同中约定合同订 立时起所有权发生移转，但交付可以在以后的任何一个时间内发生”。 所有权转移和风险转移是两种不同的制度，特别是在采交付主义的国家， 所有权转移和风险转移各不相干，不可将两者混为一谈。 3 史尚宽债法总论19 8 8 年版 1 2 第三章标的物毁损灭失风险负担制度的价值分析 3 1标的物毁损灭失风险负担制度的理论基础 3 1 1 两种学说的概述 有关标的物毁损灭失风险负担，与各国立法相对应，可以总结出以 下两种学说，即所有权主义、交付主义。 一 所谓“所有权主义”，是指买卖合同标的物的风险卣所有权人负担， 以所有权转移的时间为风险转移的时间，无论实际占有是否转移，该观 点将标的物毁损灭失风险移转与所有权移转统一起来，此种立法以法国、 英国为代表“。 所谓“交付主义”，是指标的物的风险由占有人负担，以物的实际交 付时间作为标的物风险转移的确定标志，而不论标的物的所有权在何时 转移”。该观点将风险转移与所有权转移区分开来，不论标的物所有权是 否已经转移，均由“实际占有人承担风险”。此种立法以德国、美国为代 表，联合国国际货物销售合同公约也采纳了“交付主义”。 _ 些学者认为，标的物毁损灭失的风险负担采所有人主义，其合理 性体现在”： ( 1 ) 所有权是最完整的物权，只有所有权人才对该物享有占有、使 用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的 原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。 ( 2 ) 转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根 本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果， 是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险 自然也应随之转移。 ( 3 ) 风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定 h 赵家仪、陈华庭著我国买卖含同中的“交付”与“风险转移”民商法律网 。5 赵家仪、陈华庭著我国买卖合同中的“交付”与“风险转移” 民商法律刚 | 6 孙美兰：论国际货物买卖中货物损失风险的转移，载梁慧星主编：民商法论丛第8 卷 1 3 支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据 是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移 给买方后，风险才由买方承担方为合理。 一些学者认为，标的物毁损灭失风险负担应采交付主义。其合理性 在于： ( 1 ) 可以有效地避免标的物现实占有人风险发生上的道德风险，形 成控制风险的有效激励。可以促使标的物现实占有人更谨慎地管理标的 物，虽然理论上标的物的风险发生不可归责于任何一方当事人，但在许 多场合下，风险发生的概率高低往往与占有人所尽到的对标的物管理的 谨慎程度有关。因为标的物归谁占有，谁才有最大的方便去维护财产安全 防止财产的风险发生，而不占有财产的所有人一般来说维护财产是有困 难的。所以以交付作为确定风险转移的界限，有助于督促占有人积极地保 护财产。 ( 2 ) 在发生交付后，买受人既然已置于买受人的管领范围，则所有 权虽然未移转，但仅属该物之归属问题而已，买受人既已承受该物之利 益，就不能再让出卖人负担危险。占有标的物本身就对标的物享有一定 的利益，因此由占有人负担风险是公平合理的。如果所有人在交付标的 物后仍承担风险或者在买受人未见