（民商法学专业论文）表见代理制度研究.pdf

摘要 摘要 经济交往活动之频繁，社会关系之复杂注定了事必躬亲在现实生活中只是 一种理想状态，代理制度孕育而生并得到了广泛应用。表见代理作为代理制度 体系内部一个难点问题，对其应如何规范，以使其自成体系成为研究代理制度， 理清代理关系必须解决的核心问题。然而我国立法上的凌乱与空白使得在社会 生活和司法实践中对表见代理的认定出现了许多混乱。 本文运用理论联系实际的分析方法，从表见代理的理论层面及实践层面对 表见代理制度进行了剖析，以期为表见代理制度体系在我国的最终确立理清思 路。第一部分表见代理概述：将从表见代理的概念及特征、我国及境外表见 代理制度概况和表见代理的功能三方面对表见代理制度的理论基础做一个系 统的分析。第二部分表见代理的构成要件：表见代理首先在形式上符合代理 的基本特征，在此前提下，行为人外观上存在拥有代理权的表象是其客观要件， 第三人有充分理由相信行为人拥有代理权是其主观要件。第三部分我国表见 代理制度的缺陷：在这部分中，本文从立法和理论两个方向对表见代理制度存 在的缺陷进行批判：立法上表见代理的覆盖范围有限，且表现形态没有恰当的 列举；理论上表见代理的构成要件理论标准混乱，对其法律后果的认知存在误 区，本人的默认不能构成表见代理。第四部分我国表见代理制度的立法完善： 这一部分将针对上述缺陷，从建立一个概括式兼列举式的立法体系，重新构建 单一要件说来统帅表见代理构成要件理论，明确表见代理中当事人的权利义务 关系这三个方面来完善我国表见代理制度。 关键词：表见代理；性质；功能；构成要件；缺陷 a b s t r a ct - f h ef r e q u e n c eo fe c o n o m i ce o n m m u i c a t i o n a la c t i v i t i e sa n dc o m p l e x i t yo f s o c i m r e l a t i o n sd e c i d e dd o n eb yo n e s e l f o n l yt ob eai l l u s i v ec o n d i t i a ni nr e a l i t y , w h i l et h e a g e n c yw a sb o r n e da n du s e dw i d e l y b e c a u s et h ea p p a r e n ta g e n c yi sad i f f i c u i t p r o b l e mi nt h es y s t e mo fa g e n c h o wt or e g u l a t ei tt ob et h ef i r s ts t e pa n dc o r et o u n d e r s t a n dt h er e l a t i o n si na g e n c y h o w e v e r t h et r a v e r s ea n db l a n k n e s si no u r c o u n t r y l e g i s l a t i o ns e r i o u s l yc o n f u s et h ed e t e r m i n a t i o ni ns o c i a ll i f ea n dj u d i c i a lp r l c t i c e h e r ew ea p p l yt h e o r yt op r a c t i c et oa n a l y s i st h ea p p a r e n t a g e n c yt oh o p et oc l e a n t h eo b s t a c l e si nt h ew a yo ff i n a l l ye s t a b l i s h i n gt h ea p p a r e n ta g e n c y t h ef i r s t p a r t s u m m a 可o f a p p a r e n ta g e n c y ：w i l lg i v eas y s t e m i ca n a l y z eo nt h r e ea s p e c t s ：c o n c e p t i o n a n dc h a r a c t e r s ，c o n d i t i o n sa b o u tl e g i s l a t i o n o fa p p a r e n ta g e n c yi na n do u to fo u r c o u n t r ya n dt h ef u n c t i o no ft h ea p p a r e n t a g e n c t h es e c o n dp a r tc o n s t i t u t i v e e l e m e r i t so ft h ea p p a r e n ta g e n c y ：f i r s to f a l l ，t h ea p p a r e n ta g e n c ys h o u l db ec o n f b m e d t ob a s i cc h a r a c t e r so f a g e n c yi nf o r m a l l y o nt h i sc o n d i t i o n ，i n d i v i d u a l s a c t i v e sh a v e t h er i g h to fa g e n c yi na p p e a r a n c ei s o b j e c t i v ee l e m e n t ，t h et h i r dp e r s o nh a se n o u g h r e a s o n st ob e l i e v et h ei n d i v i d u a lh a st h er i g h to fa g e n c yi ss u b j e c t i v ee l e m e n t t h e t h i r dp a r td e f e c t so fa p p a r e n ta g e n c y ：i nt h i s p a r t ，1w i l lc r i t i c i z et h ed e f e c t so f a p p a r e n ta n e n c yf r o ml e g i s l a t i o na n dt h e o r y ：i nl e g i s l a t i o nc o v e r a g ea r e ao f a p p a r e n t a g e n c yi sv e r yl i m i t e da n dt h ed i s p l a yf o r mi s n te n u m e r a t e df e l i c i t o u s l y ；i nt h e o r y t h es t a n d a r do fc o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fa p p a r e n t a g e n c yi sv e r yc o n f u s e ，t h ec o g n i t i v e o fj e g a lc o n s e q u e n c eh a sa h u g em i s u n d e r s t a n d i n ga n dt h et a c i tr e c o g n i t i o no f h i m s e l f i sn o tat y p eo fa p p a r e n ta g e n c y t h ef o r t h p a r tt h ei m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o na b o u t a p p a r e n ta g e n c y ：i nt h i sp a r t1w i l lg i v em ya d v i c ef r o mt h r e ea s p e c t s ：f i r s ti t ，st ob u i l d ar e s u m p i t i v ea n de n u m r a t i v es y s t e mo f l e g i s l a t i o no fa p p a r e n ta g e n c y ，s e c o r di t st o 陀p l a yan e ws i n g l ee s s e n i a lt h e o r yt or e f r a i nt h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft h e a p p a r e n t a g e n c y a tl a s t ，w en e e dt om a k et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr i g h t sa n do b l i g a t i o n so f p a r t i e sc l e a r k e yw o r d s ：a p p a r e n ta g e n c y ；c h a r a c t e r ；f u n c t i o n ；c o n s t i t u t i v ee l e m e n t s ：d e 危c t s 1 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：孙铂签字日期：u 。7 年j l 月伊日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直星太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩目】或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论义作者签名( 手写) ：儡剞 签字日期：p 。7 年 z ，月矿日 导师签名。手写，：鼢u 签字日期i 如。7 年l ，乙月，f 日 引言 引言 表见代理制度是民事代理制度的重要组成部分。代理制度的出现和发展， 是商品经济发展的必然结果，它使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，其所固有 的扩张及补充私法自治作用，使法律关系的建立、运转更为圆滑迅速。于社会 而言，它促进了交易的发展，加速了商品的流转。但是，无权代理作为代理的 异态之存在，则危害着交易的安全和本人的利益。在合同法颁布之前，我 国并不承认表见代理的存在而采取单一无权代理的理论，即将无权代理行为统 视为一种侵权行为，并规定原则上不能对本人发生法律效力，而是由行为人承 担该行为的后果。从自然法的层面来说，法律无权驱使行为人对自己意志以外 的事件或行为承担法律责任，此种单一的无权代理理论作为代理制度的重要内 容，正是基于这样的自然法理论孕育而生，尊重本人的意志，保障本人的合法 权益。 然而，民事代理涉及到代理人、被代理人和第三人的三方当事人之间法律 关系，即使是无权代理也同样需要考量第三人的利益问题。代理权的有无以及 范围大小是由被代理人与代理人加以确定的，属于其内部关系。对第三人而言， 一般很难确切地了解代理权的全部真实情况。当行为人虽然没有代理权，但是善 意第三人有正当的理由相信行为人享有代理权时，若一概否认无权代理对于本 人的法律效力，则此时不免会使相对人的善意信赖落空，损害相对人的合法权 益。因而，在一定条件下使本人承担无权代理行为的后果，有利于维护善意第三 人的利益，维护交易的公正与秩序，实现财产的静的安全与交易的动的安全相协 调之目的。因此，各同法律在一般无权代理之外，又拟制了表见代理制度作为补 充。 由此可见，设立表见代理的功能，无论是在大陆法系还是英美法系均是为 保护交易的安全，维系代理制度的信用，弥补单一无权代理制度所带来的缺陷。 表见代理制度的首要目标在于保护交易中财产流转的安全，这是其最初产生的 动因，至今也无可非议，但是，同时应兼顾交易静的安全。如果说使本人对无 权代理概不负责，有害于交易安全并损害善意相对人的合法利益，是对善意相 。刘春堂民商法论集( 一) m 台湾：辅仁大学丛书编辑委员会，1 9 8 5 ，3 3 。叶晓欣表见代理性质探析 j 山西高等学校社会科学学报，2 0 0 5 ( 8 ) 1 引言 对人极不公平的话，那么，要使本人对一切实际上没有代理权的行为负责，同 样是对本人的不公，尤其是当本人是一个无辜的不知情者时。以一个不公平取 代另一不公平，并非现代法律正义的体现。怎样平衡保护本人与第三人的利益， 将是本文的出发点。 。钟其表见代理制度探析一兼议新合同法第4 9 条规定 j 宁波职业技术学院学报，2 0 0 2 ( 1 ) 2 第1 章表见代理概述 第1 章表见代理概述 1 1 表见代理的概念和特征 1 1 1 表见代理的概念 要界定某一概念首先要明确该概念赖以组成的相关属概念。对表见代理的 界定亦是如此。我国理论界偏爱从以下几个方面定义表见代理之概念： 1 、对表见代理中的双方当事人直接加以无权代理人和被代理人的称谓。如 “表见代理乃无权代理人之代理行为，存在授权表象或假象，让相对人有理由 相信其有效并可向被代理人主张代理行为有效的一项法律制度”、“所谓表见 代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信代理 人有代理权，并因此与代理人为民事法律行为，该项法律行为的效果直接归属 于被代理人的法律制度。 此类表述点出来表见代理的核心内容，即存在使相 对人相信代理权存在的授权表象，但在表述上却前后矛盾，犯有逻辑错误。因 为在代理关系尚未确定、己经失效或根本不存在时，行为人本质上并没有代理 权，就不应称其为代理人。与此相对应，既然无真实代理存在，也就不应称本 人为被代理人。 因此从理论上来说，还是以“行为人”、“本人 和“第三人” 来称谓表见代理的当事人更为严谨。 2 、仅从表面授权及本人态度两方面来进行表述。如“表见代理为有外表授 权而无事实授权，且被代理人拒绝代理效果之代理”。固“被代理人”称谓是否 妥当暂且不论，仅从具有虚假授权表象和本人拒绝代理效果这两方面来定义表 见代理的概念显然不足以涵盖表见代理的所有内涵，比如其最终法律后果归属 问题等。且本人拒绝代理效果只是主观上的一种描述，而客观上在表见代理中 本人是必须接受代理的效果，因此以一种主观意愿来定义一种客观性概念，不 妥之处足以见得。 3 、表述中仅强调因本人的行为使相对人相信行为人具有相应的代理权。如 “表见代理，是指因本人的行为足以使相对人相信行为人具有相应的代理权而 。张继文表见代理之构成色议 j 当代法学，2 0 0 2 ( 2 ) 汪泽表见代理若干i 口j 题研究 g 梁慧星民商法论丛( 第8 卷) 北京：法律出版社，1 9 9 7 1 1 吴艳咂表见代理制度研究 d 硕士学位论文 苏州：苏州大学，2 0 0 7 7 回梁慧星民商法论丛( 第1 0 卷) m 北京：中国法律出版社，1 9 9 8 7 3 7 4 3 第1 章表见代理概述 与行为人进行民事法律行为，本人须对该行为人负授权人责任的代理”。此类 表述是为了配合双重构成要件学说而产生，即表见代理中除相对人善意无过失 之外还要求本人具有一定程度的过失。双重构成要件学说将本人主动所为的某 行为作为表见代理发生的原因，忽略了本人虽然没有作出任何行为，但因为存 在某种事实或法律关系状态，使得善意第三人有充分的理由相信行为人有代理 权的情形，因而不具有全面性。 4 、表述中认为表见代理在法律上视同有权代理。如定义其是指代理人虽然 没有代理权，但在表面上，却使人相信其有代理权，于是在法律上视同有权代 理的一种准代理制度。持此观点者对表见代理制度的性质的认识存在本质上的 错误。因为表见代理在外延上仍是广义无权代理的一种，即便其具有有权代理 的表象，也无法改变无权代理的本质。可以说表见代理是在善意相对人无过错 的情况下，法律强行将行为人与第三人行为之后果归于有过错的本人，或本人 虽无过错但由于其行为或存在某种事实，不宜由善意相对人承担无权代理的后 果时，法律强行规定将该代理行为的后果归于本人。若表见代理可视为有权代 理，则该代理行为的后果自然归于被代理人，无须法律的强行规定。之所以会 产生此种混淆，是由于虽然本人承担的是无权代理的后果，但该后果的内容与 有权代理行为产生的权利与义务完全相同，致使有人误视该代理行为为有权代 理。但毕竟承担责任的内容与有没有义务承担责任是没有联系的，不能仪凶本 人所承担义务的内容与有权代理相同就认为该代理行为为有权代理。可见此种 表述也颇欠妥当。 在同外的立法之中如德、日、瑞士等同民法典均对表见代理制度给出了明 确的定义，但这些定义均含本人对表见代理的发生存有过错之意，因而不甚可 取。 我国合同法第4 9 条概括了表见代理的含义：“行为人没有代理权、超 越代理权或者代理权终止后以被代理入名义订立合同，相对人有理由相信行为 人有代理权的，该代理行为有效。 但该规定比较抽象且仅适用于合同法领域， 因而不能全面的阐述出表见代理的真实含义。 综上所述，我认为应将表见代理制度定义为：是在无权代理的情形下，行为 人以本人的名义与相对人实施法律行为，由于本人的过错或客观情形，使善意 。张春发略论民法中的表见代理 j 牡丹江教育学院学报2 0 0 3 ( 3 ) 。董瑜芳表见代理的表现及归责原则 j 山西师大学报，2 0 0 2 ( 2 ) 4 第1 章表见代理概述 相对人有理由相信行为人有代理权，从而法律强制规定该法律行为的法律效果 由本人承担的一种法律制度。 1 1 2 表见代理的特征 谈及表见代理的特征问题，许多文章之中，都喜欢将其界定为以下几个方 面：1 、行为人的行为在表面上必须具有有权代理的全部要件即：行为人表面上 具有代理权并在代理权限内以本人的名义实施民事法律行为，且行为人须具有 向相对人实施意思表示和受领意思表示的能力；2 、具有足以使相对人相信行为 人具有代理权的客观事实；3 、相对人是善意的且无过错。不难看出，此种表述， 无非是从表见代理的构成要件出发，在构成要件中寻求表见代理的特征，从而 无法真正将表见代理的特征与构成要件区分开来。笔者认为应从以下三个方面 来探索表见代理制度的特征。 1 1 2 1 表见代理是法律拟制的代理 这是从表见代理制度产生的根源是来看。所谓法律拟制，英文为“l e g a l f i c t i o n ，最早出现在罗马法中，是为了确定权利的存在，以求及时解决法律上 的难题，避免法律上的困难，而出现的符合法律正当性的“以假为真”，所以 罗马法中又称法律拟制为“法律上的假定 。它的含义具体可以从以下四个方 面解释：一是罗马法对不存在的事实假没为存在。二是以“不真 为“真”的 目的必须是正当的、以实现公正为旨要。三是法律拟制必须受到法律的严格限 制，法律上若有明文规定或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据 的，则不能进行“拟制”。四是“法律拟制 在程序上一般比照与之相仿的原 有案件，而进行审判。哪 尽管人们对法律拟制的理解纷繁复杂，但其所欲揭示的本质是相同的，即 法律拟制是一种法律上不容反驳的假定，事实上本不成立，但法律上却要故意 而为的一个善意的超现实的虚构。对这种虚构的理解应该是具有双面性的，若 我们仅从拟制的形式外观上看，法律拟制更近似于用来掩盖法院裁判真正理由 的一个华丽幌子，但从拟制的目的，即对法的价值的追求这一角度看，便可得 出相反的看法。基于以上的分析，可以对法律拟制定义如下：法律拟制是为实 现法的公平正义之理念而通过运用类比推理，假定某种具有决断性的事实成立， o 温晓莉论法律虚拟与法律拟制之区别一法哲学的时代变革 j 北大法律评论，2 0 0 7 ( 1 ) 第1 章表见代理概述 从而将不同事物同等对待，以实现相同的法律效果，或将相同事物不同对待以 实现不同法律效果的法律方法。 具体到代理法律制度之中，当行为人的代理权存在瑕疵时，即行为人没有 代理权、超越代理权或者代理权己终止，却仍以本人的名义与第三人从事民事 法律行为，乃为无权代理行为。基于人们无需对其意志之外的行为承担责任的 基本法理，本人有权拒绝承受无权代理下行为人与第三人之间民事行为的法律 责任。但若一概以此为据，则完全忽略了第三人在无权代理中的感受以及他们 的利益保护问题。不可否认的是代理权的有无以及范围大小是由被代理人与代 理人二者加以确定，属于其内部关系。对第三人而言，他一般很难确切地了解到 代理权的全部情况。若当行为人虽然没有代理权，但是善意第三人有理由相信行 为人享有代理权时，往往是基于对本人资信的信赖而与行为人从事民事法律行 为，此时否认无权代理对本人的法律效力，最直接的后果是第三人信赖的落空 以及信赖背后可期待利益的丧失，更深远的影响使人们无法信赖那些持着代理 授权书的代理人，他们必须先从事一大堆调查工作，确信所谓的代理权是确实 存在并毫无瑕疵时，方敢与代理人从事交易，这样的交易，在经济发展变化迅 捷的今天看来，显然是有些滑稽。 法律的目的本是为了服务社会，保护社会中的个体利益。若一味的将无权 代理视为无效，只会危及社会交易秩序和第三人的信赖利益，从而从根本上架空 代理制度的存在基础。因此法律有必要预先进行假定，将某种不真实视为真实， 使得即便是行为人没有代理权，本人同样也需承担无权代理行为的后果。由此 可见，表见代理实为一种法律拟制，即法律在狭义无权代理之外，特别拟制出表 见代理制度作为补充，以维护社会的交易安全，协调本人与第三人利益的平衡最 终追求法律所应具有的公平与正义。 1 1 2 2 表见代理是内部关系与外部关系相分离的代理 这偏向于从大陆法系上的代理制度来讲。我们知道大陆法系的代理制度是 建立在将委任与授权严格区别开来的区别论的基础之上。委任是本人又称委托 人或被代理人与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权 则指代理人代表本人与第三人签订合同的权利，它调整的是本人和代理人与第 三人之间的外部关系。本人对代理权在其授权范围内实施的代理行为承担责任。 一个常态的代理关系是内部关系与外部关系的统一。代理的内部关系与代 6 第l 章表见代理概述 理的外部关系之间是有机联系、不可分割的，这种联系表现为：代理的内部关 系是外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系则是内部关系的目的 和归宿。然而这并不是绝对的真理，至少在表见代理之中，就并非如此。表见 代理中本人完全没有授权的意思表示，也没有明确的授权行为( 理论通说认为， 本人的默示并不构成授权，仍然成立表见代理) ，因此从严格意思上来说，表见 代理中并不存在内部授权关系，代理的基础荡然无存。但代理的外部关系却客 观存在着，至少首先部分存在着。第三人基于善意的信赖与一个持有代理权之 表见事实的行为人进行了一场有效的交易并将交易的法律效果直接归属于第三 人信赖的对象本人。从结构论的角度来讲表见代理中内部关系与外部关系的 分离，更近似于是一种藕断丝连的关系。通过信赖和表见事实的联系，法律强 制在一个虚构的授权基础上，发生一个全然的外部关系所应具有的法律效力。 1 1 2 3 表见代理是发生近似于有权代理法律效力的代理 这是从表见代理的法律效力方面而言。不容否认的是表见代理最直接的法 律效果，是有权代理的法律效果，即行为人与第三人之间的民事行为效力由本 人承担。但不能说表见代理的法律效果与有权代理完全相同，他们的区别关键 在于本人的追偿权问题。在表见代理中，被代理人承担表见代理责任后，其因 此所受的损失，可以向行为人追偿，行为人则可以主张本人对表见代理的成立 存在一定过失来减轻( 但不能免除) 自己的责任。而在有权代理中，被代理人 承担代理行为的法律后果之后，即使遭受损失也不能向代理人追偿，而只能将 该损失作为其交易行为的风险责任由其自行承担，除非被代理人能证明代理人 对造成的损失存在代理权成立上的过错。表见代理与有权代理还存在着构成要 件以及立法目标上的不同，已有许多文章对此予以论述，此处就不再累述。 表现代理在独立于有权代理的同时也独立于狭义的无权代理，它是无权代 理的特殊形态。所谓狭义的无权代理，是指行为人不具有代理权而以本人的名义 与第三人实施了民事法律行为，该行为的效果是否归属于本人处于效力未定状 态的法律制度。由此可见在法律效果上，表见代理属于效力已定的行为。尽管 行为人没有代理权，但其与善意第三人之间的法律行为自：磅生效，并且一经法院 认定为表见代理时即对本人发生法律效力，本人没有承认或拒绝的权利。而狭 义无权代理属于效力未定的行为。如果行为人的无权代理行为事后得到本人的 追认，则产生有权代理的法律效果，行为人因此取得代理人的资格，其与第三人之 7 第1 章表见代理概述 间的民事法律行为的效力便由被本人来承担。但若行为人的无权代理行为事后 遭到本人的拒绝承认，则本人退出该关系体系之中，行为人与第三人之间的民 事行为的法律后果由行为人自行承担。 除此之外，在表见代理中，本人承担表见代理的后所蒙受的损失可以而且 只能全部或部分向行为人追偿，追偿的范围视其实际损失及有无过失、过失程 度而定。而狭义无权代理中，本人追认后所遭受的损失，应视为本人所应承担 的交易风险从而无权要求行为人赔偿，除非行为人对该损失的造成存在代理权 成立上的故意或重大过失。若本人不予追认，但依旧囚行为人的行为遭受损失 也可以要求赔偿。如法律规定：代理人与第三人串通，损害被代理人利益的， 则应由代理人与第三人负担连带责任。当然表见代理作为一项独立的制度与狭 义的无权代理在构成要件和立法旨意上亦有不同，在此亦不累述。 综上所述，表见代理的实质内涵与狭义无权代理有相似之处，即行为人均 未获得授权而从事代理行为。但是，表见代理的表面特征及法律后果又与有权 代理有共同之点，即表见代理的后果由本人承担。因此，它兼具无权代理与有权 代理的某些基本特征的同时又与狭义无权代理和有权代理之问存在较大差异， 具有自己独有的特征和要件，实质上是一种发生有权代理的法律效力的无权代 理。 1 2 我国及境外表见代理制度概况 1 2 1 我国表见代理立法的基本概况 1 2 1 1 我国大陆地区表见代理立法的基本概况 1 9 8 6 年颁布的民法通则继承了德国民法的传统，将代理权与基础法律 关系相分离，使得代理权独立，构建了我国大陆地区民事代理制度的基本框架。 但民法通则中是否规定了表见代理制度，学者对此存在争议。持肯定说学者认 为，民法通则第6 5 条第3 款和第6 6 条第l 款的规定乃表见代理制度的规定， 其中第6 6 条第一款的规定被视为容忍代理权的表见规则。而持否定说的学者则 认为，在我国新合同法颁布之前的民事立法中并未对表见代理作出明确规定， 。叶晓欣表见代理性质探析 j 山西高等学校社会科学学报，2 0 0 5 ( 8 ) 8 第l 章表见代理概述 肯定学者口中的容忍代理权并不是表见代理，而是本人对无权代理的一种默示 追认，究其根底仍是对狭义的无权代理的规定罢了。 最高人民法院于1 9 8 7 年7 月发布关于在审理经济合同纠纷案件中具体适 用 的若干问题的解答中规定合同专用章或者加盖公章的空白合 同书及业务介绍信具有证明代理权存在的外部效力，但若对代理事项、授权范 围表达不明的或者因借用而签订的经济合同均被认定为无效合同而由本人和行 为人对无效合同的法律后果负连带责任。可以认为，最高院的解答规定出 了表见代理的情形，但在后果归属上却有悖于表见代理的基本法理，是如此的 不合时宜而应予以废止。 为弥补民事立法的漏洞，新合同法第4 9 条规定：“行为人没有代理权、超越 代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人 有代理权的，该代理行为有效。 这被认为是我同民法体系里第一次以概括性条 款较完整地规定了表见代理制度。但是该规定的适用上的局限性也显而易见， 且留待下文分析。 1 2 1 2 我同台湾地区表见代理立法概况 台湾地区民法关于表见代理的规定主要是第1 6 9 条和1 0 7 条。台湾民法上 表见代理制度的规定更近似于本人授权责任的规定，即本人若以自己的行为表 示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第 三人应负授权人之责任。同时加之第三人主观上善意无过失之规定，即第三人 明知行为人无代理权或可得而知的，本人对此不负授权人之责任。反而言之， 本人对代理权的限制或撤同，不得对抗善意第三人，但第三人因过失而不知事 实者，不在此限。台湾地区民法在继承德国的民法典基本精神的同时对表见代 理制度的规定更为完善。首先台湾民法典按通说将表见代理分成三类，从法律 规定的表见代理的类型上看比德国民法典规定的类型更为完整；其次台湾民法 典在法条中明确用但书的方式排除恶意或有过失的第三人主张成立表见代理的 权利，并同时在法条中规定本人于表见代理成立时应负授权人之责任，较德国 民法典而言无疑是一个进步。然而这部民法典对于因代理权之撤回或消灭之表 见代理，依法律的规定，虬准限于意定代理之撤回，有表见代理之适用。若意定 9 第1 章表见代理概述 代理依其他原因消灭时，民法无明文规定。 尽管如此，台湾地区的民法典对 表见代理的规定应该说是比较周全与严密的。 1 2 2 境外表见代理立法的基本概况 大陆法系与英美法系均有表见代理制度的设置，但其理论基础则分别来自 于代理制度的区别论与等同论。在典型的大陆法系国家和地区的民法典中，均 未明文出现表见代理一词，该概念实乃学理归纳。表见代理制度起源于德国 民法典，后为日本、瑞士等大陆法系国家及地区广泛接受。英美法系没有表见 代理的规定，然而却有基于等同论而建立起来的“不容否认代理 制度。 1 2 2 1 大陆法系表见代理立法的基本概况 法律并不是统治阶级专断的集团意志也不是其刻意设计的产物，而是社会 缓慢、渐进、有机发展的结果。表见代理制度亦是社会经济发展的必然产物。 当代理制度被广泛应用于商品的生产和交换领域，应用于国际国内两大市场时， 无权代理现象也日益增多并日趋复杂。立法者们敏锐地预见到这种情况下若一 味的按一般的无权代理处理，只会架空代理制度，阻碍经济的发展，于是乎表 见代理制度入法便具有了紧迫性。 德同民法典关于表见代理的规定主要体现在第1 7 0 至1 7 3 条中。其规 定可以概括为：本人以一般方式或者特别通知、公告等方式授予行为人以代理 权的，如果撤销代理十义的意思表示没有明确的到达受领该意思表示的第三人， 那么对第三人而言，行为人的代理权可以被视为继续存在，除非第三人在为法 律行为时已知或可得而知代理权已经消灭。此外，通过一系列司法判例，德同 在立法上还确定了容忍委托代理权与表象委托代理权的规则。前者是指：如果 本人知道他人重复进行某一无权代理的行为，并继续容忍该人所进行的行为， 则本人应对该无权代理行为负责。后者是指：尽管本人不知道行为人重复进行 某一无权代理行为，但如果本人足够谨慎的话，便可知晓行为人所为的行为， 并且可以阻止他进行该行为的， 本人对此无权代理行为负责。 对于表见代理制度的完善要得益于日本民法典的规定。日本民法典对表 见代理的规定集中在第1 0 9 条至第1 1 2 条，其规定可以概括为：本人若对第三人 。史尚宽民法总论 m 北京：中困政法大学出版社，2 0 0 0 5 5 1 。李潇表见代理若干基础问题研究 j 社会科学家，1 9 9 9 ( 1 ) 锄吴艳萍表见代理制度研究 d 硕士学位论文 上海：华东政法学院，2 0 0 5 9 1 0 第l 章表见代理概述 表示授予行为人以代理权，则须对该行为人与第三人之间在代理权范围之内所 为的行为负责，代理人逾越代理权限或者代理权限的消灭都不得对抗善意第三 人。 1 2 2 2 英美法系不容否认的代理 普通法上的代理制度是建立在被代理人与代理人等同的理论基础之上。该 理论所关心的并不是代理人究竟是以代表的身份还是以本人的名义与第三人签 订合同这一表面形式，而是商业交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三 人签订的合同的责任。代理关系不仅在代理人和委托人之间具有约束力，而且 要求代理人要对第三人承担这样的默示担保责任，即保证他对于所代理签订的 合同具有合法且无瑕疵的代理权，以及他所代理的委托人具有完全的合同订立 能力和履行能力。 在这样的背景之下衍生出了与大陆法系表见代理制度功能相近的“不容否 认代理”制度，又称“禁止反言的代理 。最早的论述可见于英国上诉院认可 及引述鲍尔的表达：“假如某人( 声明人) 以言语或行动向别人( 受声明人) 作 声明，又或声明人有义务说明或采取行动而不履行义务，因此以缄默或不行动 作出声明，而声明人的实际或者推定的意向是，而结果亦是：导致受声明人基 于该声明改变( 坏的改变) 了处境，日后在任何声明人与受卢明人之间的诉讼 中，假如受声明人在适当的时刻，用适当的方法反对，声明人不得作任何与他t 事前作的声明有实质上不同的陈词，亦不得举证证明该不同的陈词。” 我们可以将不容否认的代理理解为这样一种关系：如果一方当事人的言论 或行为表明或者使得善意第三人理解为，与自己缔结法律关系的另一方当事人 是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人 不得否认其与假定代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权的授予事 实，也是如此。 不容否认代理的成立是基于“表面授权”的存在。对被代理人与代理人之 间的合意的理解从主观角度转向客观，使得在某些情形下，即便双方当事人之 间并不真正存在创设代理关系的合意，但是法律认为他们之间存在代理关系， 赵中孚代理人 m 北京：中国法制出版社，1 9 9 7 6 3 。何关欢香港代理法( 上册) m 北京：北京大学出版社，1 9 9 6 4 6 徐海燕英美代理法研究 m 北京：中国法律出版社，2 0 0 0 1 2 2 1 1 第l 章表见代理概述 并把他们的行为视同创设代理关系的意思表示，以保护基于信赖一项声明而改 变了处境的第三人的利益及其利益背后所隐射的交易的安全。 1 3 表见代理制度的功能 法律拟制出一项制度必须要有良好的社会效果作为支撑，即如此为之能给 社会的发展带来哪些好处。表见代理制度自拟制之初就必然具备强大的社会功 能以证明这是一项足够理性的制度。而法的制度的理性离不开对法律所追求的 价值取向的准确把握。法律的价值是法之于社会的意义，包括了自由、安全、 平等、公平、正义、秩序、效益等等最美好而又最基本的人的需求，其中自由 是人性最深刻的需要，是法律最本质的价值，秩序是法的基本价值，法律根本 而首要的任务就是确保统治秩序的建立。 代理制度的本质功能在于解除了个体的束缚，它一方面扩张和补充了民事主 体的行为能力，另一方面又以代理权来为个体自身责任承担的范围予以必要的 限制。但实践告诉我们，只是偏向于规范民事个体的代理行为，由其是代理的 授予，而不去考虑代理关系中交易第三方的利益，只会使代理制度流于形式， 更甚者妨碍社会交易的正常进行。因此需要拟制出表见代理制度来打破代理权 对代理人行为的限制。然而我们不得不承认在表见代理场合下，不可避免地会 存在本人利益与善意第三人利益的冲突与对立。第三人利益背后隐藏的是法律 的秩序价值，而良好的社会经济交易秩序又在一定程度上代表着效率。而对无 过错的本人的利益的保护是法律公平与正义的要求。由此可见，在表见代理制 度强大的功能背后，实质潜藏着的是以无过错的本人与善意第三人利益的冲突 为表象的公平与正义、秩序与效率的法律价值的冲突。 1 3 1 维护社会交易安全 人类社会生活以安全为第一要件，而安全之获得有赖于法律之保障，所以 安全为法律所追求的基础性价值之一。人们都期望着行为安全与行为的相互调 试，要求法律确立惯常的行为模式。民法是调整市民社会经济关系的基本法律， 故对市民社会财产安全的保护必然是其所追求的基本目标之一。而民法所调整 的财产关系又可分为静态的财产归属关系和动态的财产流转关系即交易关系， 。吴艳丽表见代理制度研究 d 硕士学位论文 苏州：苏州大学，2 0 0 7 4 陈新明论表见代理的构成要件 j 党政干部论坛，2 0 0 7 ( 9 ) 1 2 第l 章表见代理概述 所以安全在民法中表现为静的安全和交易的安全。 所谓静的安全是指对权利人既有之利益，法律予以保护，不使其受损；所谓 交易安全，是指法律所保护的行为人能基于自己合法活动而受益的必然性。当 两者并行不悖时，法律应当给以平等对待；而当两者不能并存时，法律应进行 利益衡量和价值判断，以期作出合理的选择。在一个市场经济极其发达，交易 无所不在的现代社会背景之下，民法的重心正由物权法向债法倾斜，债权己不 是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。与此意义上，维 护交易之安全已成为现代民法之价值取向。 交易安全应该是一种概括性安全，泛指与交易有关的一切安全问题，同时兼 顾交易者的交易利益。在一个涉及表见代理的交易过程中，行为人是否被授予 代理权及被授予何种性质、何种范围的代理权，实属于本人与行为人之内部关 系，第三人对这种内部关系的知晓度，或多或少都会受到客观形势的制约。若 将一切无权代理行为均作为单纯的违法行为看待，使其统归无效，则当第三人 确信行为人有代理权并无过失时，第三人的利益难免受到不当损害，从而阻滞 了第三人的交易进程。众多的阻滞之下，交易安全将无从谈起。因此为维护代 理制度的信用和稳定，法律有必要在一定条件下牺牲本人的利益，以给第三人 的信赖利益树立一个相对安全的经济环境。 1 3 2 保障交易中的公正秩序 公正是公平正义的合称，在法律众多的价值取向中，公正是最古老最持久 的法律原则之一，也是各国法律试图体现的基本价值。在我国民法中，公正原 则是民事立法活动及民事主体交易活动中所应遵循的一项基本原则。效率与公 正是评价法律作用积极或消极的一个重要标准，效率是衡最社会发展的经济原 则，公正是评判社会稳定的法律原则。表见代理制度既要关注效率，又不能放 弃对公正价值的追求。秩序的公正具体要求在经济活动中，法律应该最大限度 的兼顾到各方参与者的利益。在一个公正的秩序下，利益的获得是具有可预见 性的。当交易的相对方依应然的行为方式而为，却没有获得应然而得的利益时， 就如同在公正秩序的幕布上撕开一道伤口。利益的可预见性在一个没有秩序的 市场下，不再是一个真理。法律拟制出表见代理制度，可以说是在一定条件下， 减损本人的利益，增添第三人利益，就是为了保护那些应然行为下的应然利益， 国王健债权利用法律观 j 河北法学，2 0 0 4 ( 5 ) 第l 章表见代理概述 求得交易秩序的稳定与公正。 1 3 3 合理平衡当事人各方的利益 人们形象的将法比喻成一个天平，立法者将社会个体的利益一一分类，然 后放置于天平的两侧，力求平衡。当事人利益的平衡是法的正义理念的必然要 求，具体到民事关系中，就要求民事主体有均等的机会参与民事法律关系，行 使相应的民事权利，承担相应的民事义务，并兼顾他人和社会的利益。 在表见代理中，本人之所以应当对行为人无权代理行为的法律后果负责，系 因为在于代理权表象的产生往往与本人有着一定的联系，并引发了第三人的信 赖。如果该表象纯粹虚构不能引起一个合理正当的信赖，那么就不是表见代理， 而是依一般的无权代理处理，若无本人的追认，其行为之效果不及于本人。再者 赋予了本人追偿权，使得本人因表见代理成立而受损的利益有了回复的可能。我 们应该将表见代理制度置入整个民商法背景下去考察而不能孤立的看待，它将无 权代理的法律后果! j _ 诸本人，并没有完全排斥本人的利益。表见代理制度的立法 本意是如何平衡了本人与代理人之间的利益关系而非是一项伤害本人的制度。 1 4 第2 章表见代理构成要件 第2 章表见代理构成要件 上文中已经讲到，表见代理制度的价值取向并非单一，而是在维护善意第 三人的信赖和交易的安全同时，也应一并兼顾着本人的利益，在其构成要件上， 就应该体现着这样的价值取向。 2 1 表见代理在形式上符合代理的基本特征 表见代理的构成首先在形式上需要具备一个代理成立之有效要件，这包括： 1 、行为人须以本人的名义实施代理行为；2 、行为人须向第三人为意思表示或 者接受第三人的意思表示；3 、行为人须有相应的民事行为能力，一般应是完全 民事行为能力人，限制民事行为能力人及无民事行为能力人基于主体资格的缺 失，就其代理行为本身而言一般为无效的民事行为，不能发生法律上代理所应 产生的效果。 此处有一个先决问题，我们必须给出答案，即：行为人以本人名义具体实 施的代理行为是否必须合法有效? 通说认为( 甚至在许多法学教科书上都爱如此表述) ：代理人以被代理人的 名义与第三人实施民事法律行为，似乎代理行为的合法有效性就不言而喻了。 如果该民事行为违反法律或社会公德，或者未经法律规定的成立程序，即属于 无效的民事行为，因而不发生代理的问题。笔者认为值得商榷。追溯代理制度 的源头，我们不难发现，代理制度本质是一人授权另一人为一定行为并承担该 行为的法律后果，至于此行为是有效还是无效，在该制度的内涵中，并不能找 到答案。民事法律规范是一种任意性规范，在法无禁止即允许的规则之下，我 们不能将本人所应承担的代理行为后果仅限定为是一种合法有效的后果，而排 除本人承担违法或无效的代理行为之后果的可能性。 所谓“法律行为 是指能使一定法律关系发生变动的人的有意志的行为， 至于这种变动是好是坏在所不论。而“民事法律行为一词的内涵，至今仍存 在争议，有人认为这是法律行为在民法领域的具体化，有人认为民事法律行为 包含了法律对民事主体行为的认可，因而区别与无效的民事行为，效力待定的 民事行为和可撤销的民事行为