（民商法学专业论文）论双重劳动关系.pdf

内容摘要 随着经济的发展和社会的进步，劳动用工形式发生了深刻的变化，出现 了多样陛、灵活性，双重劳动关系也就随之产生，并且在现实生活中大量 存在。双重劳动关系产生后导致了新的法律问题，对传统劳动法提出了挑 战，而这些问题又是劳动法不能不考虑的问题。但是，目前理论界和实务 界都没有广泛重视，一方面，我国还没有承认双重劳动关系的法律地位， 没有法律对其进行规范，学界也很少有研究，仅有的一些研究成果还停留 在计划经济时期，认为应该消除双重劳动关系；另一方面，实践中出现大 量劳动者权益不能得到充分保护的现象，比如劳动者的社会保险、工伤等 问题没有正确、合理的解决办法。因此，要正确处理双重劳动关系带来的 一系列问题，就必须对其有一个系统、全面的认识。 文章共分七个部分，对双重劳动关系的含义、产生原因、发展历程、法 律上需要解决的问题等作了比较系统的阐述。 第一部分讲的是劳动关系的基本理论，为后面具体论 盎双重劳动关系打 下基础。首先介绍了劳动关系的概念，重点分析了与双重劳动关系相关的 传统劳动关系由于人身属性而具有单一性的特点，并对劳动关系与劳务关 系进行了区分，劳动关系一经认定，对劳动者和用人单位都将产生相应的 劳动法上的权利义务，对保护劳动者利益有重要影响。因此，双重劳动关 系中的任何一个劳动关系都不能简单认定为劳务关系，否则将严重损害劳 动者的合法权益。 第二部分是对双重劳动关系的一个浅层次的解读，让大家对双重劳动关 系有个感性的认识，即什么是双重劳动关系；介绍了双重劳动关系在国外 的发展，尤其是美国在这方面对劳动者的保护性规定。从这些国外的发展 情况中可以看出，双重劳动关系在各国都已经很普遍，我国应该同国际接 轨，承认双重劳动关系的法律地位。 第三部分分析了劳动关系的人身属性导致的传统劳动关系单一性被打 破从而产生双重劳动关系的深层次原因。即人类生产技术的迅猛发展，导 致了劳动关系的根本性变化；对劳动者权利的重视，使劳动时问极大的缩 短，劳动者能够自由支配的时间增加；各国就业形势严峻，不得不通过减 少标准工作时间岗位来重新分配就业资源。这些因素都使得劳动者从事两 份及其以上的工作成为可能。在我国，双重劳动关系得以产生，除了这些 共同因素外，还有一个原因，那就是计划经济转向市场经济，劳动者真正 获得了人身解放与自由。 第四部分对双重劳动关系在我国的发展历程进行了梳理。从最早的国家 允许的两类人员的兼职开始，到下岗职工的隐性劳动关系，我国的双重劳 动关系的发展受到了各个历史时期的不同政策的影响。如今大量存在，各 种新型的劳动方式不断涌现，双重劳动关系已经不是传统意义上的“第二 职业”了。 第五部分紧接着前一部分对双重劳动关系的历史考察，归纳出了我国现 阶段其主要的表现形式、种类。除了历史原因遗留下来的下岗人员的双重 劳动关系外，出现了大量新型的、弹性制的就业方式，这些应该是现在双 重劳动关系的主流形式。因此，对双重劳动关系的评价，也摒弃了以往理 论界一味否定的做法，而是具体问题具体分析。下岗职工的“一虚一实” 的双重劳动关系是特定历史时期的产物，不是经济发展到一定程度而自发 形成的，这种不正常的双重劳动关系确实会对劳动力造成冲击，并随着社 会发展会最终消亡。但是，现在大量的双重劳动关系是用工方式变化后的 结果，使经济发展的必然产物，法律上要承认其合法地位。 在对双重劳动关系进行了评价后，可以得出双重劳动应该受到法律保护 的结论。第六部分先介绍了双重劳动关系的现时法律地位，即劳动法没有 公开承认。接着分析了确立双重劳动关系法律地位的重要意义和必要性， 我国法律不能无视其存在，更不能否认，而是应该承认其法律地位，再加 以规范调整。 双重劳动关系的产生确实掀起了对传统劳动法的挑战，法律上予以承认 后，必定要解决一系列问题。本文最后一个部分就对法律如何调整双重劳 动关系进行了设想。对双重劳动关系与竞业禁止如何协调、双重劳动关系 的劳动者的保险关系怎样处理等后续问题提出了建议。 a b s t r a c t a st h ee c o n o m yd e v e l o p m e n ta n dt h es o c i a lp r o g r e s s ，t h em a r i n e r o f w o r k i n g h a sp r o f o u n dc h a n g e d , a p p e a r st h em u l t i p l i c i t ya n dt h ef l e x i b i l i t y , d u a ll a b o r r e l a t i o n sa l s oc o m eo na tt h es a m et i m e a n di nr e a ll i f em a s s i v ee x i s t e n c e s s i n c e t h eb e g i n n i n go fr e f o r l l la n do p e n i n gu p ，d u a ll a b o rr e l a t i o n sh a v eo b t a i n e da g r e a t e rd e v e l o p m e n ts p a c e i nc h i n ab u ti ti sd i s p u t a n t , l a b o rl a wd o e sn o ta d m i t i ti sv a u d i t ya n dm a n yi n t e r r e l a t e di s s u e sa r e l a c l d n go f s o l u t i o ni np r a c t i c e i nf a c t , t h ed u a ll a b o rr e l a t i o n sh a v ec a u s e dt h en e w l e g a lm a t t e r , b r i n gt h ec h a l l e n g et ot h e t r a d i f i o n a l a b o rl a w , a n dt h e s eq u e s t i o n sa l s oa r et h eq u e s t i o n sw h i c ht h el a b o r l a wh a dn oa l t e r n a t i v eb u tt oc o n s i d e r v v n e r e a s ，a tp r e s e n tb o t ht h et h e o r ya n dt h e p r a c t i c ed on o tw i d e l yt oc o n s i d e rt h i sp r o b l e m o n t h eo n e h a n d , o u rc o u n u yd o e s n o ta c k n o w l e d g et h ed u a ll a b o rr e l a t i o n s l e 酬s t a t u s ，d o e sn o th a v el a wt o e s t a b l i s ht h es t a n d a r dt oi t , t h ee d u c a t i o n a lf i e l da l s oh a sl i t t l er e s e a r c ha b o u ti t , 0 1 1 l ys o m er e s e a r c hh a sp a u s e di nt h ep l a n n e de c o n o m yt i m e , t h o u g h tw es h o u l d e l i m i n a t et h ed u a li a b o rr e i a f i o n s ；o nt h eo t h e rh a n d , n m n yw o r k e r s r i g h t sa n d i n t e r e s t sc a n tb ef u l l vp r o t e c t e d t h e r e f o r e c o r r e c t l yd e a lw i t has e r i e so fi s s u e s w h i c ht h ed u a ll a b o rr e l a t i o n sb r i n g , m u s th a v eas y s t e m i ca n dc o m p r e h e n s i v e u n d e r s t a n d i n ga b o u t i t 1 1 l i ss t u d yt a k e st h ed u a ll a b o rr e l a t i o na sat o p i c a l t o g e t h e rd i v i d e ss e v e l l p a r t s a t t h e b e g i n n i n g , a u t h o r e x p l a i n s f o u n d a t i o n t h e o r y o f g e n e r a l l a b o r r e l a t i o n s w h i c hi st h ee l e m e n t sf o r1 a t e re l a b o r a t i o n t h e n , w i t ht h ed e f i n i t i o no fs u c hk e y c o n c e p ta n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o n si nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a u t h o ra n a l y s e st h e c a u s a t i o na n dd e v e l o p m e n tp r o c e s sa b o u tt h ed u a ll a b o rr e l a t i o n s p r o d u c t i o n t e c h n o l o g yp r o g r e s sc a u s e st h el a b o rr e l a t i o n sf u n d a m e n t a lc h a n g e d ；e m p l o y e e s t h i n km u c ho fw o r k e r s r i g h t s s ow o r k i n gt r i n ee n o n n o u sr e d u c i n g , t h et i m e i n c r e a s ew h i c ht h ew o r k e rc a nf r e e l yc o n t r o l ；v a r i o u sc o u n t r i e s e m p l o y m e n t s i t u a t i o nw o r s e n ，g o v e r n m e n tm u s tr e d i s t r i b u t et h ee m p l o y m e n tv e s o u t v e st h r o u g h r e d u c i n gs t a n d a r do p e r a t i n gt i m e t h e s ef a c t o r s a l lc a u s et h ew o r k e r st ob e e n g a g e di nt w oo rm e r e j o b sp o s s i b l yb e c o m et m e n o w t h e r ea r em a n yk i n d so f d u a ll a b o rr e l a t i o n sa l lo v e rt h ew o r l d , s u c ha sh o u s e - w o r k i n g ，c 一n g 卿呲 e m p l o y m e n ta n dt e m p o r a r yh e l ps u p p l y s ow e c a nh a v et h ec o n c l u s i o nt h a td u a l l a b o rr e l 撕o n sh a v ei t sv a l u e i ti sp r a c t i c a an e c e s s a r ya n dh i s t o r i c a li n e v i t a b i l i t y r b e i n gt h ef a c tt h a td u a ll a b o rr e l a t i o n sb r i n gt h ec h a l l e n g et ot h et r a d i t i o n a ll a b o r l a w , a n das e r i e so f n e wl e g a lp r o b l e m sc o m eu pw h i c ht h e1 a wn e e d e dt os o l v e t h e r e f o r e ，a tt h el a s tp a r to f t h i sa r t i c l e ，a u t h o rg i v e st h ep r o p o s a lh o w t os o l v ea s e r i e so f - p r o b l e m sw h i c hd u a ll a b o rr e l a t i o n sb r i n g , s u c ha sw o r k e r s s o c i a l i n s u r a n c ep r o b l e m s i n v i e w o f t h e f a c t t h a t t h e a u t h o r t h e o r e t i c a l l e v e l a n d t h e p r a c t i c e a b i n t y l i m i t , h a sn o ta i l lb e e na b l et od i s c u s si nd u a ll a b o rr e l a t i o n st h o r o u g h l y t h ea u t h o r h o p e si nt h el a t e rt i m et oc o n t i n u es t u d y i n gt h o r o u g h l y , c o n s u m m a t et h e o r e t i c a l l y i n s u f f i c i e n c ya n df l a w as c i e n t i f i cs y s t e mo f d u a ll a b o rr e l a t i o n st ob e e s t a b l i s h e d w a i t s f o r t h e l a b o r l a ws c h o l a r s c o n f i n u a t i v e r e s e a r c h o n t h i s f i e l d a l l t h e s a m e 前言 笔者之所以选取双重劳动关系进行论述，是由于随着经济的发展和社会 的进步，劳动用x _ j f 缄发生了深刻的变化，出现了多样陛、灵活性的特点， 双重劳动关系也就产生了。，并且在现实生活中大量存在。双重劳动关系产 生后导致了新的法律问题，对传统劳动法提出了挑战，而这些问题又是劳 动法不能不考虑的问题。但是，目前理论界和实务界都没有广泛重视，一 方面，我国还玫有承认双重劳动关系的法律地位，没有法律对其进行规范， 学界也很少有研究，仅有的一些研究成果还停留在计划经济时期，认为双 重劳动关系是有害的，应该禁止；另一方面，实践中出现大量劳动者权益 不能得到充分保护的现象，比如劳动者的社会保险、工伤等问题没有正确、 合理的解决办法。要正确处理双重劳动关系带来的一系列问题，就必须对 其有一个系统，全面的认识。 本文，寸双重劳动关系作了比较全面的分析与评价，并针对其可能出现的 问题提出了对策、建议，希望对我国双重劳动关系法律制度的建立有所裨 益。由于笔者才疏学浅，理论功底和实践经验都还比较欠缺，所以文章难 免有不足之处，希望各位老师、同仁多多批评指正。 。注；本文所称的双重劳动关系包含了两个或两个以上的劳动关系 l 一，劳动关系的基本理论 ( 一) 劳动关系的概念 劳动，向来是社会学和经济学关注的重点，是人类社会存在和发展的最 基本条件，是人们改变劳动对象使之适合自己需要的有目的的活动法学 研究的重点则是劳动关系，劳动关系是维系人类社会存在的最基本的社会 关系，不同的社会形态有不同的劳动关系。不同的国家、不同的体制从不 同的角度把握劳动关系，可以分为劳资关系、劳工关系、员工关系、产业 关系、劳使关系等。在劳动过程中，一般会涉及两种类型的关系，一类是 劳动者与劳动使用者之间的关系；另一类则是劳动者与劳动者之间的关系。 后者主要体现为一种工作上的协作关系，现代各国立法都将这种关系的调 适交由劳动使用者来具体掌握，法律对劳动者之间的关系很少进行规范。 而对于劳动者与劳动使用者之间的劳动关系则给予了较多关注。主要是因 为二者的经济地位悬殊，劳动者是处于弱势的，因此法律要对这种不平等 的关系进行规范，保护弱势劳动者的权利所谓劳动关系，就是指在劳动 力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料 所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成 的社会关系。正如有学者总结出的那样鼍凡是在人的劳动是用来换取报酬， 同时他的直接劳动成果并不属于工作者自己而属于他为之进行的那一个人 ( 法人或自然人) 的情况下，摆在我们面前的就是劳动关系。”。 ( 二) 传统劳动关系的单一性特征 理论界普遍认为劳动关系具有形式的平等和实质的不平等性、人身属 性、财产属性等特征。与现代社会多样化的劳动关系不同，传统的劳动关 系具有单一性的特点，而导致这种单一性的直接原因就是劳动关系具有人 身属性。劳动关系的人身属性是指劳动关系与劳动者人身关系密不可分 劳动的本身即劳动者劳动力的使用过程，是人体力、脑力的消耗过程，这 个过程是和人本身是分不开的；同时，劳动力使用过程也是人生命延续的 过程，劳动和人的生命分不开。由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离， 所以劳动者在付出劳动力时，自身必须接受雇主的支配和指挥，服从其安 。常凯：劳权论当代中国劳动关系的法律调整研究) ，北京：中国劳动社会保障出版社，2 0 0 4 年版 第6 9 页 o 王全兴；劳动法 ，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第l - 4 9 页 。董保华：劳动关系调整的法律机制 ，上海：上海交通大学出版社，2 0 年版，第4 3 页 2 排，成为一个必须听命于雇主的被雇佣者这个特陛也使得劳动者“分身 无术”，在传统的劳动方式即劳动者在固定的时间、到指定的场所接受用人 单位的安排，进行劳动的情况下，客观e 不可能在同一时间内从事两份以 上的工作，导致了劳动关系的单性。 ( 三) 劳动关系与劳务关系的区别 由于法律没有对双重劳动关系进行规范，因此实践中常常发生将劳动者 的另一个劳动关系认定为劳务关系，严重损害了劳动者的利益。笔者认为 有必要对劳动关系和劳务关系进行区分。 劳务关系是个很大的范畴，目前学界并无权威解释严裆龇脱，劳务 关系不是一个法律概念，在法律规范中也没有劳务关系这种提法，笔者认 为它是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中 形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可 能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系其内容和表 现形式是多样化的，包括承揽、加工，保管、雇佣等。将劳动关系与劳务 关系并列使用会使二者更加混淆不清，综合各方观点，劳务关系具有以下 特征：第一，劳务提供者与劳务的需求者是平等的民事主体，从建立劳务 关系开始至结束都是平等的。第二，劳务的提供者自主管理，自由支配劳 动力，而劳务的需求者一般仅享有劳动成果，不对劳务提供者进行管理与 控制，他们之间没有行政隶属关系。第三，劳务的提供者与需求者之间是 纯粹的财产关系，劳务需求者只关心劳动成果，而劳务提供者也仅仅对劳 动成果负责，在没有特别约定的情况下，不一定非得合同的订立人亲自履 行，可以替代履行。此外，劳务关系中提供劳动者只能获得双方约定的劳 务报酬，其雇主没有义务办理社会保险。可见，劳动关系和劳务关系对劳 动者的保护是不一样的。 ( 四) 认定劳动关系的法律后果 劳动关系在现行的法律体系中是由劳动法调整的，其一经认定就会在劳 动者和用人单位之间产生相应的劳动法上的权利义务。因此，认定劳动关 系，对当事人而言具有极其重要的意义。 i 、对劳动者的影响 由于劳动关系具有人身性的特点，因此劳动者负有按照用人单位的指示 。李觉新：多重劳动关系人员工伤待遇谁。买单 ，中国劳动保障报 ，2 5 年1 2 月1 6 日，第2 版 。陈默：浅谈劳动关系与劳务关系的界定) ，中国劳动) ，2 0 0 3 年第1 0 期，第5 6 页 3 亲自提供劳动的义务，这是不同于一般的债可由第三人替代履行的劳动 者要在用人单位提供的劳动场所中，服从用人单位的指挥监督；不得泄露 商业秘密损害用人单位的利益；要对本职工作尽心尽职，如果由于其自身 原因怠于履行、不完全履行或不履行而造成损害时，应进行赔偿。这些都 是劳动者的义务。 劳动者在履行自己义务的同时也享有应有的权利，主要有获得报酬权； 休息休假权职业安全卫生保护权享有工伤保险、医疗保险、生育保险、 养老保险、住房公积金等福利；结社权；职业培训、发展权等等。劳动权 与生存权密切相关，因此要保证劳动者在其劳动工作期间能通过劳动获得 报酬作为生活费用，实现劳动力的生产和再生产；这些权利是劳动者基于 劳动关系的存在而享有的，而不是所有提供劳务者都能获得的，其他劳务 关系中提供劳务者是不能享受社会保障层面上的福利的，这也是认定劳动 关系的重要意义所在。 2 、对用人单位的影响 当劳动关系确立后，用人单位应当为劳动者提供符合安全标准的劳动场 所、必要工具原料；给付劳动者报酬；保证劳动者必要的休息，休假；对 劳动者生命、健康，信仰等加以保护；为劳动者办理工伤保险、生育保险、 养老保险、住房公积金等社会保险为劳动者提供培训机会；在劳动者因 公受伤或因公致人损害时承担赔偿责任等等。 可以看出，认定劳动关系后，劳动者会享受更多的权利而用人单位则会 承担更多的义务，这对保护劳动者合法权益，维护社会公平有着积极的意 义。但是，实践中也难免出现应当被认定为劳动关系而未被认定的情形， 造成当事人法律地位的偏差，导致法律适用上的错误，使劳动者的权益得 不到充分地保护。特别是在用工制度发生深刻变化的今天，双重劳动关系 已经大量存在，如果法律上和实务界不承认这种劳动关系的话，将会极大 地损害劳动者的利益，不利于社会稳定发展 二、列双重劳动关系的认识 ( 一) 双重劳动关系的含义 对于什么是双重劳动关系，目前国内学界还没有个明确的界定。笔者 认为，既然劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中所产生的社会关系， 那么双重劳动关系就是一个劳动者在同一时期分别与两个用人单位建立的 4 劳动关系。这里所说的劳动关系并非都是签订了劳动合同的，还包括事实 上存在的劳动关系。 在劳动者的两个或多个劳动关系中，或许只有一个是通过正规的法律渠 道签订了劳动合同，是明示的法律关系，而另一个是没有签订劳动合同， 只是事实上接受用人单位管理、支配，必须遵守用人单位的规章制度这 实际上也是建立了另外个劳动关系，完全符合劳动关系的构成要件。一 方面，都符合劳动关系的主体要件，一方是劳动者，另一方是用h 单- t g 。 另一方面，这些同时存在的劳动关系都具有从属性，劳动者都成为各个用 人单位的成员，都受用人单位的指挥与管理，都要遵守用人单位的规章制 度。而且，在这两个或多个劳动关系中，劳动者的劳动都是为了用人单位 而不是为自己营业的劳动在劳动过程中，都是使用用h - q 4 9 的m 具及原 材料，其劳动都是作为每个用人单位经营事业整体中不可分割的一部分 因此，双重劳动关系中的任何一个关系，都不是雇佣或劳务关系。 ( 二) 双重劳动关系在国外的发展情况 在西方国家，双重劳动关系的用工模式对促进就业、发展经济具有很大 意义，已成为当代劳动关系的主要发展趋势。据统计，1 9 8 5 年一1 9 9 5 年闻， 欧盟临时就业增长了2 5 个百分点，其中西班牙1 0 年间增长了约2 0 6 。同 期澳大利亚为1 8 a ，新西兰为1 5 7 加拿大兼职人数从1 9 7 7 年的2 4 万增 至1 9 9 9 年的7 2 3 万，2 0 年间增加了两倍多，约占劳动力总量的3 。澳大 利亚1 9 8 7 年一1 9 9 7 年间，兼职就业劳动者增加了6 5 8 。英国1 9 9 2 2 0 0 0 年间，兼职就业劳动者增加了2 2 万另外，据英国剑桥计量经济学咨询公 司研究推测，到2 0 1 0 年，英国1 3 的工作将是非全日制，未来1 0 年，大 多数新刨就业机会几乎都是非全日制。另据国际远程就业协会统计数据显 示，1 9 9 9 年美国远程就业劳动者为1 5 7 0 万，2 0 0 0 年增至3 0 0 0 万，预测到 2 0 1 0 年则可达到4 0 0 0 万目前各国均鼓励发展双重劳动关系，并采用企 业社会责任运动和共同雇主相结合的手段加以调整。 美国是主张双重劳动关系的国家，从2 0 世纪7 0 年代末开始，美国的劳 动关系形态有了转变，越来越多的劳动者从事着所谓的“不定性劳动” ( c o n t i n g e n te m p l o y m e n t ) ，之后又慢慢发展出了“暂时性劳务提供” ( t e m p o r a r yh e l ps u p p l y ) 并出现蓬勃之势，在1 9 8 2 年至1 9 9 2 年之间， 。曹艳春：劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论 ，政法论丛，2 0 0 6 年第2 期，第6 6 页 。董保华：劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣，中国劳动 ，2 0 0 6 年第3 期，第7 页 5 受暂时性劳务提供机构雇用的劳动由4 1 万人增至1 4 0 万人，劳动派遣也在 这个时候发展起来，劳动者与派遣机构和要派企业都存在劳动关系，但是 劳动者往往必须忍受较差的劳动条件以及较少的福利和在职训练机会，从 而危及其经济安全。因此，相关规范规定派遣机构与要派企业基于其经济 上的关联程度，共同对雇员承担责任派遣劳工是由派遣初枸直接雇用， 因此在几乎所有相关事项上，派遣机构要负担雇主责任劳工的要派企业 作为“共同雇主”，有时也要负担雇主责任。一般而言，要派企业是否需负 担共同雇主责任的主要判定标准是“要派企业平时对派遣劳工行使监督管 理权的程度”，也即雇用组织与雇员之间的关联程度如美国( ( 职业安全与 卫生法规定，要派企业与派遣机构被视为共同雇主，因此要派企业所提 供的工作环境不良、有损派遣劳工的健康与安全时，要派企业与派遣机构 皆会受罚。尽管派遣机构对要派企业提供的工作环境与相关条件不符合职 业安全与卫生法规定的情形可能不知情，或即使知情但缺乏管理控制权， 但派遣机构仍须与要派企业共同承担雇主责任，主要义务由要派企业承担 又如新罕布什尔州立法规定，发生纠纷时( 如失业保险) ，雇员租赁公司( 派 遣机构) 而不是委托人( 要派企业) 作为当事人但如果委托人( 要派企 业) 被证明有实际控制权，则可能被认定为雇主。并且，有实际控制权的 委托人( 要派企业) 作为“第二雇主”有义务遵守( 镓庭与病假法。这种 以雇主组织与雇员的关联程度为认定标准的方法，突破了传统劳动法的认 定标准，抓住了劳动关系的本质。在共同雇主的责任分配方面，也依据其 关联程度加以分配；在职业灾害补偿( 工伤补偿) 方面，如果派遣机构没 有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致派遣劳工无法得到充分的补偿，要 派企业即须负担“次要雇主责任”；在最低工资方面，要派企业与派遣栅构 皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于最 低工资，要派企业即须为派遣机构的违法行为承担共同雇主责任此外， 在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与要派企业同样承担着共同雇主责 任。国际劳工组织1 9 9 7 年通过了第1 8 1 号公约氆私营就业代理机构公约， 也开始转向这调整模式，承认私人就业机构”为催主”，要求派遣机 构和要派企业共同承担雇主责任。 在法国，双重劳动关系同样很普遍，大多以临时工的方式出现，但是由 。( 台) 郑津津：从美国劳动派遣法制看我国劳动派遣法草案) 。中正法学集刊第l o 期 。董保华；劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣，中国劳动 2 0 0 6 年第3 期，第8 页 6 于临时工与用人单位之间的关系具有短期性和不稳定性，临时工的合法权 益往往不能像正式雇员那样得到法律的保护。于是，1 9 8 2 年新政府颁布了 法案着重调整这种双重劳动关系，规定了劳动者可以在用人单位获得与其 从事同样工作具有相同资历的永久雇员所能得到的补偿；他们可以受益于 更好的工作条件，拥有与永久雇员相似的社会保障和娱乐设施；至于与用 人单位之间的劳动关系则参照劳动法中永久雇员的相关规定西 作为亚洲乃至世界发展较快的国家之一，韩国经济一直保持着快速增 长。但1 9 9 7 年爆发的亚洲金融危机给韩国经济带来了很大的冲击，失业问 题也很突出，于是政府大力推行了以弹性工作制度为主的双重劳动关系。 在韩国，从事弹性工作的人员比重呈逐年上升趋势1 9 9 7 年韩国的临时工 与长期雇佣人员之比为4 5 9 ：5 4 1 ，到2 0 0 2 年则变为5 2 ：4 8 。在临时工中， 每周工作时间不满3 6 小时的人数也不断增加1 9 9 5 年一1 9 9 7 年为6 - 7 ， 1 9 9 8 年为9 3 ，1 9 9 9 年为1 1 ，目前，基本上维持在1 1 左右从不同产 业的临时工变动情况看，近年来，金融保险业、公共个人服务业、批发零 售业、煤电生产业、制造业和运输通讯业的临时雇佣人员增加较多1 9 9 8 年一2 0 0 0 年，e 述行业临时工分别增加5 左右临时工数量的增多，相应 扩大了就业容量，提高了劳动力市场的弹性与此同时，政府也进一步健 全了健康保险、雇佣保险、产业灾害保险为主的社会保障制度，为劳动者 构筑了安全网。 ( 三) 双重劳动关系与劳动力派遣 前面提到了国外的劳动力派遣这种用工形式，很多国家认为这也是双重 劳动关系的一种表现。劳动力派遣目前在国内仍然是一个尚未被普遍使用 的概念，在学术界也没有统一的用语和界定。有学者认为：劳动力派遣是 指派遣单位与派遣劳动订立派遣契约，于得到派遣劳工同意后，使其在用 工单位指挥监督下提供劳务。也有学者认为：劳动力派遣就是人力派遣， 叉称人才借调，是指一雇佣主体在一定时期内派遣其雇工至另一雇佣主体 内，为后者提供劳务的活动。还有学者对劳动力派遣做了一个形象的描述： 某派遣单位受某企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到 。李凌云：法国劳动法关于使用临时工的规定，上海劳动保障 ，2 0 0 1 年第5 期，第3 9 - 4 0 页。 。国家发展改革委赴韩研讨团：韩国的就业和社会保障政策 ，宏观经济管理，2 0 0 4 年第3 期 第5 1 - 5 2 页：埃里克比代著，吕增奎译：韩国的社会保障：社会保险与道德风险) 。社会科学报 2 0 0 4 年7 月1 日 。( 台) 郑津津：美国劳动派遣法制之研究台湾劳动法学会学报第一期 ，2 0 0 0 年6 月 7 企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等项待遇 由企业提供给派遣单位，再由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保 险登记和缴费等项事务，企业向派遣单位就其提供的服务支付劳务费。笔 者认为，这种描述比较符合现阶段劳动力派遣的特征，也正是由于在劳动 力派遣中劳动者同时跟派遣机构和要派单位存在联系，使传统的劳动法律 关系受到了挑战，学者们就劳动力派遣究竟存在着几重劳动关系展开了讨 论。有人认为劳动力派遣也是双重劳动关系的表现形式之一，也有学者认 为是一重关系多层运行笔者认为在劳动力派遣中，只存在一重劳动关系， 存在于劳动者和派遣单位之间；用工单位与派遣劳动者之间，并无任何合 同关系存在，而是基于劳动合同的约定，使用工单位在虽然没有任何合同 的情况下，仍然与劳动者产生相关的权利义务关系劳动力派遣之所以能 够迅速发展，除了适应了经济发展的需要以及缓解就业压力等原因外，一 个重要的因素还在于它大大节省了用工单位的人力成本。如果我们又将这 种法律关系回归到传统的劳动关系中去，那么没有了这种巨大的优势，劳 动力派遣将失去其制度本身的意义因此，尽管有些国家将劳动力派遣纳 入双重劳动关系范畴进行调整，但是笔者坚持认为劳动力派遣只有一重劳 动关系。 三，双重劳动关系产生的原因 前面提到了劳动关系具有人身属性，导致劳动关系单性，劳动者客观 上不可能同时在两个以上的用人单位任职。但是，双重劳动关系突破了这 种单一性，必然有深层次的社会历史背景。 ( 一) 人类经济发展促使劳动方式发生根本性变化 科学技术的进步极大地推动了生产力，劳动生产率大幅度提高，加快了 劳动方式的变革。特别是2 0 世纪9 0 年代以来，全球信息网络建设发展迅 速，人类真正进入信息时代，促使劳动方式发生革命陛变革。 经济全球化带来了产业结构调整，信息和通信技术为主体的行业迅速发 展起来，使原来的少品种大批量的生产方式转换为多品种少批量的弹性生 产方式；生产组织追求灵活而非官僚化，减少管理的中间层次；劳动力性 质变化，企业要求其工作范围更广、弹性更大，以适应不断交换的市场需 。王全兴，侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考一以我国的劳动派遣实践为倒) ，中国劳动2 0 0 4 年第4 期，第1 8 页 8 要。经济的不断发展，使劳动关系呈现出弹性化趋势，形成了劳动关系新 特点，很多劳动者不必到固定地点进行劳动，国外甚至还出现了无厂房 车间”，大量新型劳动方式产生，如远程就业、家庭就业、独立就业、承包 就业、兼职劳动、临时用工等。劳动关系公身属性_ 的基本特征发生了 变化从劳动者方面看其对用人单位的组织从属开始逐渐弱化，劳动者不 以参与用人单位直接、具体的生产指挥为特点。如国际劳工组织提出的远 程就业，雇主并不一定对工作日、工作时间起止或工作场所提出明确的要 求，也不一定加以监督、检查在家庭劳动中，劳动者可以自己决定生产 场所，不与用人单位的组织发生劳动场所上的联系劳动关系的曲属 性”不一定要通过严密的“组织从属性”来体现。这就使劳动者有可能不 再长期从属于一个组织，如在兼职就业中劳动者从属于两个以上的生产组 织。同时，劳动者还可能维持一个较长期组织从属的同时，不断建立其他 从属关系。从用人单位方面看，用人单位的组织特陛也出现了某种弱化， 出现了一些介于合法与非法之间的非正规就业组织，这些组织一方面并不 完全为国家法律所肯定，但另一方面却又承担着某些劳动者的就业职能， 而难以完全否定例如，我国建筑企业自然人作为包工头雇用工人 总的来说，随着生产技术的提高，这些新型劳动方式的出现，使得劳动 者得以施展功崎术”，可以同时与多个用人单位建立劳动关系，完成劳动 的过程，传统的劳动关系单一性被突破，用工方式越来越多样化、灵活化， 双重劳动关系自然也有了产生的条件。 ( 二) 劳动者权利得到重视，工作时间大大缩短 不论是对劳动者还是对雇主而言，工作时间都是劳动关系的核心问题之 一从雇主的角度来看，工作时间是生产时间的同意语；从劳动者来看， 工作时间是劳动者为了工资而必须付出劳务的时间范围，付出多少时间可 以换得多少工资固然重要，但能保留给自己以及家人多少时间，甚至是否 能够参与社会生活也同样重要工作时间过长，劳动者的家庭生活、社会 生活变得十分有限，尤其严重的，还可能构成健康上的危害。因此，工人 运动开始初期，抗争的目标之一就是缩短工作时间产业革命以后，机器 运作改变了生产方式，雇主希望劳动者的工作时间越长越好，让工人休息 的目的也只是使工人能恢复体力。到二十世纪初，工作时间问题才从人性 化的角度探讨劳动者工作一定时间后，必需有一定时间的休息，这不仅 是劳动力再生的需要，更是劳动者人格发展以及家庭生活、社会生活的必 要，与劳动者权利息息相关。 随着对人叔的重视、劳资关系的进一步缓和，各国的劳动者工作时间都 逐渐减少。据劳务市场和职业研究所计算，在前联邦德国地区，所有雇员 平均每星期的工作时间由1 9 6 0 年的4 4 6 小时减少到1 9 7 0 年的4 1 5 小时， 而到1 9 9 5 年减少到3 7 7 小时。这一发展的主要标志就是星期六成为休息 日和每星期工作4 0 小时。前联邦德国各州的年工作时间从1 9 6 0 年到1 9 9 5 年减少了1 4 ，这不仅表明每星期工作时间的缩短，而且还表明年休假时间 增加了倍。在德国东部地区近几年来工作时间也缩短了：平均每星期的 工作时间在1 9 9 1 年为4 4 2 小时，到1 9 9 6 年就减少到3 9 4 小时在德国 旧州只有3 的雇员每星期仍然工作4 0 小时，而在德国新建州有一半多的雇 员( 5 6 ) 每星期工作4 0 小时。o 我国的工作时间制度，最早在具有宪法性质的共同纲领里规定，公 私营企业一般实行8 小时至1 0 小时的工作时间制度。1 9 5 2 年国民经济恢复 工作刚刚结束，政务院在关于劳动就业问题的决定中规定：为保证职 工健康，提高劳动生产率，为扩大就业面，应有计划地、有步骤地坚持贯 彻8 小时至1 0 小时工作制，切较大的公私合营工矿交通运输企业均应尽 可能实行8 小时工作。切公私企业的加班加点均应受到严格的限制”1 9 5 6 年6 月8 日国务院发布了关于建筑业实行8 小时，小礼拜工作制度的规 定，指出：由于目前建筑业工时制度混乱不统一，有8 小时、8 小时半、9 小时的，甚至有1 0 小时的由于工时过长，影响着职工的身体健康以及文 化、技术水平的学习提高，因而决定：从今年的7 月1 日起，建筑业律 实行8 小时小礼拜工作制度。改革开放的深入也使我国关于工作时间的法 律制度日趋完备，1 9 9 4 年1 月2 4 日，国务院发布了关于职工工作时问的 规定，规定“国家实行职工每日工作8 小时，平均每周工作4 4 小时的工 作制度”，随后颁布的劳动法也采用了这一制度1 9 9 5 年国务院又将有 关工作时间的规定修改为晦日工作八小时，平均每周工作4 0 小时，并实 行双休日制度” 由此可以看出，不管是国内还是国外，都越来越重视劳动者的休息权， 工作时间极大缩短，而且很多工作都是劳动者不必拘泥于每天固定的工作 时间，只需要完成工作任务即可，劳动者从原先死板的工作时间中解脱出 。黄越钦；劳动法新论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第2 2 6 - 2 3 5 页 。( 德) i c s 布朔夫：t 德国工作时问的灵活化，国外社会科学) ，2 0 0 0 年第4 期，第9 0 - 9 1 页 1 0 来，可自由支配的时间增加，完全可以在完成本职工作的前提下身兼数职 这就使劳动者从事两份及其以上的工作成为可能，为双重劳动关系创造了 条件 ( 三) 就业压力增大，弹性制的用工形式出现 劳动人口剧增、就业形势严峻，是世界各国面临的共同难题。那么，在 工作岗位相对固定的情况下，如何解决就业问题、提高就业率呢? 不少国 家已经通过弹性的用工形式，将原来本应该由一个人完成的工作分给两个 甚至更多的人来完成，以满足大家的就业需求。据有关资料显示，过去1 0 多年来荷兰就业年均增长率达1 8 ，高于同期欧盟成员国年均0 3 的水平， 甚至高于美国0 5 、日本1 1 的水平荷兰就业率增长较决的主要原因之 一，是改革劳动制度，实行部分时间工作制。从2 0 世纪7 0 年代开始由于 失业人口的大量增加，荷兰政府把部分时间工作制作为减少失业的有效手 段。他们通过减少标准工作时间岗位来重新分配就业资源大约1 3 的荷 兰就业人口，工作在部分时间工作制下荷兰社会劳工组织同样看到了部 分时间工作制的优趟陛，并在劳资协议中给予了充分的重视，力求为推行 部分时n x - 作制创造更有利的环境这样做不仅降低了失业率，提高就业 率，而且安排多个部分时间工作岗位来代替一个标准时间工作岗位，更有 利于劳动者发挥更大的工作潜力，避免因工作时间长造成的疲惫或厌烦情 绪对工作效率提高产生消极影响。韩国也积极推行弹性就业制度，根据 o e c d ( 经济合作与发展组织) 的定义，弹性工作指每周劳动时间不满3 6 小 时的临时工作。在韩国，从事这种临时工作的人员比重也逐年上升，临时 工数量的增多，相应扩大了就业容量，提高了就业率。 这种弹性制的工作方式出现，也使劳动者能够有机会建立双重劳动关 系 除了上述三个主要的原因外，我国双重劳动关系的产生还有个原因， 那就是计划经济向市场经济转变，劳动者获得了真正的人身解放与自由。 在计划经济时期，生产资料高度集中在国家手中，实行全民所有制和集体 所有制，劳动者成为生产资料的主人，在生产资料占有上完全平等，向社 会提供的劳动量的多少、质的优劣、劳动能力的差别构成了人们之间的区 。张东升：“荷兰模式”中的部分时间工作制孔欧洲，1 9 9 9 年第6 期，第9 1 - 9 2 页 。国家发展改革委赴韩研讨团t韩国的就业和社会保障政策 ， 宏观经济管理) ，2 0 0 4 年第3 期 第5 1 5 2 页 1 1 别。在这种体制下，人们之间的经济关系表现为劳动关系，在农村体现为 工分，在