（民商法学专业论文）论《商事通则》立法的可行性.pdf

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客观主义原则和折衷主义原则的区分。主观主义原则既有利于形式意义商法的形 成，又符合近现代民商法的发展规律及权利义务相均衡的法理念，以这一原则作 为商主体法立法基本原则，将使商主体法立法更具可行性。此外，商事通则 商主体法应关注普遍适用于各商主体单行法的一般性法律规则，包括商主体的概 念、商事登记法律制度、商事人格权法律制度和商事账簿法律制度等主要内容。 再次，从商行为法立法的角度考察。单纯的主观主义原则使商行为立法的可 行性受到质疑。运用客观主义原则，尤其是运用历史法学的方法对商行为理论分 类中的“绝对商行为”和“相对商行为”加以区分后，可以充分说明商行为法立 法的可行性。商事通则商行为法主要包括三种商行为法律规则，即“商行为 一般规则”、“相对商行为规则”和“绝对商行为规则”，其中前两类规则是通过 对相应的民法一般性规则和具体规则的补充、变更和排除而实现的，第三类商行 为规则主要是通过对合同法中各种绝对商事合同法律规则的整合而实现的。 关键词：商事通则；立法模式；商主体；商行为 山东人学颇l 学位论史 a b s t r a c t g e n e r a lp r i n c i p l e so fc o m m e r c i a ll a w ：w h i c hi sd i f i e r e n tf r o m c o m m e r c i a lc o d e ，i sp u tf o r w a r db yc h i n e s ec o m m e r c i a ll a ws c h o l a r s s c h o l a r sr e g a r di ta sg e n e r a lr u l e so fc o m m e r c i a ll a w , w h i c hc o m m a n d s s e p a r a t ec o m m e r c i a lr e g u l a t i o n s i ts h o u l dc o n c e r ng e n e r a lm a t t e r si n c o m m e r c i a lr e l a t i o n sa n dp r o v i d eg e n e r a lr u l e st h a tr e g u l a t ec o m m e r c i a l r e l a t i o n s w 宅h a v en o ty e ts t u d i e dt h el e g i s l a t i v ef e a s i b i l i t yo ft h i ss t a t u t e l a wd e e p l y t od i s c u s st h el e ，g i s l a t i v ef e a s i b i l i t y , w ec a na d o p tt h em e t h o d o fl o g i c a l p o s i t i v i s m ，t h em e t h o do fc o m p a r a t i v el a wa n dt h em e t h o do f h i s t o r i c a lj u r i s p r u d e n c e c o n s i d e r i n gt h el e g i s l a t i v em o d eo fc o m m e r c i a l l a w , c o m m e r c i a ls u b j e c tl a wa n dc o m m e r c i a la c tl a w , w ec a nc o m et ot h e c o n c l u s i o nt h a tg e n e r a lp r i n c i p l e so fc o m m e r c i a ll a wi sf e a s i b l e f i r s t ，t a k i n ga c c o u n to ft h el e g i s l a t i v em o d e i nt h ec o u n t r i e st h a t a d o p ts e p a r a t i o no fc i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w , c o m m e r c i a lc o d eh a s b e i n g f a l l e nt o p i e c e s i t h a sb e c o m e g e n e r a lr u l e s t h a t r e g u l a t e c o m m e r c i a lr e l a t i o n s i nt h ec o u n t r i e st h a ta d o p tc o m b i n a t i o no fc i v i ll a w a n dc o m m e r c i a ll a w , s o m ec o u n t r i e sb r i n gc o m m e r c i a lr u l e si n t oc i v i l c o d e a sar e s u l t ，t h ec i v i lc o d eb e c a m es ol e n g t h ya n ds ou n o r d e r l y t h eo t h e r st h a tn e g l e c tg e n e r a lr u l e so fc o m m e r c i a ll a we n c o u n t e r e d m a n yp r o b l e m s t h e ya r e n o ta sf e a s i b l ea sg e n e r a lp r i n c i p l e so f c o m m e r c i a ll a w t h ec i v i la n dc o m m e r c i a lc o d e n e g l e c tt h e c o m m e r c i a ls u b j e c ta n dc o m m e r c i a la c tt h a ta r eb a s i c c a t e g o r i e so f c o m m e r c i a ll a w i t e x a g g e r a t e s t h ed i f f e r e n c eo fc i v i lr u l e sa n d c o m m e r c i a lr u l e s i fw er e g a r dt h ec o m m e r c i a ll a wa sav o l u m eo fc i v i l a n dc o m m e r c i a lc o d e ，i tw i l lf a ua w a yf r o mt h ec u r r e n tc o u r s eo f c o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w g e n e r a lp r i n c i p l e so fc o m m e r c i a ll a wc o m p l i e s w i t ht h eb a s i cc a t e g o r i e so fc o m m e r c i a ll a wa n dt h ec u r r e n tc o u r s eo f c o d i f i c a t i o no fc i v i ll a w c o m p a r e dw i t ht h e s et w ot h e o r i e s g e n e r a l p r i n c i p l e so fc o m m e r c i a ll a wi sf e a s i b l e g e n e r a lf r a m e w o r ko fc i v i l a n dc o m m e r c i a ll a wm a k e su sp a ya t t e n t i o nt ot h ec h o i c eb e t w e e n “c o d e ” a n d “g e n e r a lp r i n c i p l e s ”t h o u g ht h et h e o r yo ff o r m a lr a t i o n a l i t y , w ec a n c o n c l u d et h a tg e n e r a lp r i n c i p l e so fc o m m e r c i a ll a wp l u s s e p a r a t e c o m m e r c i a lr e g u l a t i o n si st h em o s tf e a s i b l em o d eo fl e g i s l a t i o nb e c a u s e 2 山东大学硕i + 学位论文 o ft h et h e o r e t i c a lp r i n c i p l ea n ds y s t e mo fc o m m e r c i a l l a w s e c o n d ，t a k i n ga c c o u n to ft h el c ：g l s l a t i o no nc o m m e r c i a ls u b j e c t i n t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，t h e r ea r et h r e el e g i s l a t i v ep r i n c i p l e so n c o m m e r c i a ls u b j e c tl a w , t h a ti s ，t h ep r i n c i p l eo fs u b j e c t i v i s m ，t h e p r i n c i p l eo fo b j e c t i v i s ma n dt h ep r i n c i p l eo fe c l e c t i c i s m t h ep r i n c i p l eo f s u b j e c t i v i s mi sn o to n l yi nf a v o r o ft h ef o r m i n go ff o r m a l i s t i cc o m m e r c i a l l a wb u ta l s oa c c o r dw i t ht h er u l eo f e v o l u t i o no fc i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a n dt h en o t i o no fe q u a l i t yb e t w e e nr i g h ta n do b l i g a t i o n i fw ec a na d o p t t h i sp r i n c i p l ea st h ef o u n d a t i o n a lp r i n c i p l e ，t h el e g i s l a t i o no nc o m m e r c i a l s u b j e c ti s m o r ef e a s i b l e a d d i t i o n a l l y , t h ec o m m e r c i a ls u b j e c tl a wi n g e n e r a lp r i n c i p l e so fc o m m e r c i a ll a ws h o u l dc o n c e r nt h eg e n e r a lr u l e s t h a ta c to ns e p a r a t ec o m m e r c i a ls u b j e c tl a ww i d e l y i ts h o u l dc o m p r i s e t h e c o n c e p to fc o m m e r c i a ls u b j e c t ，l e g a l i n s t i t u t i o no fc o m m e r c i a l r e g l s t r a t i o n ，l e g a li n s t i t u t i o no fc o m m e r c i a lf i g h to fp e r s o n a l i t y , l e g a l i n s t i t u t i o no fc o m m e r c i a la c c o u n tb o o k t h i r d ，t a k i n ga c c o u n to ft h el e g i s l a t i o no nc o m m e r c i a la c t s i n g l e p r i n c i p l e o fs u b j e c t i v i s mm a k e sa g a i n s tt h el e g i s l a t i v ef e a s i b i l i t yo f c o m m e r c i a la c tl a w t h ep r i n c i p l eo fo b j e c t i v i s mc a ne x p l a i nt h e l e g i s l a t i v ef e a s i b i l i t yo fc o m m e r c i a la c tl a w e s p e c i a l l y , w es h o u l d d i s t i n g u i s hb e t w e e na b s o l u t ec o m m e r c i a la c ta n dr e l a t i v ec o m m e r c i a la c t w i t ht h em e t h o do fh i s t o r i c a lj u r i s p r u d e n c e t h ec o m m e r c i a la c tl a wi n g e n e r a lp r i n c i p l e so fc o m m e r c i a ll a ws h o u l dc o m p r i s et h r e ek i n d s o f r u l e so fc o m m e r c i a la c t ，t h a ti s ，“g e n e r a lr u l e so fc o m m e r c i a la c t ”，“r u l e s o fr e l a t i v ec o m m e r c i a la c t ”a n d “r u l e so f a b s o l u t ec o m m e r c i a la c t ” a m o n gt h e m ，t h e f i r s ta n dt h es e c o n da r ef o r m e d b yp r o v i d i n g ， m o d i f y i n ga n de l i m i n a t i n gt h eg e n e r a la n ds p e c i f i cc i v i lr u l e s t h et h i r d i sf o r m e db yr e o r g a n i z i n gr u l e so fc o m m e r c i a lc o n t r a c ti nc o n t r a c tl a w k e yw o r d s ：g e n e r a lp r i n c i p l e s o fc o m m e r c i a ll a w ；l e g i s l a t i v e m o d e ；c o m m e r c i a ls u b j e c t ；c o m m e r c i a la c t 3 山东大学硕l ：学位论文 论商事通则立法的可行性 第一章导论 一、研究背景 自上世纪8 0 年代以来，在中国中断了十余年的法制建设重新开启，各级立 法机关都进行了大规模的立法工作，其中，民商事立法尤为突出、活跃。由于现 代化建设尚在进行时状态，改革不止，则社会生活未有定式、经济关系变动不居， 故民商法法典化的进程暂时搁置。改革开放2 0 余年来，我国民商法一直采单行 法立法模式，出台了众多重要民商事法律，如属民法领域的继承法、专利法、商 标法、著作权法、担保法、合同法、婚姻法等，属商法领域的海商法、公司法、 票据法、保险法等。此外，1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国民法通则，规定了 民事立法的基本原则和基本制度，处于民商事法律基本法的地位。在经历了2 0 年民法通则统领民商单行法之后，1 9 9 8 年起，民法典的起草工作逐渐启动，业 已形成多部“学者建议稿”以及全国人大法工委于2 0 0 2 年9 月1 4 日完成的民法 典各编“室内稿”。 回顾2 0 余年的民商法立法进程，最基本的特征可以概括为：民事立法活跃 而有序，并趋向于法典化模式，商事立法活动活跃但无序，且缺乏商事立法模式 的整体性思考。在民商事法律重建初期，民法、商法均是以单行法模式演进的。 但透过表象可以看到，我国民法之所以长期以来未完成法典化的整合，原因只在 于法典的社会基础尚不具备，而在学术上，法典化的立法模式从理论上从未受到 质疑。如恩格斯所言“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”， 换言之，民法立足于市民社会，然而正如邓正来先生所言：1 9 7 8 年改革开放以 来，随着国家行政权力从社会经济领域的部分撤退，社会生活的逐渐非政治 化和商品经济的迅速发育，国家与市民社会的二元化开始进行，中国市民社会也 正在起步营建。 这就决定了法典化的民法立法模式的条件日渐成熟，近年来关 于民法典的研究热潮也说明了这一点。但我国商法始终以单行法模式立法的原因 不在于不具备社会基础作为一般私法的民法的社会条件成熟也意味着对作 为特别私法的商法整合的社会条件成熟而在于商法立法模式学术研究上的 缺失。商事立法始终是在民法学者所倡导的民商合一，商法作为民法特别法并以 单行法模式立法这一语境下进行的，这已然成为一种思维定势。 民法法典化的进程需要审视商法立法模式，这是任何一部民法典出台都要解 决的首要问题；商事单行法中的立法冲突( 如商事登记制度) 与立法空白( 如规 。 德】马克思崽格斯：马克思恩格斯选集第4 卷，人民 f ；版社1 9 7 2 年版，第2 4 8 贞。 o 邓i 卜柬；f “民n 会的理论研究，中国政法大学f ；版社2 0 0 2 年第1 版，第1 2 页。 4 山东大学硕上学位论文 制商行为的特殊规则的缺失) 同样需要反思商法立法模式。商事通则作为一 种全新的商法立法主张正成为商法学研究中的热点。 二、研究现状 最早提出进行商事通则立法的江平教授认为，有关商法总则的立法可以 有两种模式可循：一是在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一。二是在民 法典外另立一部商事通则，依照当初民法通则模式，将商事活动原则、商事权利 ( 包括商业名称、商业信用、商业秘密等) 、商事主体以及商事企业的基本形式、 关联企业、连锁企业等、商业账簿、商事行为、商业代理( 包括内部经理人代理 以及外部各种销售代理，如独家代理等) 加以规定。第二种模式更为简便可行。 回可见，江平教授将商事通则定位为商法总则。 王保树教授认为，商事通则是指调整商事关系的一般性规则。商事通则涉及 整个商事领域，它对商事关系的调整虽不具有全面性，但调整商事关系的触角可 以伸向不同的商事领域，强调其调整的一般性。并且，对其他商事单行法律的调 整有统率或补充的作用。换言之，它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法 律未曾提供而又非常必要的一般性规则。o 石少侠教授在提出制定商事通则的建议时指出，意图通过制定民法典来解决 商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草的民法典不仅不可 能囊括商法分则的内容，也不可能包括商法总则的全部内容。解决单行商事法律 缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。 石少 侠教授所提倡的商事通则同样定位于商法总则。 近年来的研究使商法学者对商事通则的定位基本达成一致，即统率商事单行 法的商法总则，内涵为商事一般性规则，外延大致涵盖商法基本原则，商主体法 l 中的商事登记制度、商号制度、商业账簿制度等，商行为法中的商事代理、各种 商事合同、商事留置等特殊规则，等等。但处在理论设想阶段的商事通则立 法在多大程度上是可行的，尚缺乏系统论证，本文的研究目的就在于实现商事 通则立法从必要性研究向可行性研究的过渡。 o 江平：中国民法典制定的宏观思考，载 法学2 0 0 2 年第2 期。 o t 保树：商事通则：超越民商合一与民商分市，载法学研究2 0 0 5 年第1 期。 。石少侠：我固心实行实质商法主义的民商分立兼论我吲的商事证法模式，载法制弓社会发展 2 0 0 3 年第5 期。 5 山东大学硕上学位论文 第二章商事通则立法模式的可行性 导论中提到我国商事立法存在着对立法模式关注不足的缺陷。实际上，在理 论层面，关于商事立法的模式已存在多种既成学说，我们不妨对现有的各种商法 立法模式作出评析、甄别，总结规律，发掘合理因素，探索具有可行性、科学性 的商法立法模式。 世界范围内，大陆法系关于民商事立法，存在着民商分立与民商合一之争， 这种立法模式的差异缘于大陆法私法理论中“私法一元论”与“私法二元论”的 分野。在英美法国家的商法立法中，最让人津津乐道的是美国统一商法典模 式，尽管有学者盛赞道，统一商法典的成功，重新解释了商法典的体系，为 世界范围内各国编纂商法典，树立了信心，提供了榜样。但从一国法律体系的 角度来看，美国统一商法典是在美国没有大陆法系那样的民法典的背景之下 制定的，其中包含了大量大陆法系国家民法典尤其是合同法中的内容，并非纯粹 意义上的商法典。 对这种实用主义指导下的英美法系法典在体系上的借鉴，必 定打乱以理性主义为指导，以逻辑性见长的大陆法系私法体系。因此，对该法典 的借鉴主要是其先进的制度设计，而在更为宏观的层面，本文就不对美国统一 商法典作立法模式层面的详尽论证了。 除了以上世界流行的商法立法模式之外，我国学者也提出了一些各具特色 的、针对商法立法模式的设想，例如本文所研究的商事通则立法模式，以及民商 法典模式、民商法律总纲模式。本章内容就是在宏观层面论证商事通则在立 法模式上的可行性，论证思路是通过对各种商法立法模式的发展动向、理论基础、 立法技术等问题的研究，证明商事通则立法在立法模式上具有可行性。 一、民商分立模式的新发展 民商分立是大陆法系国家在处理民法、商法关系时所采取的一种立法模式， 其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中 的民事关系与商事关系。 当代主要大陆法系国家，如法国、德国、日本均采用 典型的民商分立立法体例。对于民商分立与民商合一立法体例之争，无论是在西 方还是中国都经历过且仍经历着激烈的争论，堪称经典的一次是民国时期的“民 商划一”提案审查报告书与日本著名民法学家我妻荣对之的批判，报告书 从历史关系、社会之进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编定标准、编 订体例、商法与民法之关系八个方面论证了民商合一优于民商分立，而我妻荣先 母徐学鹿：什么是现代商法创新中国市场经济商法理论与实践的思考，中国法制出版 2 0 0 3 年第1 版，第1 7 6 贞。 。范健、 二建文：商法论。商等教育出版社2 0 0 3 年第1 版，第2 6 5 页。 o 郭锋；民向舒t 与民商台一理论评析，载中国法学1 9 9 6 年第5 期。 6 山东大学硕士学位论文 生同样是从这八个方面予以反驳。回类似的理论上的争议已是汗牛充栋，在此不 做无谓重复，更有意义的工作是考察主要民商分立国家商法的发展趋势和现实状 况。 ( 一) 民商分立模式新发展概述 法国商法典是现代资本主义国家第一部独立的商法典，是民商分立的真 正标志，对民商分立模式的发展就从这部法典开始。法国商法典分为四编， 第一编商事总则、第二编海商、第三编破产、第四编商事法院。首先，法国商法 典一直存在着分崩离析的趋势。由于法典在制定时就“先天不足”，质量不高， 所以法国一直企图对商法典进行全面的修订，但实际上，这种修订始终是以商事 单行法废止商法典相应条文的方式进行的。法国商法典虽然没有被废止，但 实际上已经仅仅是一些断断续续的分散的或者过时的条文。公司、“集体程序” ( 也就是过去所说的“破产程序”) 、海商法等等都已经另行立法，不再归入商 法典。 其次，除了商法典原有内容脱离法典之外，一些重要的商法规则也是以 单行法立法，而从未进入过商法典，例如保险契约法、有限责任公司法等 等。但是，我们不能根据以上两方面的变化就简单的说这是形式意义商法的没落， 而应当将其看作民商分立立法模式的新发展。由于第二编海商、第三编破产的另 立，以及第三编商事法院的大部分条文被废止，并由司法组织法典所取代， 第一编商事总则成为商法典的主体，商人、商人会计、质押和行纪商、商行为的 证据、汇票和本票等商事制度仍保留下来。由于发生了这种变化，严格的说，现 在的法国商法典只成了整个商事法规中的一个通则部分。而法国商法则形成 了商法典为基础，各单行法为主体的体系，使体系更为完善，理论更为充实。睁当 然，经过发展的法国商法仍然存在问题，正如法国商法学者所说：有时，也曾考 虑将这些分散的法律条文集中归入商法典，但是，如果不对现行的各项法律 条文进行修改，进行这样的法典编纂，意义就很有限。o 可见，对于法国商法来 说，在单行法立法格局已经形成的情况下，重要的问题是如何将保留在商法典内 的分散的条文整合成一部名为“法典”实为“通则”的法律文件。法国商法典 的“通则化”发展规律表明，对于已有相当数量商事单行法的中国商法来说，形 成一部通则性的法律文件是具有可行性的。 德国商法典开创了大陆法系中的德国商法法系，一百多年来这部法典又 经历了如何的发展? 1 9 0 0 年生效时的德国商法典分为四编，第一编总则， 第二编商事公司及隐名合伙，第三编商行为，第四编海商。从商法典颁布到1 9 9 8 o 参见赵万一：商沾基奉问题研究，法律f i 版社2 0 0 2 年版第1 0 8 1 1 2 页。 。【法l 伊大居荣：法围向往( 第1 卷) ，罗结珍、赵洳峰译，法律版社2 0 0 4 年第1 版，第2 1 页。 o 任先行、州林彬：【匕较商法导论，北京人学出版末i2 0 0 0 年第1 版，第1 5 9 页。 。i 法】伊大居荣：法国商法( 第1 卷) ，罗结珍、赵海峰译，法律m 版社2 0 0 4 年第1 版。第2 1 炙 7 山东大学硕上学位论文 年，德国商法典( 不包括海商法在内) ，共有4 0 多处修订，所及条款好几百处。 。目丽的德国商法典的结构是，第编商人的身份、第二编公司和隐名合伙、 第三编商业账簿、第四编商行为、第五编海商( 另行刊载) 。德国商法百年的发 展与法国商法典的发展趋势惊人地相似，就是大量制定商事单行法，而且也是既 包括从商法典中另立而出的股份公司法、海商法等，也包括不曾试图进入 商法典，而从一开始就采单行法模式的票据法等。这样一来，现行商法典除 了第二编公司与隐名合伙还是针对商主体具体问题的特殊性规则之外，其他各编 如商人的身份、商事账簿、商行为，都是针对商事活动的一般性规定，仅具有一 般法的性质。因此，目前的德国商法典与法国商法典相同，也只具有通则的意义， 缺乏了股份公司法、保险法、海商法、票据法这些重要的商事特别法的支持，仅 针对商主体和商行为的一般性规定已使其很难被称为严格意义的“法典”了。 ( 二) 民商分立模式新发展的评价 何谓法典? 众说纷纭。其中一个完整、严格甚至是苛刻的定义来源于英国法 史学家边沁，他认为法典是“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语 精确的综合性法律规定的总和，( i ) 法典必须使用严格一致的术语，结构严谨， 各部分内容之问不能有冲突矛盾之处；( i i ) 应该对一切有可能发生的案件都作 出明确规定，内容应十分完整以致不需用注释或判例的形式加以补充。这样在适 用法律时就不会存在争议。”。这一定义纵然苛刻，但确实准确地揭示了法典的基 本特征，诸如内容完整、严格的逻辑顺序、用语准确，综合性法律规定等。可见， 目前的法国商法典与德国商法典均已不再是严格意义上的法典：商事单 行法的另立使得内容不再完整，缺乏分则内容支持的商人与商行为这两个商法基 本范畴也无法构建起严格的逻辑关系，仅存的有关商人和商行为的零星规范仅仅 体现了一般性而非综合性。当然，我们也看到商法典虽呈衰败趋势，但是另起炉 灶的主要是保险法、海商法、票据法、破产法等商法分则的内容，商人、商行为 这两个形式意义商法必备的范畴以及围绕它们而展开的商事登记、商事账簿、居 间商、行纪商等基本商事制度还是在商法典中保留下来了。因此可以得出结论， 民商分立国家的商法已不再倚重商法典，而是商事单行法，商法典在很大程度上 已经蜕变为关于商事关系一般性规则的通则。范建教授曾总结出商法立法的复合 模式，就是指以商法典为基础，同时又制定各种商事单行法，既能使商法有一个 总的纲领，保持商法体系的完整、严谨，克服纯粹单行立法的松散，又能充分适 应商法多变性和进步性的需要而适时修订。他同时指出，民商分立模式已经或i f 在逐渐转变成这种模式。o 范建教授所说的复合模式在本质上就是商事通则 o 范健：德闺商法：传统框架与新规则，法律m 版社2 0 0 3 年第1 版，第4 2 贞。 op o s t e m ag j b e n t h a ma n dt h ec o m m o nl a wt r a d i t i o n o x f o r dc l a r e n d o np r e s s , 1 9 8 6 4 2 3 o 抱健、i i 建文：向法论；，岛等教育出版社2 0 0 3 年第1 版，第2 1 0 贞。， 8 山东大学硕：j ：学位论文 立法所要倡导的商法立法模式。以法国、德国为代表的民商分立国家的商法发展 趋势与现实状况，以及复合模式成为当今商法的主流立法模式，都证明了商事 通则在立法模式上是可行的。 二、民商合一模式中的分野 民商合一模式是部分大陆法系国家所采用的与民商分立模式相对应的一种 私法立法模式。其理论来源是，1 8 4 7 年，意大利学者摩坦尼利提出“私法统一 论”，主张制定统一的民法典，将商事规范纳入民法之中而不必另行制定商法典。 我国学者普遍认为，自国民政府制定民法典以来，我国始终坚持的是民商合一的 立法模式，目前已经启动的民法典制定工作的基本思路以及已经面世的多部民法 典学者建议稿均是采用民商合一立法模式。但是，与世界上公认的民商合一立法 例，如1 9 1 2 年的瑞士债法典，1 9 4 2 年的意大利民法典相比，我国的民 法典建议稿并不是法典意义上民商合一的民法典，而只是观念意义上民商合一的 民法典。 ( - - ) 大陆法系法典意义上的民商合一立法 瑞士的民商合一体制是通过将商法规范融入债务法实现的。1 9 1 2 年瑞士债 法典实施时，内容包括了现代债法的一般规定契约法的一般规定、侵权法、 不当得利法，和各种契约之债，并没有包含现在商法内容。1 9 2 8 年2 月，联邦 理事会向联邦议院提交了对债法典第2 争_ 3 3 章的修改草案。这些修改涉及到 商事公司、合作性组织、商事登记、商号、商事财务制度、有价证券、支票等领 域。o 这次修改，使得瑞士民法通过债法典这一载体实现了法典意义上的民商合 一。除了第三编、第四编、第五编集中规定了商事规范以外，债法典也非常注重 “民事”与“商事”的区别，例如第1 9 0 条规定：“商事交易合同规定了确定的 交付日期，但卖方未能履行交付义务的，应当视为买方已经放弃交付并有权请求 违约之损害赔偿。买方选择请求交付的，则应当于确定的日期届满后立即通知卖 方。”这条有关不交付时商事合同的撤销的规定很明显属于针对商事合同的特殊 规则，反映的是商行为的效率原则。再如，第3 1 3 条规定：“非商事借贷合同， 贷款人只有在有约定时才可以请求支付利息。商事借贷即使未有利息之约定也应 当支付利息。”这条规定更为明显地区分了民事借贷与商事借贷的不同规则，体 现的是商行为的营利性特征。综上，瑞士债法典的民商合一，首先是在法典 的后三编融入公司与合作社，商事登记、公司名称与商业账簿，有价证券等一般 性的商事规范，其次是在具体的法律行为中，注重民事法律行为与商行为的区别， o 石少侠教授认为意人利、瑞 等国的民商合一是将传统商法的内容触入民法典之中，是法典意义l 。的民 商合一。而我困人陆发f 湾地区属制定单行商事法律的模式，只足脱念意义上的民商台一，本文采纳r 石 少侠教授的这种舫：谓。参见4 ，少侠：我国应实行实质囱法主义的民商分证兼论我国的商事讧法模式， 载法制卜j 讣会发胜2 0 0 3 年第5 期。 o 瑞 馈泣典，吴兆祥，佳友、孙淑妍译，法律m 版社2 0 0 2 年第1 版第3 页。 9 山东人学硕j ：学位论文 充分考虑到了商行为的特性以及不同于民事法律行为的价值追求。 意大利民法典也是一部典型的民商合一的民法典，与瑞士债法典相 同，也实现了法典意义上的民商合一。首先，在商主体法方面，意大利民法典 采用了企业主、企业的概念而非商人这一概念，第2 0 8 2 条规定：“以生产、交换 或提供服务为目的的，从事有组织的职业经济活动的人，是企业主。”第2 0 8 3 条规定：“自耕农、手工业者、小商人以及其他从事以自己和家庭成员提供劳动 为主的有组织的职业活动的人，是小企业主。”第2 5 5 5 条规定：“企业是企业主 为企业的经营而组织的全部财产的总和。”除了对企业主和企业有明确定义外， 还有企业登记( 第2 1 8 8 至2 2 0 2 条) 、会计账簿( 第2 2 1 4 条至2 2 2 0 条) 、商号与 标识( 第2 5 6 3 至2 5 6 8 条) 等商主体法中的一般性规则。此外，民法典还对公司、 合作社等重要的商事组织作出具体规定。其次，在商行为法方面，学者们普遍认 为，从第2 0 8 2 条可看出，商行为是“企业主( 含小企业主) 以生产、交换或者 提供服务为目的，从事有组织的职业经济活动的行为。”o 除了给出商行为的概念 以外，意大利民法典还规定有大量针对商事活动的商行为规则，与民法规则 相区别。例如，意大利民法典第1 3 6 8 条规定，“模棱两可的条款，应当根据 契约缔结地的一般惯例进行解释。契约一方当事人是企业主的，模棱两可的条款 应当根据企业所在地的一般惯例进行解释。”本条款界定了契约解释的一般惯例 问题，对商事契约与民事契约进行解释所遵循的一般惯例明显不周，商事契约的 解释采用属人主义，而民事契约的解释采用行为地主义。企业作为商主体，频繁 地参与商事活动，在这个过程中形成了当地的商业惯例。可以说，企业既是当地 商业惯例的缔造者，同时也要忠实地以这些惯例为准从事商行为。因此对企业缔 结的契约进行解释，以企业所在地的惯例为准是最为合理的。 从以上两部公认的民商合一的民法典中可以看出，法典意义上的民商合一有 以下两个特点：首先，法典中区分民法规范与商法规范，并充分反映了民事活动 与商事活动的不同价值取向，例如瑞士债法典中对商事借贷与非商事借贷的 区分；其次，民法规范与商法规范共生于民法典中，民法规范为主体，商法规范 以民法规范为基础作出变更、补充，例如意大利民法典中，民事契约与商事 契约的解释所要遵循的惯例问题。 ( 二) 我国观念意义上的民商合一理论 我国学者一直将我国的民商事立法标榜为大陆法系中的民商合一模式，但 是，无论是已出台的民法通则、担保法、合同法等，还是已经问世的几 部民法典学者建议稿，与瑞士债法典、意大利民法典相比，完全不具备法 典意义上的民商合一立法的特点。其| b j 既没有民法规范与商法规范的分野，也就 。参见任先行、周林彬：比较商法导论，北京大学h ；版社2 0 0 0 年第1 版，第3 8 3 页。任尔昕、杠旭雯 商法理论探索与制度创新 ，法律出版社2 0 0 5 年第1 版，第1 1 7 贞。 l o 山东人学硕士学位论文 更不用说民法规范与商法规范的“合一”以及相互间的基础与补充，原则与变更 的关系了。这种自称为民商合一模式而有“民”无“商”的局面与我国的法律继 受传统有很大关系。 中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德 国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部 分。o 当i j 编纂民法典的基本思路，从本质上看都是以德国民法典为蓝本， 以潘德克顿法学的基本概念、基本原则、基本制度为素材的。但是德国民法典 恰恰是民商分立立法体例下的民法典，除民法典外，还存在对商事关系进行一般 性调整的商法典。而且，德国法特别强调民法典与商法典一般法与特别法的关系。 德国学者认为，商法虽然规定了重要的商事法规，虽然这些法规是私法体系中相 对独立的重要组成部分，但它们仍然与民法密不可分，依然可以被看成是民法典 的补充，属于民法的特别法。 正是由于商法典的补充作用，所以虽然德国民法 典排斥商法规则，保持“纯粹”的民法个性，但诸多重要的一般性商法规则也不 会缺失。当然，在瑞士、意大利这样的法典意义上的民商合一制国家，诸如商事 账簿、商事登记、商行为特殊规则等制度被包括在民法典中，自然也不会缺失。 遗憾的是，我国的民法典编纂注重对德国民法典的继受，而放弃了商法典或其他 形式意义商法的编纂，这就使得很多存在于民商分立国家商法典中或法典意义上 的民商合一国家民法典中的很多重要商事规范缺失。因此，在继受民商分立国家 民法典的同时，放弃形式意义上的商法的编纂，是观念上的民商合一模式带来的 最严重的立法纰漏。其弊端有： 首先，在商主体法方面，观念上的民商合一模式存在商法规则的空白、重复 与冲突。民商分立国家的商法典与法典意义上的民商合一国家的民法典中，都对 商主体法中的共性问题做出了一般性规定，这些制度大抵包括商事登记制度、商 事账簿制度、商事人格权等等。它们的意义在于对商个人、商合伙以及商法人都 是适用的，即它是各类公司法、合伙法等商事单行法的一般法，有了一般性规定 就在很大程度上避免了立法的空白、冲突与重复。但是在我国的民商法律体系中， 并无有关商主体的一般性规定，有关商主体的单行法如个人独资企业法、合 伙企业法、公司法都是以民法通则中民事主体制度作为一般性规定的。 在民法通则和商事法律有关商人的规定之间明显地存在着一个空白，以致无法使 民法通则的主体规则和商法的商人特别规则连接成一个系统。 我们以商事登记 为例，民法通则的第2 6 条、第4 1 条、第4 2 条、第4 4 条、第4 6 条都提到了 。粱慧星：当前关于民浊典编纂的三条思路，载律师世界2 0 0 3 年第4 期。 o 范健：德陶向法：传统框架j 新规则，法律出版补2 0 0 3 年第1 版，第1 3