（民商法学专业论文）竞技体育人身伤害侵权行为研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得囱苤直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者虢妄垒垫指剥币虢红 日期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：盔垒望 期： 指导教师签名：盈堕垒 日期： 于法律给予明确的回答。然而，我国体育立法对此并未作出明确规定，新颁布 的侵权责任法也没有对体育侵权作出具体规范，理论上的研究也相对薄弱。 本文的结构遵循国内学界研究侵权理论的逻辑框架，内容主要包括侵权行 为的概念界定、侵权行为的构成要件以及归责原则这几个重要方面。论文共分 五部分试图对竞技体育中运动员侵权责任作较为系统地探讨。 第一部分为竞技体育人身伤害侵权行为的概述，笔者提出了竞技体育人身 伤害侵权行为这一概念，阐述了其五个特征，分别是主体上的特定性、体育运 动空间和时间的特定化、活动的关联性、责任认定的依据上的特殊性以及侵权 行为的损害后果为人身伤害。同时。竞技体育人身伤害侵权行为应区别于侵权 责任法中的一般侵权行为。 第二部分介绍了竞技体育人身伤害侵权行为的归责原则，首先提出了我国 的归责原则体系应由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则共同构 成，在竞技体育侵权行为中过错责任原则的认定应依不同情况同时采用主观说 和客观说。并注重体育比赛规则在认定过错时的作用。 ! 第三部分首先简要的从刑法学上分析了竞技体育人身伤害侵权行为的抗 辩事由，重点论述了民事领域竞技体育侵权行为所特有的抗辩事由，包括受害 人同意、自甘风险、事先约定的免责条款等，其中自甘风险是适合竞技体育人 身伤害侵权行为的免责事由。 第四部分简要论述了竞技体育人身伤害侵权行为中侵权责任的承担，分析 了侵权责任承担的主体和范围。 第五部分笔者针对我国关于竞技体育人身伤害侵权行为的立法现状，从立 法形式和立法内容上提出了几点立法建议。 关键词：竞技体育人身伤害侵权行为，过错责任原则，受害人同意， 自甘风险 i i p e r s o n a li n j u r yi n f r i n g e m e n to f c o m p e t i t i v es p o r t s a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m i c s ，s p o r t sh a sb e e na ni m p o r t a n t m e t h o do f p e o p l e sf i t n e s sa n de n t e r t a i n m e n ta l lo v e rt h ew o r l d ，t h ed i s p u t e sc a u s e d i ns p o r t sg a m e sa n dt r a i n i n g sh a v ea t t r a c t e dt h es o c i a la t t e n t i o n m o r ea n dm o r e d i s p u t e sb e c a u s eo fs p o r t si n j u r i e s ，s oh o wt or e s o l v ed i s p u t e sb e c a u s eo fi n j u r i e si n c o m p e t i t i v eg a m e s ，a n dw h a t st h ec o n s t i t u e n t sa n dd e f e n s eo fc o m p e t i t i v es p o r t s t o r tb ya t h l e t e s a l lt h e s en e e dt ob ea n s w e r e db yt o r tl a w h o w e v e r ，i t sn o tp e r f e c t i nt h ep o r t i o no fl e g i s l a t i o ni nt o r t s ，a n di t sn o ta m p l ei nt h es t u d yo ft o r t so f a t h l e t e s ，e i t h e r t h i sp a p e rs t u d i e st h es t r u c t u r eo ft h ec h i n e s ea c a d e m i cc i r c l ei n f r i n g i n g t h e o r yf o l l o w st h el o g i cf r a m e w o r k ，c o n t e n tm a i n l yi n c l u d e st o r tc o n c e p t s ，t o r t c o n s t i t u e n t sa n di m p u t a t i o nt h i ss e v e r a li m p o r t a n ta s p e c t s p a p e ri sd i v i d e di n t o f i v ep a r t so fc o m p e t i t i v es p o r t sa t h l e t et r y i n gt ot o r tl i a b i l i t yf o rs y s t e m a t i c a l l y d i s c u s s e d t h ef i r s tp a r ti sa t h l e t i cs p o r t si n j u r yt o r to v e r v i e w o f c o m p e t i t i v es p o r t s ，t h ep a p e r p u t sf o r w a r dap e r s o n a li n j u r yi n f r i n g e m e n t ，e x p o u n d st h ec o n c e p to faf i v e c h a r a c t e r i s t i c s ，m a i nf e a t u r e sw e r eq u a l i t a t i v ea n ds p o r t so ft h ep a r t i c u l a rt i m ea n d s p a c e ，a c t i v i t i e sr e l e v a n c e ，r e s p o n s i b i l i t yi d e n t i f i c a t i o no nt h eb a s i so ft h e i i i p a r t i c u l a r i t ya n da t h l e t i cs p o r t si n j u r yi n f r i n g e m e n tf o r t h ei n j u r yc o n s e q u e n c e p e r s o n a li n j u r y m e a nw h i l e a t h l e t i cs p o r t si n j u r yt o r ts h o u l db ed i f f e r e n tf r o mt h e g e n e r a lt o r tl i a b i l i t yl a wt o r t t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e sa t h l e t i cs p o r t so fp e r s o n a l i n ju r yi n f r i n g e m e n t i m p u t a t i o np r i n c i p l e ，f i r s tp r o p o s e do u rc o u n t r y si m p u t a t i o ns y s t e ms h o u l db e m a d eu po ff a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l e ，n o f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l ea n df a i r l i a b i l i t y p r i n c i p l ei nc o m p e t i t i v es p o r t st o g e t h e rc o n s t i t u t ei n f r i n g e m e n t ，i nt h ec o g n i z a n c e o ff a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l es h o u l da c c o r d i n gt od i f f e r e n ts i t u a t i o n a l s o a d o p t e d s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v es a i d t h er u l e so fs p o r t se v e n t s ，a n dp a y i n ga t t e n t i o nt ot h e r o l eo ft h a tf a u l t t h et h i r dp a r to fp u n i s h m e n tl a w a n dl a wr e s p e c t i v e l yf r o mt h ea n a l y s i so nt h e a t h l e t i cs p o r t si n j u r yt o r td e f e n s e so fc o m p e t i t i v es p o r t si nc i v i lf i e l d ，i n f r i n g e m e n t d e f e n s e so fp e c u l i a rt oav i c t i ma g r e e ，s i n c ek e n n e d yr i s k ，t h ep r e d e t e r m i n e d d i s c l a i m e r ，w h i c hi ss u i t a b l ef o rt h er i s kf r o mw a g o na t h l e t i cs p o r t si n j u r yd u et o t h ed i s c l a i m e ri n f r i n g e m e n t t h ef o u r t h p a r tb r i e f l y d i s c u s s e st h e p e r s o n a li n j u r yi n f r i n g e m e n t o f c o m p e t i t i v es p o r t si nt h eb e a rt h et o r tl i a b i l i t y ，a n a l y z e st h em a i nb o d ya n dt h e l i a b i l i t yt o r ts c o p e t h ef i f t hp a r to fc o m p e t i t i v es p o r t si nc h i n a ，t h ea u t h o ra b o u tp e r s o n a li n j u r y t o r tl e g i s l a t i v es i t u a t i o n ，f r o ml e g i s l a t i o nf o r ma n dl e g i s l a t i o nc o n t e n t sa r ep u t f o r w a r do ns o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s k e y w o r d s ：a t h l e t i cs p o r t si n j u r yt o r t ，f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l e ，t h ev i c t i m a g r e e ，a s s u m p t i o no fr i s k i v 目录 第一部分、竞技体育人身伤害侵权行为概述：3 一、竞技体育人身伤害侵权行为的概念、特征3 二、竞技体育侵权行为区别于侵权责任法中的一般侵权行为5 ( 一) 一般侵权行为与特殊侵权行为的区别 ( 二) 竞技体育人身伤害侵权行为区别于一般侵权行为 5 第二部分、竞技体育人身伤害侵权行为的归责原则8 一、我国侵权责任法上的归责原则体系8 ( 一) 关于侵权责任法的归责原则体系理论上的争议8 ( 二) 我国侵权责任法的归责原则体系分析9 二、竞技体育人身伤害侵权行为归责原则的具体适用l o ( 一) 过错责任原则的适用l o 第三部分、竞技体育人身伤害侵权行为的抗辩事由1 5 一、刑法学界对竞技体育人身伤害侵权行为的正当性理论分析1 5 二、民事领域竞技体育人身伤害侵权行为的抗辩事由l8 ( 一) 受害人同意理论18 ( 二) 自甘风险理论2 0 ( 三) 免责条款理论2 5 第四部分、竞技体育人身伤害侵权行为中侵权责任的承担2 7 一、竞技体育人身伤害侵权责任承担的主体2 7 ( 一) 赔偿义务主体的认定2 7 ( 二) 赔偿权利主体的认定2 8 二、竞技体育人身伤害侵权责任承担的范围2 8 v ( 一) 人身损害赔偿2 8 ( 二) 精神损害赔偿2 9 第五部分、我国竞技体育人身伤害侵权行为的法律现状及建议3 0 一、我国关于竞技体育人身伤害侵权行为的立法现状3 0 二、我国竞技体育人身伤害侵权行为的立法建议3 0 ( 一) 立法形式3 0 ( 二) 我国竞技体育人身伤害侵权行为的立法构想3 l 结语3 2 致谢一 3 3 注释3 4 参考文献4 0 引言 从1 9 8 4 年第2 3 届奥运会上，中国射击运动员许海峰获得了第一块奥运盒牌，n 2 0 0 8 年 北京奥运会的巨大成功，中国的体育事业已经取了举世瞩目的成绩。体育运动己经成为人 们健身、娱乐、交流的一种手段。体育比赛在当今世界的魅力与影响是越来越大。不可否 认的一个事实是，体育已经成为现代社会的一项重要活动。 然而，硬币总是存在两面，体育无限风光的背后也存在着巨大的消极面，体育比赛的 日趋激烈导致运动员比赛受伤的风险r 益增大。同时在当今社会，体育运动已经迈上了职 业化、商业化道路，体育运动已发展成为一种产业。而随着体育产业的发展，运动员的人 身安全也受到比以往更严重的威胁，尤其是在竞技体育运动中更是如此。 在西方发达国家，不少体育强国对体育与法律之间的联系有很系统的研究，如美国、 英国、加拿大等。而且这些理论成果都是建立在大量且丰富的司法案例基础之上。在这个 系统的研究范围内，人身伤害侵权问题作为整体之中一个不可或缺的环节都有被提及到。 而且随着诉讼实践的发展，关于体育侵权有些先例中所适用的原则，已得到进一步的补充、 完善。但是在我国，体育伤害侵权责任的理论研究领域，迄今为止，仍然可以说是侵权法 理论研究尚未开垦的“处女地”，不仅不存在侵权立法上的专门条款，不存在任何相关的司 法解释，而且没有一本专门的学术著作。在大量出版的有关侵权法的教材和专著中，要么 根本不提及体育伤害侵权责任，要么蜻蜓点水，一笔带过。英美国家丰富的有关司法判例 和学说缺乏引进和研究，寥寥可数的几篇有关论文，其作者基本上都不是研究侵权法的学 者或者专家。诚然，由于我国目前专业体育运动非商业化的国家管理体制，大量体育伤害 事件的处理都被“消化”于相关行政机关的协调和强制命令之中，极少诉诸司法程序，即 使体育侵权案件进入了司法程序之中，法院也会习惯于按照侵权法的一般规定进行裁判。 但是，伴随运动员权利意识的逐渐觉醒，伴随人民群众寻求司法途径保护自身利益观念的 逐渐加强，体育伤害纠纷案件的处理，必然要成为我国侵权立法和司法不得不予以重视的 重大问题。 笔者将本文的研究重心置于最具有典型性的体育运动一竞技体育之中，而不更多地涉 及人们日常体育活动所发生的伤害，也不更多地涉及体育运动组织者或者经营管理者的管 理责任。不过，本文有关体育运动伤害侵权责任的大部分结论，显然都可以参照适用于所 有的体育伤害行为。首先在概念上，学术界对体育侵权并没有形成一个统一的概念，不同 的学者赋予其不同的名称，笔者在综合统一的基础上，提出了竞技体育人身伤害侵权行为 这一定义，并阐述了其特征。在归责原则上，阐述了过错责任原则在竞技体育人身伤害侵 权行为中的应用，并强调体育比赛规则在认定过错时的重要作用。免责事由方面，笔者对 比了受害人同意原则和自甘风险原则，认为自甘风险原则是更加适合竞技体育人身伤害侵 权行为的免责事由。并对竞技体育侵权行为承担侵权责任的主体、内容等做了说明，最后 提出了一定的立法建议，以更好的促进和完善我国的民事侵权立法以及我国竞技体育的健 康发展。 2 第一部分、竞技体育人身伤害侵权行为概述 一、竞技体育人身伤害侵权行为的概念、特征 在一般人看来，体育侵权是一个不常见的名词。就是在法学学者之中也很少有人关注 这个问题，而对其有充分深入研究的学者则更为少见。目前在学术界中，现有的研究者对 “体育侵权”仍没有形成一个统一的定义，不同的学者赋予其不同的名称，并为其界定了 不同的适用范围。例如，有的学者称其为“体育伤害侵权行为”，其表述是在一切体育运 动中，体育运动的所有参加者违反法定义务，或超出体育规则许可的限度，抑或与体育职 业道德相悖，造成他人人身伤残，应承担损害赔偿责任的行为。它包括的主体广泛，涵盖 了运动员之间的侵权，还有赛事的组织者、场馆的管理者、教练员、裁判员、俱乐部等等， 以及学校体育运动的参赛者和学校之间和其它业余体育运动中的参加者，还包括观众作为 受害者的情形；有的学者称其为“竞技体育运动致害 ，1 指在竞技体育运动的训练和比 赛中，专业从事竞技体育运动的运动员或其他与之相关的主体，因为其过错行为给他人的 人身或财产造成的损害。它不仅包括运动员人身方面的伤害，也包括竞技体育中财产方面 的损害，主体要求是专业从事竞技体育运动的运动员及其相关的人员，包括教练员、裁判 员、随队队医等。还有的学者称其为“体育运动中的人身伤害侵权行为”，1 指在一切体 育运动中，各类参与体育运动的主体违反法定义务，或正当操作要求，或体育职业道德规 范，伤害他人人身及健康，应承担损害赔偿责任的行为。 笔者认为要准确定义体育侵权的含义，应该首先界定和区别以下概念和问题： l 、什么是体育 关于体育的概念，虽然存在多种观点，但学者们对体育的实质及其作用的理解并无太 大差异。“体育，是指以身体联系为基本手段，以增强人的体质，促进人的全面发展，丰富 社会文化生活和促进精神文明建设、提高运动技术水平为目的的一种有意识、有组织的社 会现象，为一定社会的政治和经济服务。 h 1 体育既代表了一种文化现象，也是一种社会现 象，它满足人类追求自身完善、强身健体的目的，也满足人类娱乐，休闲，体验幸福生活 的享受，它既有教育的功能，也有为经济和社会服务的功能。体育活动和相关产业己成为 当代人类发展不可或缺的产物，合理地引导和发展体育活动是人类进步的必要手段和推动 3 力。 2 、体育的分类 体育运动在发展过程中，根据其在不同领域的作用和侧重点的不同，传统上一般将体 育运动作如下分类：1 ( 1 ) 竞技体育，竞技体育亦称竞技运动，它是在体育实践中派生出 来的，原指：离开工作进行的游戏和娱乐活动。但随着竞争因素的介入，目前它己成为在 全面发展身体素质的基础上，最大限度挖掘体力、智力和运动才能，以取得优异运动成绩 为目标而进行的科学训练和各种竞赛活动。( 2 ) 社会体育，社会体育又称业余体育，业余 者进行比赛或参与体育是因为他自己喜欢参加这样的活动，而并非是为了报酬，以此与职 业者以比赛谋生相区别。后来，随着体育运动功能被大家所认可，业余体育从当初的仅仅 以娱乐为目的，发展成为现在以健身、娱乐、休闲、医疗和康复为目的的综合性社会体育 活动。( 3 ) 学校体育，学校体育是学校教育的重要组成部分，也是全民体育的基础，它作 为教育和体育的交叉点和结合点，又是国家体育事业发展的战略重点。 在以上分类中社会体育大多属于群众自发组织的非专业性活动，比较随意，更多的倾 向于娱乐性和休闲性，其因伤害所发生的纠纷一般为普通的民事纠纷，可以参照侵权责任 法的一般规定来处理，无需特别说明。学校体育又区别于竞技体育和社会体育，因其还涉 及到学校的责任，不单单是受害者和加害人之间的问题，同时还有归责原则上的不同，故 也不在本文讨论范围之内。而常见的体育侵权多发生在竞技体育中，竞技体育侵权除了具 有体育侵权的共性，如都属于侵权行为，符合侵权行为的构成要件、都发生在体育活动中 等，而且在归责原则、免责事由上具有其特殊性，研究竞技体育侵权不仅可以完善体育侵 权领域，同时对社会体育侵权和学校体育侵权问题具有参考和指导作用，因此我们要对竞 技体育侵权行为进行深入细致的研究。 综上所述，笔者认为采用竞技体育人身伤害侵权行为这一定义能更好的阐述其内涵和 特征。它指在竞技体育运动中，参加体育运动的主体违反法定义务或体育职业道德规范， 或超出体育规则许可的限度，造成他人人身伤残，应承担损害赔偿责任的行为。它具有以 下特征： ( 1 ) 主体的特定性。竞技体育人身伤害侵权行为的加害方和受害方都是参加竞技体育 的运动员；( 2 ) 空间和时间的特定化。竞技体育人身伤害是运动员在进行体育运动中所发 生的侵权行为。而在体育运动场外或是体育比赛后所出现的侵权行为则应按照一般的侵权 来对待。也就是说，我们不能随意扩大体育侵权的时间范围。法律不仅要保护运动员以及 受害者，但同时也要公平的对待每一个人，责任的分担要合情合理，不能厚此薄彼。同时， 4 竞技体育必须是在特定的比赛场地上举行的，如足球赛须在足球场进行，拳击赛须在拳击 台上举行，如果不是在特定的比赛场地，即便是处于比赛时间中，也不构成本文所要讨论 的竞技体育人身伤害，! 比如拳击选手在比赛中将对方打出场外后，下台追打的行为就己经 超出了特定的比赛地点，由此所造成的侵权行为就与本文所讨论的无关；( 3 ) 活动的关联 性。即一方的加害行为必须是与特定的正在进行的比赛项目具有一定的关联性。比如足球 比赛中为了占据特定的位置的推挤，为了抢到皮球的铲断拦截等都是与运动本身相关联的。 如果在根本无球铲断拦截，也不需要抢位等与比赛相关的需要，而直接对其他选手实施暴 力侵害，也就是所谓的“对人不对球 的行为，或者是运动员在运动中由于口角而发生肢 体冲突所造成的人身伤害，运动员被球迷的投掷物砸伤所受的伤害等均超出了比赛本身的 关联性，所造成的侵权行为应由侵权责任法的一般规定来调整；( 4 ) 责任认定的依据。就 体育伤害侵权责任而言，世界各国的处理大体上是在民事侵权法的体系内解决。除此之外， 一些单行立法对体育侵权也有重要的影响。哺1 比如，世界各国在备受关注的球场暴力与运 动环境安全方面所制定的措施，还有一些体现了各国体育发展的特点的立法，如英国有关 “足球骚乱”的立法等。另外各项体育比赛规则对体育伤害侵权责任的认定也具有十分重 要的意义，因为是根据过错来认定侵权，而赛场上的过错很多情况下是以是否符合比赛规 则进行评价的。因此在许多体育侵权伤害的案件中，往往都需要对涉案体育运动的比赛规 则进行详细的了解；( 5 ) 在竞技体育人身伤害侵权行为中，其损害后果是人身伤害，受到 侵害的权益是生命权、健康权和身体权等人格权利。至于财产损失，如篮球比赛中扣篮拉 碎了篮板等，不在本文讨论范围之内。 二、竞技体育人身伤害侵权行为区别于侵权责任法中一般侵权行为 ( 一) 一般侵权行为和特殊侵权行为的区别 侵权行为可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为是指行为人因为自己的 过错不法致人损害，适用侵权责任法一般规定的侵权行为。口1 我国新颁布的侵权责任法 第6 条第l 款、第2 款就是对侵权行为的一般规定，该规定为：“行为人因过错侵害他人民 事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有 过错的，应当承担侵权责任。 特殊侵权行为是指由法律直接规定，在侵权责任主体、责 任构成要件和举证责任分配等方面不同于一般侵权行为，应适用侵权责任法特别条款的致 人损害行为。随3 新颁布的侵权责任法第五章到第十一章规定的就是特殊侵权行为。二 5 者的区别主要有： 第一，特殊侵权的构成要件由法律直接规定，而不要求必然的符合“四要件”。传统上 的一般侵权理论的“四要件说 认为，侵权行为必须具备违法行为、损害事实、因果关系、 以及主观过错：而特殊侵权则是有法律直接予以规定，与“四要件说”并不完全一致，例如， 特殊侵权中适用无过错责任的行为，构成侵权不要求加害人主观上有过错。 第二，二者的主要区别在于归责原则。从侵权责任法第六条可以知道，一般侵权行为 是以过错为承担民事责任的基础，以此归责的基本原则就是过错责任。特殊侵权中则分为 几种归责原则，主要由民法通则用列举的方式加以规定，比如，无过错责任、过错推定责 任以及公平责任原则，它们共同构成了特殊侵权的归责原则。 最后，举证责任的根本不同。众所周知，“谁主张，谁举证”是一般侵权应遵循的一般 原则，也就是说，受害人应当举证加害人在某种行为中存在过错，应当承担相应的赔偿责 任。而特殊侵权责任的举证责任则出现倒置，由加害人来证明自己对此不应当承担责任。 由加害人承担证明责任有利于平衡双方利益，也就是通常所说的“举证责任倒置”。受害人 无须对加害人有无过错承担责任，只需证明白己所受的损害行为之间存在法律意义上的因 果关系即可。 ( 二) 竞技体育人身伤害侵权行为区别于一般侵权行为 竞技体育人身伤害侵权行为应适用民事法律调整，属侵权法调整范围，从归责原则上 看竞技体育侵权行为应属于一般侵权行为的范畴，但如果对于竞技体育人身伤害侵权行为 仅运用一般的民事侵权理论进行规范和调整，会有不周全之处，因为竞技体育所具有的主 体、免责事由等特殊性，一般的民事侵权理论很难完善的解决这一问题，兼顾各方的利益。 所以我们应当运用特殊的和专业的理论或制度进行规范和救济，才能更好的解决体育侵权 当事人之间的纠纷，保障当事人的合法权益。 竞技体育人身伤害侵权具备如下特征而区别于一般侵权行为： 首先，在构成要件上，竞技体育人身伤害侵权除具备一般侵权责任的四个要件外，还 有自己特殊的构成要件。如主体的特殊性，一般侵权行为的责任主体是一般主体，只要具 有行为能力就可能因为自己的过错行为而承担侵权责任。而竞技体育侵权行为的主体是运 动员，只有在竞技体育的比赛之中才可能产生运动员的侵权责任。 其次，在归责原则上，如果要将竞技体育侵权责任归为一般的过错责任原则，那么在 认定上就会产生困难之处。因为竞技体育活动具有高度的专业性，并且具有自己独特的比 赛规则和道德准则，在认定当事人行为过错时很难以一般的过错标准加以界定。同时如果 6 完全贯彻过错责任原则中的“没有过错，就没有责任”的基本法理，而忽略了自甘风险等 免责事由在竞技体育侵权中的适用，就会很难圆满的解决当事人之间的纠纷，无法给予受 害人充分的救济，有失公平正义。 再次，就举证责任而言，由于竞技体育，特别是对抗性强的体育运动项目具有不可避 免的身体接触和肢体对抗，若要受害人在事故发生后，遵循“谁主张，谁举证”的原则去 证明损害的发生是由于在接触和对抗中对方的过错所致，会有些强人所难。因为在高度激 烈的竞技比赛中，我们很难想象要赛场上专注于比赛的双方运动员在损害发生的一瞬间去 详细记录和回忆对方当时的行为状态。而如果因此就让受害方承受举证不能的败诉责任的 话，难免就会与公平原则相悖。加之现在科学技术的进步，赛场上的任何场景都可以通过 录像回放而重现，对于一些恶意的损害行为和损害后果原本就没有必要再去举证证明什么。 因此，在竞技体育侵权举证责任分配上应采取“举证责任倒置”的方式，由加害方就自己 对损害的发生没有过错承担举证责任。呻1 最后，从产生原因上看，竞技体育人身伤害的产生，与体育自身所具有的特点及其发 展历程有密切关系。体育运动天然就具有对抗性和风险性，它本身就是一种以对抗为手段 的，在参与者之间形成竞争局面，以达到取胜或锻炼目的的活动。参赛运动员们从小就被 灌输如何与对手进行身体对抗，也只有通过激烈对抗，他们才能脱颖而出，从而取胜。现 代社会体育越来越职业化、商业化的背景进一步催生了体育侵权行为。同常生活中任意主 体的任何行为并不会造成竞技体育上的伤害事故。在竞技体育比赛中，以体育道德观念为 基础塑造的体育竞技行为准则也有别于一般的社会道德准则，带有特殊性。与平等和尊重 他人的一般社会道德准则相冲突的是，在体育世界中，球迷、教练和球员都期望在运动中 出现一定程度上的暴力触碰。传统上，如果运动员发生了碰撞，仅仅是会受到裁判或者联 赛官员的处罚，此状况在一般社会生活中是不可想象的。所以，竞技体育伤害侵权行为从 产生原因方面有别于一般侵权行为。 可见，当今社会的需要和体育运动自身的特点，体育运动已形成了一个独特的世界， 它像一个独立王国，独立于一般社会规范之外。它有自己的参与群体、独特的道德观念及 行为准则。相应的，对于因此而f 1 益严重的体育侵权行为，法律也应有其特殊的安排。 7 第二部分、竞技体育人身伤害侵权行为的归责原则 一、我国侵权责任法上的归责原则体系 ( 一) 关于侵权责任法的归责原则体系理论上的争议 归责原则，是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确 定行为人的侵权民事责任。因为决定是否以及如何转嫁损害、分担责任的根本性的法律要 素就是归责原则，这就使归责原则成为研究侵权行为的核心问题。 目前，在我国对于归责原则体系的确立问题，仍存在争论，但有一点可以肯定，如同 世界各国归责原则的发展趋势一样，为适应社会发展的需要，我国已经排斥了单一的过错 责任原则，开始了对归责原则多元化的探索和应用。在立法上，无论是之前的民法通则 还是最新颁布的侵权责任法都排除了单一过错原则的观点，采用了德国法的“有限多 重原则n 们的体系，其基本理由是普遍适用性和特别规定相结合，从而实现既能统帅整个 侵权规范又能照顾现实个案的目的。 归纳而言，关于归责原则体系主要有以下理论学说：( 1 ) 一元归责原则体系说，这种 观点以王卫国为代表，认为过错责任原则是侵权法的唯一归责原则，n 妇无过错责任，实际 上是特殊的推定过错责任，把无过错责任( 特殊的推定过错责任) 、推定过错责任并列统一 于过错责任之中。而公平责任原则的内容，不应属于侵权责任的范畴。一元体系说在8 0 年 代流行一时，现在已被摒弃。( 2 ) 二元归责原则体系说，米健在其文章中多次强调应以二 元归责原则，n 别既过错责任原则和无过错责任原则共同作为我国侵权法的归责原则。对于 一般侵权行为，适用过错责任原则；对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。三元归 责原则体系说，三元体系说现在是最流行的观点。但是其内部又有许多分歧：第一种观点 认为，一般侵权损害，适用过错责任原则；特殊侵权损害，适用无过错责任原则；无行为 能力人致人损害而监护人不能赔偿的等特别案件，适用公平责任原则。n 3 1 第二种观点认为， 我国民事侵权归责体系是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则所组成的。n 4 3 过 错责任原则是适用一般侵权行为的一般原则，严格责任是适用于各种特殊侵权行为的原则， 而公平责任是为弥补过错责任的不足、为补救当事人的损害而存在的一项归责原则。其中 过错责任原则表现为两种方式：一是一般过错原则；二是推定过错原则。第三种观点认为， 8 我国侵权行为法的归责原则应是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责 原则构成，各自调整着不同的侵权行为。n 5 1 ( 二) 我国侵权责任法的归责原则体系分析 比较以上各种理论观点，可以看出，单一的归责原则已经不再适合社会发展的需要， 归责原则的多元化是世界也是我国立法的发展趋势。在归责原则多元化的讨论中，主要就 是关于过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个原则在我国 侵权责任法归责原则体系中所处的地位、相互关系以及如何构筑一个合理的归责原则体系 的问题。 笔者认为一个合理完备的归责原则体系既应立足于我国的实际情况，又能体现侵权法 的全部规范功能，同时要保证对受害人的补救，体现出公平合理，还要兼顾制裁、教育、 预防等多项功能，以便能有效协调各种冲突，更好地发挥其社会作用。据此，根据最新颁 布的侵权责任法，笔者认为由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则共同构成 的三元归责体系才是真正符合我国实际情况、能完整地体现侵权法的全部规范功能的科学 体系。 过错责任原则，是民法的基本原则，是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的充 分必要条件，即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，或者说，没有过错就不承 担民事责任。正如耶林所指出的：“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务”。n 6 3 它深刻 阐释了行为人承担责任的原因，集中体现了法律的教育、制裁和预防的功能，在侵权法的 发展史上，过错责任原则始终占据着重要一席。而过错推定原则，是指凡是行为人致人损 害，如果不能证明自己主观上没有过错，那么就被推定为有过错，而应承担民事责任。应 当明确的是过错推定并非一种独立的归责原则，而是过错责任原则在司法实践中的一种具 体运用。n 刀它同一般的过错责任原则相区别的是举证责任上的不同。一般的过错责任原则， 由受害方举证行为人对损害发生主观上有过错，否则推定行为人主观上没有过错。而过错 推定是出于保护受害方的考虑将举证责任倒置，首先推定行为人对损害发生主观上存在过 错，然后由行为人自己举证来证明自己主观上并无过错。然而无论是过错推定亦或是无过 错推定，这两者都是统一于过错责任原则之下的。之所以要对行为人主观上是否存在过错 进行推定，就是因为我们所奉行的是过错责任原则。行为人的主观过错是其承担责任的必 要条件。这反过来也说明了过错推定仍然是围绕着行为人主观上的过错作为责任归属的核 心和依据，是过错责任原则下的司法举证原则，而非一个独立的归责原则。侵权责任法 第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行 9 为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。这与民法通则第 1 0 6 条规定的精神相一致。前一款是对过错责任原则的原则性规定，后一款则是对过错推 定的一般规定，由两款条文合在一个条文的组成可以推断立法者未将过错推定视作为独立 于过错原则的单独原则，而是将其作为过错原则之下的关于举证方式的附属规定。 侵权责任法第7 条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规 定应当承担侵权责任的，依照其规定。这是关于无过错责任原则的规定。是对我国民法 通则第1 0 6 条第3 款内容的承袭。无过错责任原则的出现具有鲜明的时代意义。它的重要 使命在于处理现代社会化大生产中的诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任 问题，它通过分散危险与损失的手段，来维护整个社会的生产与生活，并与过错责任原则 相并驾齐驱，应该肯定的是，它的确立是人类法律制度上的一个进步。 侵权责任法第2 4 条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据 实际情况，由双方分担损失，与民法通则第1 3 2 条规定的立法精神相一致，即在我国 侵权责任领域确立了公平责任原则。所谓公平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均 无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑 当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令侵权人对受害人的损害给予适当补偿， 由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。它的出现弥补了过错责任原则和无过错责 任原则的不足，对它们所无法调整的领域进行了较为合理的规范，不仅对责任的归属，而 且对具体赔偿问题的合理解决也有一定的指导意义。 二、竞技体育人身伤害侵权行为归责原则的具体适用 ( 一) 过错责任原则的适用 1 、关于过错的理论争议 在近现代各国民事立法及民法理论中，对过错的解释尽管众说纷纭，但归纳起来不外 乎存在主观过错说、客观过错说以及主客观过错说三种。 ( 1 ) 主观过错理论。该理论是从主观的角度来定义过错并给出主观意义上的过错认定 标准。依据该理论，所谓过错即指行为人应受谴责的主观心理状态。n 踟该理论为德国学者 耶林所创，并为前苏联和我国学者所接受。基于主观过错理论的指导，司法实践中法官对 过错的判断过程其实就是对行为人行为时心理状态再现性描述的过程，通常法官采用心理 分析的方法进行判断，主要有如下三个步骤：1 ) 确定行为人对损害的发生有无预见；2 ) l o 如有预见，行为人对其行为结果持何种态度；3 ) 如无预见，则他是否应当预见或能够预见。 n 鲫行为人预见到损害结果，而希望或放任这种结果发生的，构成故意；行为人能够预见到 损害结果而没有预见，或虽有预见却轻信能够避免的，构成过失。 ( 2 ) 客观过错理论。该理论认为过错是指行为人应受谴责的行为，其源于罗马法时代， 大陆法国家普遍接受该理论。在罗马法中，过错是指行为人没有遵循在当时情况下依照法 律和公共行为准则应当遵循的一定行为标准或尺度，即行为人违反了当时社会对他的要求。 承认客观过错理论的典型国家如法国，法国无论是在民法理论界还是司法实务界判断过错 时并不考虑行为人的年龄、性别、智力状况、文化程度、社会经验等，而是以一个谨慎、 明智的抽象人即“善良家父 作为比较对象：若在相同条件下，善良家父亦会如此行为， 则行为人无过错；反之，则行为人有过错。安德烈法官对过失的定义堪称经典：过失即未 做一个理智谨慎的人应做之事，或做了一个理智谨慎的人不会做的事。心们 ( 3 ) 主客观相结合的过错理论。该理论认为民法上的过错是主观和客观相统一的概念， 判断过错的标准亦应是主客观相结合的标准。依据该理论，过错是指行为人通过违反义务 的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。而判断过错，原则上以一般人的预见能力 为标准( 即客观标准) ，同时也应该考虑每个行为人的识别能力，即具体分析行为人的生理 状态、身体状况、智力程度、业务技术水平、受教育程度、专业知识、生活习惯等。 2 、过错责任原则在竞技体育人身伤害侵权行为中的适用 ( 1 ) 竞技体育人身伤害侵权行为中过错的认定应采用主客观结合说 在竞技体育侵权中，确定加害人的主观过错是认定其行为是否构成侵权的关键因素。 对此应采用将主客观结合的“折衷说”来判定赛场上运动员的心理和行为会比较客观些。 毫无疑问，运动员的过错是通过一系列行为来体现出来的，对于内心的主观意志，我们无 法验证，只有通过对外化出来的行为来判定其是否违反规定，以此来认定其是否具有过错 以及过错的程度如何。但笔者以为，行为是客观存在的，规则是既定的，只有在运动员的 心理驱使下，才会出现行为的“恶意”，外化为故意的碰撞、击打、扯人以及借比赛之机进 行人身攻击，这样的心理含有不良的企图，也会对其他人的利益造成损害，所以行为人要 对自己的过错心理承担责任。 竞技体育比赛是一种专业性很强的活动，其自身行为的特点决定了它的特殊性。对于 竞技体育运动伤害侵权行为而言，如单一采用主观说就未必合情合理。因为在赛场上，尤 其是在高度紧张、刺激的比赛氛围中，很难要求行为人每次在做出下一个动作之前都要经 过大脑的慎重考虑，正所谓“许多人如此集中注意力于自己的运动上，以至于根本不顾忌 旁边的第三人”。晗订而如果同时借鉴客观过错理论上“理性人”的标准来作为认定行为人是 否存在过错的依据，则会更客观公正。所谓“理性人”即罗马法上所说的“善良家父”。当 犯规运动员的行为超过了作为一个理性人处于该状态时可能会做的行为时，就应当认定其 存在主观上的恶意。这种判断的标准是一个理性的对手，处在他的位置上，会做什么， 不会做什么。“处在他的位置上”这句话表明了要考虑比赛的速度、身体接触的次数和强度、 运动中的压力，以及根据公平比赛的标准和运动员在比赛中承担的可合理