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论形成权的内涵 ( 硕士学位论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 民法 张长绵 郑云瑞副教授 民法乃权利法，被誉为权利宣言书。权利的体系化研究，有助于民法制度建 构。形成权即是权利按照作用方式体系化的结果。然而，何为形成权? 形成权的 客体是什么? 形成权与支配权、请求权、抗辩权的区别何在? 形成权的性质和特 征是什么? 传统的形成权理论，都未能给出令人信服的答案。造成这些理论困惑 的关键原因是没有真正揭示形成权的内涵；换言之，研究形成权内涵，必须回答 上述问题? 因此研究形成权的内涵，无疑对形成权理论架构是具有重大理论意义 的。 本文由六章组成。第一章回顾了形成权理论的确立过程，以及形成权内涵理 论在两大法域的发展状况，认为目前形成权理论都未对形成权内涵进行系统而深 入的研究。 第二章和第三章分析了传统形成权概念，指出传统形成权概念是指：以有相 对人之单方法律行为变动既存相对法律关系的权利。并对传统形成权理论中列举 的一些“形成权”，进行了商榷。传统形成权并没有揭示形成权的真正客体。因 此在第四章中，试图揭示形成权的真正客体：形成权或为定向人身自由权，或为 定向人身自由权和效果意思权。定向人身自由权的客体为特定之行动；效果意思 权的客体为效果意思。 揭示形成权的内涵，还必须明确形成权与支配权、请求权、抗辩权、可能权 之间的区别，这样才能确立形成权在权利体系中的地位。第五章里探讨了这些问 题： 第六章在揭示形成权内涵的基础上，指出形成权的性质是权利，而非权能。 意定形成权为相对权，法定形成权为绝对权。此外，还辨析了通说所谓的形成权 四大特征。 【关键词】：形成权内涵客体 2 s t u d y o nt h ed e f i n i t i o no ff o r m a t i v er i g h t ( a b s t r a c t ) m a j o r ：( x v i la n dc o m a n e r e i a ll a w 、 r e s e a r c hf i e l d ：c i v nl a w a u t h o r ：z h a n gc h a n g m i a n t u t o r ：z h e n gy u n r u i a s s o c i a t ep r o f e s s o r c i v i ll a wi st h el a wo fr i g h t s ，w o r s h i p p e da st h ed e c l a r a t i o no ft h e r i g h t s t h u s s y s t e m a t i cr e s e a r c ho nr i g h tt h e o r yw ille v i d e n t l y f a c i l i t a t et h ee s t a b l i s h m e n to fc i v i li n s t i t u t i o n s ，a n dt h ec o n c e p to f f o r m a t i v er i g h t ( o rw ec a l li t “r i g h to ff o r m a t i o n ”) i se x a c t l yt h e o u t c o m eo fs u c hs y s t e m a t i cc l a s s i f i c a t i o ni nt e r m so ft h ee x e r t i o nf o r m s o ft h er i g h t s h o w e v e r ，t r a d i t i o n a lf o r m a t i v er i g h tt h e o r i e sd i d n tg i v e u sa n yp e r s u a s i v ea n s w e rc o n c e r n i n gt h ef o l l o w i n gc r u c i a lq u e s t i o n s ，s u c h a sw h a ti saf o r m a t i v er i g h t ? 1 r h a ti st h eo b j e c tm a t t e ro faf o r m a t i v e r i g h t ? w h a t st h ed i f f e r e n c ea m o n gf o r m a t i v er i g h t 、t h ec o n t r o l l i n gr i g h t ， t h ed e f e n s i v er i g h ta n dt h ea u t h o r i z e dr i g h t a n dw h a ta r et h ea t t r i b u t e s a n dc h a r a c t e r i s t i c so faf o r m a t i v er i g h t ? t h ek e yc a u s a t i o nr e s u l t i n gi n s u c hac i r c u m s t a n c ei st h a tt h ed e f i n i t i o no ft h ef o r m a t i v er i g h th a sn o t y e tb e e nd i s c l o s e d i nt h eo t h e rw o r d s ，e x p l o r i n gt h ed e f i n i t i o no f f o r m a t i v er i g h th a st oa n s w e rt h ea b o v e - m e n t i o n e dq u e s t i o n s t h e r e b y ，i t i su n d o u b t e d l yo fv i t a ls i g n i f i c a n c ee x p l o r i n gt h ed e f i n i t i o no ft h e f o r m a t i v er i g h tw h e nc o n s t r u c t i n gt h et h e o r e t i c a lf r a m e w o r ko fs u c h c o n c e p t i o n t h ee s s a yc o n s i s t ss i xc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rr e t r o s p e c t st h e e s t a b l i s h m e n to ff o r m a t i v er i g h tc o n n o t a t i o n ，a sw e l la si t se v o l u t i o n i nt w om a j o rj u r i s d i c t i o n s t h ec o n c l u s i o ni st h a tn e i t h e rj u r i s d i c t i o n h a de v e ru n d e r t a k e nas y s t e m a t i ca n dd e e pc o v e r a g ea st ot h ed e f i n i t i o n o ff o r m a t i v er i g h t 3 ， c h a p t e r2a n dc h a p t e r3a n a l y z et h ec o n c e p to ff o r m a t i v er i g h t ，a n d p o i n to u tt h a tt h et r a d i t i o n a ld e f i n i t i o no ff o r m a t i v er i g h ti st h er i g h t w h i c h e n t i t l e si t sh o l d e rt oc h a n g ea ne x i s t i n gr e l a t i v el e g a l r e l a t i o n s h i pb ym e a n so fc o n d u c t i n gau n i l a t e r a lj u r i s t i ca c tt ot h eo t h e r p a r t yo ft h i sr e l a t i o n s h i p a p a r tf r o mt h i s ，t h ea u t h o ra l s od i s c u s s e s s o m es o c a l l e d “f o r m a t i v er i g h t s ”e x e m p l i f i e db yt r a d i t i o n a lt h e o r i e s g i v e nt h ef a c tt h a tt r a d i t i o n a ld o c t r i n e sd i d n tu n c o v e rt h eo b j e c t m a t t e r o ff o r m a t i v er i g h t s ，c h a p t e r4t r i e st ot a c k l et h i su n s o l v e d o b s t a c l e t h ec o n c l u s i o ni st h a tt h ef o r m a t i v er i g h ti se i t h e rt h er i g h t s p e c i f i c a l l yd i r e c t e dt op e r s o n a lf r e e d o mp e rs e ，o rt h ec o m b i n a t i o no f t h ea f o r e m e n t i o n e dr i g h ta n dt h er i g h tt oaw i l lp u r s u i n gc e r t a i nl e g a l e f f e c t s ；t h eo b j e c tm a t t e ro ft h er i g h ts p e c i f i c a l l yd i r e c t e dt op e r s o n a l f r e e d o mi st h es p e c i f i ca c tc a r r i e do u tb yt h er i g h th o l d e r ，w h i l et h e o b j e c tm a t t e ro ft h er i g h tt oaw i l lp u r s u i n gc e r t a i nl e g a le f f e c t si s t h ew i l li t s e l f i no r d e rt of i g u r eo u tt h eo b j e c tm a t t e ro ft h ef o r m a t i v er i g h t ，a s w e l la si t ss t a t u sa m o n gt h ew h o l er i g h ts y s t e m ，c l a r i f i c a t i o no ft h e d i s t i n c t i o nb e t w e e nt h ef o r m a t i v er i g h ta n dt h ec o n t r o l l i n gr i g h t ，t h e d e f e n s i v er i g h ta sw e l la st h ea u t h o r i z e dr i g h t t h i si st h ev e r yt o p i c o fc h a p t e r5 b a s e do nt h ed e f i n i t i o no ff o r m a t i v er i g h td i s c o v e r e di nt h ea b o r e s e c t i o n s ，c h a p t e r6f u r t h e ra r g u e st h a tt h ef o r m a t i v er i g h ti st h er i g h t i ni t s e l f ，r a t h e rt h a nt h ef o r mo fs o m ek i n do fr i g h t ：p r o m i s s o r yf o r m a t i v e r i g h tisar e l a t i v ef o r m a t i v er i g h t ，w h il eas t a t u t o r yf o r m a t i v er i g h t i sa na b s o l u t er i g h t i na d d i t i o n ，t h i sc h a p t e ra l s od i s t i n g u i s h e sa n d c r i t i c i z e st h ee o l m o n l yb e l i e v e df o u rm a j o rc h a r a c t e r i s t i c so ft h e f o r m a t i v er i g h t k e yw o r d s ：f o r m a t i v er i g h t ；d e f i n i t i o n ；o b j e c tm a t t e r 4 论文独创性声明 l 丝垦獐 的学位论文丝! 塾量! 亟盘壶! 塑i 童! ：三 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果a 论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：3 雌导师签名：毖日期：棚卢。， 论形成权的内涵 导言 民法是权利法。民法的基本内容，是规定和如何保障权利主体的权利。民法 的一切制度都是以权利为中心建立的。1 作为“法学上的发现”之形成权2 ，是权 利按作用类型体系化提出的一个概念。形成权概念自提出后，各国学者都对这一 特殊的权利都进行了研究，取得了一定的成果。就我国形成权理论的研究现状， 应该还处于刚刚起步阶段。 笔者以为，形成权理论并未很好地揭示形成权概念。而整个大陆法系的民法 理论，尤其是传承德国法系传统的国家的民法体系都是建立在一个又一个精确的 概念的基础上。对概念、体系的精致化追求一直是大陆法系法学研究的伟大传统。 因此，有必要揭示形成权概念。概念由内涵和外延组成，并且内涵具有更为重要 的学理意义。所以研究形成权理论必须首先明确形成权的内涵。 第一章形成权内涵理论的发展 第一节形成权理论的确立 罗马法上，债法中存在撤销、抵消( c o m p e n s a t i o ) 等制度，婚姻法中也存 在片面离婚( r e p u d i u m ) 制度。然而于罗马法，并无“权利”之抽象概念，更遑 论形成权了。研究形成权，并不能像其他民法概念一样从罗马法开始。 形成权概念的系统研究自1 9 世纪末2 0 世纪初开始。然而形成权产生亦非是 德国法学家闭门造车、凭空抽象思维的产物，而是有着特殊的背景和目的。具体 言之： 1 郑云瑞著：民法总论，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第4 5 页。 2 王泽鉴：法学上的发现 ，载王泽鉴著：民法学说与判倒研究 ( 第四册) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 页 1 一方面，当1 9 世纪末2 0 世纪初，德国正在进行的实体法与诉讼法的体系划 分。民事诉讼可以分为给付之诉、确认之诉、形成之诉( 变更之诉) ，但是这种分 类也是逐步发展起来的。给付之诉是自罗马法以来就存在( 获得法律认可) 的诉之 本来形态，而确认之诉则是从1 9 世纪中叶才开始被立法认可的诉的类型。形成 之诉出现的历史更短，在德国1 9 世纪向2 0 世纪变迁的过程中，只是随着1 8 7 7 年德国民事诉讼法典的制定，才从此前一直作为给付之诉或确认之诉的一种 来予以理解的诉讼中分离出这种形成之诉的分类。形成之诉包括撤销婚姻之诉、 撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等等。当时的民事诉讼法理论认为，民事诉讼 法是民事实体法的保障、实体在前程序在后，既然诉讼法存在形成之诉，显然得 为其在实体法上找到依据。 另一方面，自从温德沙伊德分别于1 8 5 6 年和1 8 6 2 年提出了请求权3 和实体 意义上的抗辩权4 ，邓恩伯格于1 8 8 8 年首次使用支配权5 后，法学家习惯于将权 利按照作用方式分为支配权、请求权和抗辩权。而形成之诉在实体上所反映的权 利：撤销权、离婚权、解除权等权利无法为支配权、请求权和抗辩权所包含。而 1 9 0 0 年的德国民法典中，出现了如解除权、终止权、撤回权、撤销权、离 婚权、婚姻关系撤销权、诉请确认婚姻无效的权利、拒绝继承和遗赠的权利、继 承接受权、要约受领人对要约的受领权、要约受领人的拒绝权、第三人利益合同 之第三人的拒绝权、特留份的放弃权、抵销权、提存权、违约金增减请求权、选 择之债的选择权、买回权、先买权、狩猎法、渔业法和矿业法上的先占权等。这 些权利也都不能为上述的权利体系所涵盖。 在这样的背景下，如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化，成为 当时法学需要研究的重要问题。于是，以思辨闻名于世的德国法学家对此进行了 卓越的研究。最终，在1 9 0 3 年，泽克尔( s e c k e l ) 的名著民法上的形成权 以创造性的文字，妥当而简要地将这一颇具争议的权利称之为“形成权”，并为 各位学者所逐渐接受使用，被称为“法学上的发现”。在总结形成权的共性时， 泽克尔指出，形成权具有如下共性：一是，他们通过私法意义上法律行为的意思 表示( 有时需要借助于国家行为，有时不需要) 来行使权利：二是，这些权利的 3 苑书涛：请求权基本理论研究k 西南政法大学博士学位论文，2 0 5 年；金可可：论温德沙伊德的请求 权概念，载比较法研究，2 0 0 5 年第3 期。 4 黄延丽：抗辩权概论，西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 5 金可可：论支配权概念一以德国民法学为背景) ，载中国法学) 2 0 0 6 年第2 期 2 内容不是对其客体现时的直接支配，更多的是一种使权利人能够单方面设定、变 更或者消灭特定法律关系的力量。 从历史角度上看，形成权理论确立的最主要功能是；第一、完善了诉和诉 讼标的理论，即为形成之诉提供了实法上的依据。第二、为法律中出现撤销权、 离婚权、解除权等权利寻找一个上位概念，以弥补支配权、请求权、抗辩权这个 权利体系的不周延性。然而，这种历史径路也存在不可避免的缺陷。具体言之： 第一、概念的内涵与外延的不一致性。比如，泽克尔认为形成权是通过私法意义 上法律行为的意思表示( 有时需要借助于国家行为，有时不需要) 来行使权利， 然而先占权、物权取得权的形式方式显然是事实行为，不应该是形成权。第二、 即使支配权、请求权、抗辩权和形成权这个权利体系也是不周延的。正如日本学 者本田纯一教授指出的一样，作为权利类型，形成权概念并不一定能完全概括除 支配权、请求权、抗辩权以外的其他私法的权利。6 比如，表决权就很难被这个 体系所涵盖。 第二节形成权内涵理论的发展比较法上的考察 形成权确立后，在学者的努力下，形成权理论在各国均得到不同程度的发展。 下文考察两大法系主要国家和地区的发展情况。 一、德国的发展 德国著名学者梅迪库斯认为，形成权是“在特定情况下，法律允许权利主体 对某项法律关系采取单方面的行动。”它不同于请求权，因为请求权，“在义务 人不履行某项请求权的情况下，必须以强制力来迫其履行。”而形成权主体“采 取行动不需要另外一个人的参与”。7 而另一著名学者拉伦茨把形成权理解为“某 个特定人的人所有的权利，这个人可以通过单方的形成行为，通常为需要接受的 意思表示，来实现他和另一个人之间的法律关系，后者对法律关系的内容进行确 定，或者改变这种法律关系，以致撤销这种法律关系。”8 迪特尔施瓦格在其 日 本田纯一著；形成权概念的意义及功能( 王敬毅、杨丽君译) ，载外国法译评 1 9 9 6 年第2 期。 7 德 迪特尔梅迪库斯著：德国民法总论，邪建东译法律出版社2 0 0 1 年版，第7 4 页。 德 卡尔拉伦茨著：德国民法通论) ( 上册) ，王晓哗、邵建东等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 9 3 民法导论明确指出形成权是权能，他认为，。形成权赋予其承担人以通过单 方意思表示对另一个人的法律状况予以影响的权能；如终止、削减或变更另一个 人的权利。”9 德国学者对形成权内涵有了一定的发展，主要还是从作用方式、法律后果方 面揭示形成权内涵。 二、法国的发展 由于法国人的浪漫性格，法国学者对极具抽象的形成权理论的讨论，并不多 见。然而新近翻译的雅克盖斯旦、吉勒古博合著的法国民法总论里对形 成权理论进行了有益的探讨。 在介绍主观权利的相关内容后，作者指出主观权利的结构是主体、内容、客 体。随即作者写道：“还应注意到，虽然主体一内容一客体三步曲考虑了大部分 主观权利的结构，但在某些情况下识别客体仍很困难。这特别表现在被人们有时 称为单方意愿权的情况下”，原因在于，“权利人通过行使单方意愿权来作 用于某一法律关系，以期改变这一法律关系或创设新的法律关系，然而，这一目 的只是单方意愿权概念的构成因素之一，而不能被视作其客体”。最后，作者得 出结论，形成权是没有客体的权利。加 另外，作者在介绍完以权利客体对主观权利的区分后，又介绍了法国另一学 者法耶阿若一卡伊纳以权利实现的方式对主观权利的划分。卡伊纳把主观权利 分为直接实现的权利和间接实现的权利。直接实现的权利是指一项权利存在于主 体本身，并使权利无需通过任何他人的协助即获得权利包含的收益；而间接实现 的权利是一项权利由主体享有的控制他人的权力构成，并通过要求特定消极主体 做出的行为或态度来实现。1 1 显然，形成权属于直接实现的权利。 法国学者分别从形成权的客体和作用方式两个角度对形成权的内涵，进行了 研究。可以说，法国学者的研究径路是正确的，并且得出了给人启发的结论。 页。 9 德 迪特尔施瓦格著：民法导论 ，郑冲译，法律出版社2 0 0 6 年版第1 4 3 页 法 雅克盖斯旦，吉勒古博著：法国民法总论) ，陈鹏，张呵娟等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第 1 6 7 页 儿 法 雅克盖斯旦，吉勒古博著；法国民法总论 ，陈鹏、张丽娟等译，法律出版社2 0 0 4 年版第1 8 1 页 4 三、日本的发展 从翻译来的日本学者论著当中，对形成权理论研究，并不是很多。 北川善太郎认为，形成权是，根据一方的意思表示而发生法律效果一种技术 性权利。它不同于物权、债权等权利，因为后者实质上与一定的利益相联系。1 2 另一学者山本敬三也仅仅指出形成权，是因权利人的单方意思表示可以使法律关 系发生变动的权利。u 以上两位日本国内学者只是简单地指出了形成权的定义，对其内涵并未深入 揭示。倒是本田纯一教授的一篇论文，分析了形成权概念在日本当前存在的闯题。 本田教授指出，日本学界对形成权概念的实益性存在疑问。首先，作为权利类型， 形成权概念并不一定能完全概括除支配权、请求权、抗辩权以外的其他私法的权 利。第二、按照传统的理解，形成权被解释仅作根据民事主体一方的意思表示就 发生形成法律关系的效力，那么形成诉权就很难根据传统形成权进行解释。第三、 不可撤回性等共通原则有碍于灵活处理问题。1 4 这些质疑，促使我们必须对形成权内涵进行新的回答。 四、英美法系的发展 严格地说，形成权是大陆法抽象思维的产物，仅仅是大陆法独有的学理名词。 但是英美分析法学上却有一个和形成权相似的概念，即权力( p o w e r ) 。美国著 名的分析法学学者霍菲尔德对广义的权利和义务进行了分析，并提出了四对范 畴，即严格意义的权利( r i g h t ) 和严格意义的义务( d u t y ) ；特权( p r i v i l e g e ) 和无权利( n o - r i g h t ) ；权力( p o w e r ) 和责任( 1 i a b i l i t y ) ；豁免( i m m u n i t y ) 与无权力( d i s a b i l i t y ) 。在英美分析法学理论上是把权力放在权力和责任中来讨 论的。所谓权力，不同于大陆法语境中的权力坫，指的是a 与b 之间存在一种法 律关系，a 能够通过自己的行为创设a 与b 或b 与其他人之间的法律关系。而所 蟾 日 北川善太郎著：日本民法体系 ，李毅多、仇京春译，科学出版社1 9 9 5 年舨，第5 1 - - 5 2 页 蚺 日 山本敬三著：民法讲义i ，解亘译，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 6 5 页。 日 本田纯一著：形成权概念的意义及功能( 王敬毅、杨丽君译) ，载外国法译评 1 9 9 6 年第2 期 巧在大陆法的语境中，权力指的是公权力具体的分析见郭道晖：权利和权力的对立和统一，载法学 研究1 9 9 0 年第4 期。 5 谓责任就是指b 应当承受a 通过自己行为所创设的a 与b 之间或b 与其他人之间 的法律关系。1 6 由此可见，英美分析法学中的权力与大陆法系中的形成权基本上是一致的。 然而，鉴于英美法的传统，没有也不会指出权力( 形成权) 的客体问题。 五、我国大陆的状况 我国大陆民法研究形成权理论起步比较迟。申卫星博士的形成权基本理论 研究可以说是开山之作。这片文章系统地阐述了形成权的基本理论问题。以此 为契机，很多学者都投身于对形成权的研究j 也取得了较为丰硕的成果。1 7 然而， 关于形成权的内涵的研究还是比较薄弱的，还基本停留于对国外学说的介绍。 通过以上的回顾和分析，我们发现形成权理论的提出是德国学者为完善诉讼 标的理论，对当时德国民法典存在诸多无法为支配权、请求权和抗辩权所涵盖的 权利的思维抽象。其后在两大法域都得到了一定的发展。然而，笔者以为目前形 成权理论都未对形成权内涵进行系统而深入的研究。 第二章传统形成权概念分析之一 通说认为，形成权者，依权利者一方之意思表示，使得权利发生、变更、消 灭或生其他法律上效果之权利也。”这一概念主要是从形成权的作用方式和形成 权的“客体”来规定的。本章先从形成权的作用方式开始分析。 第一节形成权的作用方式：有相对人之法律行为 形成权是权利从作用方式这个角度体系化的结果。然何谓权利的作用方式， 民法学上需进一步明确。权利是主体对客体的支配自由，权利的作用过程，是主 观见诸于客观的过程，是意志实现的过程。意志的实现必须通过行为。因此，所 m 王涌：私权的分析与建构一民法的分析法学基础，中国政法大学博士学位论文，1 9 9 9 年 1 7 这些成果主要包括，汪渊智：形成权理论初探，载中国法学 2 0 0 3 年第3 期；陈华彬、陈军勇；形 成权论，载广西科学社会 2 0 0 6 年第4 期等。 培史尚宽著：民法总论) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 2 6 页 6 谓权利的作用方式应该是行为。形成权的最大特征是单方形成性；更准确地说， 是“单方性”。因为许多权利的行使都能“形成”某种法律关系。如请求权的行 使，中断了诉讼时效。而“单方性”的原因在于：形成权是以单方法律行为行使 的。 还需指出，单方法律行为以是否有相对人为标准，可分为无相对人之单方法 律行为和有相对人之法律行为。1 9 前者如捐助行为、悬赏广告、遗嘱等；而形成 权之行使行为属于后者。因为形成权是以单方法律行为变动相对法律关系之权 利，需相对人受领意思表示。 有学者认为，形成权的作用方式是单方行为。如佟柔先生认为“形成权是 指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利。如追认权、撤销权、 抵销权等。”加又如龙卫球认为：“权利人依自己的行为，使自己或与他人共同 的法律关系发生变动( 包括发生、变更或消灭) 的权利，称形成权。”2 1 然而，行为是意志的表现形式。意志天然独立，故而任何行为都是单方行为， 任何权利的行使都是单方行为，如行使请求权、行使所有权也是单方行为。指出 形成权的作用方式是单方行为，不能区分与其他权利作用方式，没有意义。明确 形成权的作用方式是单方法律行为的意义是：在于行使形成权的行为，表见效果 意思，并且其效果意思的实现，不需要特定人的特定行为予以配合。 到此，通说的结论应该是：形成权的作用方式为有相对人的单方法律行为。 然而，通说列举形成权的一些外延，但不符合这一属性。 第二节通说列举的形成权之分析 一、“自我行动型形成权”分析 据学者介绍，根据形成权的行使是否会侵入他人领域影响他人的利益，形成 权可以分为不影响他人的自我行动型形成权一自我行动权( z u g r i f f s r e c h t ) 和 影响他人的侵入型形成权一干涉权( e i n g r i f f s r e c h t ) 。所谓自我行动型形成权 伸史尚宽著：民法总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 5 1 - - 3 5 2 页；王泽鉴著：民法总则) ，中 国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 6 0 页。 加佟柔主编：中国民法法律出版社1 9 9 0 年版，第3 9 页。 翘龙卫球著：民法总论 中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 4 3 页 7 ( e i n g e n g e s t a l t u n g s r e c h t ) ，是指此类形成权的效力仅限于形成权人自己的领 域，根本不涉及他人的法律领域，最多会反射地影响他人。2 2 此种类型形成权主要指：物权取得权。拉伦茨的德国民法通论指出，物 权取得权包括先占权、狩猎人的取得权、捕鱼人的取得权、矿山所有权中的矿产 权利人的取得权等。在我们的民法概念体系中，狩猎人的取得权、捕鱼人的取得 权、矿山所有权中的矿产权利人的取得权等权利是指准物权。据拉伦茨介绍，在 德国，有很多学者把它列为形成权。嚣 我国台湾学者郑玉波也把准物权列为形成权。“此外准物权亦可列为形成权， 盖此等权利，非以现在特定之物为标的而以无形的利益为标的，不过权利人将来 得依特定之行为，使发生确定存续变更或消灭之特定的法律关系而己，此种权利 亦因其系依权利人自己一方之行为，使发生法律上一定之效果，故应属于形成权 之一种”。2 4 民国学者芮沐亦认为取得无主物的权利属于形成权。笱 关于物权取得权，拉伦茨从功能的角度认为，它不属于形成权，而是与形成 权并列的权利类型。物权取得权的真正功能是“只有权利人能取得这个无主物， 其他人都被排除在外”，而不在于“能使权利人单方面形成一种针对他人的法律 关系”。因此，“根据类型学的观点，物权取得权可以既不属于形成权，也不属 于对物的支配权；尽管它是针对物的，并且因为它的绝对排他的效力，它和 物权很相近，但它又是明显地不同于物权( 对物的支配权) 的一组权利。”拍 然而，如果我们从另一个视角考察物权取得权( “自我行动型形成权”) ， 其不属于形成权的结论将更加清晰。根据前文的结论，形成权的作用方式为单方 法律行为。然而，行使物权取得权( “自我行动型形成权”) 的行为，不能表见 效果意思，属于事实行为。因此， “自我行动型形成权”不是形成权，该名称 不能成立。 二、债务免除权分析 申卫星：形成权基本理论研究 ，载粱慧星主编：民商法论丛) 第3 0 期，法律出版社2 加4 年版，第 1 7 页 嚣【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 ( 上册) ，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2 0 0 3 _ 年版，第2 9 2 页 “郑玉波：民法总则，中国政法大学出版杜2 0 0 3 年版，第6 8 - - 6 9 页。 笃芮沐著：民法法法律行为理论之全部，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 页 拍【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 ( 上册) ，王晓哗、邵建东等译- 法律出版社2 0 0 3 年版，第：2 9 3 页 8 有学者认为，债务免除权为形成权。如申卫星先生认为，消灭性形成权包括 免除权2 7 。这里涉及免除行为的性质问题：双方法律行为还是单方法律行为? 在罗马法上，债务的免除存在三种方式：称铜式清偿( s o l u t i o ) 、正式免 除( a c c e p t i l a t i o ) 和不提出请求之简约( p a c t u md en o np e t e n d o ) 。嚣三种 方式都有一个前提：债务人同意债务免除。至现代法出现了两种立法例：双方法 律行为，此为德国2 9 、法国、瑞士3 1 澳门3 2 等国家和地区所采；单方法律行为， 此为日本3 3 、魁北克民法典3 4 以及我国台湾地区的“民法”3 5 等国家和地区所 采。 采单方法律行为说的主要依据是：凡利益者，皆可抛弃；债权为利益，当然 可以抛弃。但是，这个依据不能成立。债权相比其他财产权具有特殊性。债权是 相对权，债权关系是特定人和特定人之间的“法锁”，是相对法律关系。若以单 独法律行为说，则在没有约定或法定的条件下，以一方之意志，变动相对法律关 系，违背法理。其次、从债务人方面观之，若采单方法律行为说，如果债务人不 愿受此利益，但是在法律上也没有维持原初地位之方法。如此，完全违背债务人 之意志，等于是把债权人强加意志予债务人，违背民法平等之原则。因此以故， 单方法律行为不足采，债务免除行为应为双方法律行为；债务免除权不是形成权。 第三节小结 通说一方面正确地揭示了，形成权的作用方式为有相对人之单方法律行为， 效果意思的实现并不需要特定人之配合；然而另一方面，通说所列举的“自我行 玎申卫星：形成权基本理论研究 ，载粱慧星主编：民商法论丛 第3 0 期，法律出版社2 0 0 4 年版，第 1 7 页。 疆黄风著：罗马私法导论 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 7 4 - - 2 7 5 页 刀德国民法典) 第3 9 7 条规定：“债权人以合同向债务人免除债务的，债务关系消灭。 加法国民法典第1 2 8 5 条规定：。债权人为连带债务人之一人的利益，以契约免除或解除其债务，亦告 解除其他连带债务人的债务亦归消灭，但债权人明示保留其对他连带债务人的权利者，不在此限”第1 2 8 7 条规定：。债权人以契约免除或解除其债务人的债务者，即告解除保证人的担保义务。” 孔瑞士债法典第1 1 5 条规定：。即使依照法律规定或者双方当事人约定的合同应当采用特定形式，解除 部分或全部债务的协议亦不需要采用该特定形式。” 咒澳门民法典第8 5 4 条规定：“债权人得透过与债务人订立合同而免除债务人之债务。” 毋日本民法第5 1 9 条：。债权人对债务人表示免除债务的意思时，其债权消灭。” * 魁北克民法典 第1 6 8 7 条规定：。债务人免除其债务人的债务的，发生免除” 静台湾“民法”第3 4 3 条规定：“债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭” 9 动型形成权”、债务免除权分别表现为事实行为和双方法律行为，故而不是形成 权。通说之内涵与外延存在矛盾。 第三章传统形成权概念分析之二 本章主要是对形成权概念的第二方面属性进行分析，即形成权的“客体”。 撕形成权传统理论对于形成权的“客体”有三种观点：l 、认为形成权的客体是 法律关系。这是目前的通说。第二、认为形成权的客体，除法律关系外，还包括 民事权利。3 7 第三、形成权没有客体。鹅 有主体者，必有客体，主客体是相互依存的矛盾体，不存在无客体之权利。 所谓形成权没有客体的观点不能成立。法律关系者，主体间权利义务之关系。形 成权的“客体”为法律关系，意味着变动法律关系。所谓形成权变动法律关系， 实则变动权利。因此，认为形成权的“客体”是法律关系还是权利，是同一内容。 因此下面以通说分析形成权。 第一节形成权的“客体”：既存之相对法律关系 认为形成权的客体是法律关系的通说存在如下不足： 第一、这一通说未指出，该法律关系是否是既存的? 许多学者的定义都未明确这一问题。如王泽鉴教授下的定义是：“得依权利 人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或消灭而称为形成权”。剪 也有几位学者似乎肯认其形式客体为既存的法律关系。王伯琦先生给形成权 下的定义为“由当事人一方之意思，得使现已成立之法律关系发生变化之权利 也。”加张俊浩教授下的定义是：“形成权是依权利人单方意思表示，使既存的 拍这里的客体意义是形式意义上的客体。下文将有论述 ”陈华彬、陈军勇：形成权论 。载广西科学社会 2 0 0 6 年第4 期。 弼 法 雅克盖斯旦，吉勒古博著：法国民法总论) ，陈鹏、张呵娟等译，法律出版杜2 0 0 4 年版，第 1 6 7 页； 葡 平托( c a r l o s a l b e r t o 血m o t a p i n t o ) 著：民法总论 ，林炳辉译，澳门法律翻译办公室，澳 门大学法学院1 9 9 9 年版，第9 5 页。 剪王泽鉴著：民法总则 。中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第9 7 页 柚王伯琦著：民法总则 ，国立编译馆民国五十二年版，第2 8 页 1 0 法律关系发生变化的权利。”4 1 可见，王先生和张教授都认为形式客体为“既 存法律关系”。另外郑云瑞教授也认为：“形成权的行使是以当事人之间存在的 法律关系为前提的。”记 。 笔者以为形成权的形式客体为既存法律关系。形成权以单方意思表示，变动 他人之法律地位，实为“私法之利器”船，如果先前不存在法律关系，则无任何 基础前提下，一主体得以自己行为单方变动另一主体之法律地位，意味着一方强 加自己意志于他人，违反民法之平等原则。因此，形成权之行使，必先有法律关 系之存在。换言之，形成权的形式客体为既存法律关系。 第二、这一通说认为形成权的客体是自己与相对人之问的法律关系。然而并 未指出相对人是否特定? 假如相对人是不特定，那么该法律关系是绝对法律关 系。其内容为：不特定相对人负有不作为义务，不享有任何权利；形成权人只享 有权利，不负有任何义务。形成权的行使，必定会变更、消灭法律关系，亦即变 更、消灭不特定人的不作为义务。若消灭不特定人的不作为义务，是绝对权的消 灭，不是行使形成权的效果，而是绝对权的抛弃权能( 属处分权能) 行使的效果。 依照法理，不特定人的义务只能是不作为义务，无法变更。通过这一反证，笔者 认为该法律关系不能是绝对法律关系，而是相对法律关系。另外，从各家列举的 形成权类型看，该相对人是特定的，该法律关系是相对法律关系。 到此，通说的结论应该是：形成权的“客体”是既存之相对法律关系。然而， 通说列举的形成权外延之一：“设立性形成权”不符合这一属性。 第二节“设立性形成权”分析 通说认为，形成权按照行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同，可以 区分为设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权。设立性形成权( b e g r t l n d u n g s r e c h t ) ，即因形成权的行使而创设一定法律关系的形成权。然而上文已 经指出，形成权的形成客体为既存法律关系，设立性形成权不符合这一属性。通 说认为，对无主物的先占权、先买权、追认权、非婚生子女认领权属于“设立性 枷张俊浩主编；t 民法学原理( 修订第3 版) ( 上册) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 3 页 犯郑云瑞著：民法总论 ，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第9 4 页 船林诚二：论形成权，载杨与龄主编：民法总则争议问题研究 ，清华大学出版社2 0 0 4 年版，第5 6 页 1 1 形成权”上文已经证明先占权不是形成权。下文讨论先买权、追认权和非婚生 子女认领权的性质。 一、先买权的性质 先买权是指，“特定入依约定或法律规定，于所有人出卖动产或不动产时， 有依同样条件优先购买之权利”。“在先买权是否属于形成权，存在两种观点： 王泽鉴教授认为先买权是附条件之形成权。先买权“得一方之意思，形成以 义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人( 出卖人) 之承诺”。 所谓条件为“义务人出卖标的物于第三人”。船拉伦茨教授持同样的观点。撕 王利明教授认为先买权不属于形成权，其理由有二：一方面，先买权人必须 要在同等条件下才能有购买的条件；另一面，即便先买权人在同等条件下愿意购 买，也必须要与出卖人就合同的内容具体协商。即是否应当出让给先买权人，出 卖人虽有承诺的义务，但就合同的内容进一步协商。他认为，形成权说实际上给 出卖人强加了一种就合同的内容必须承诺的义务，这是不妥当的。4 7 反对先买权属于形成权性质的理由还在于：一项权利为形成权必须“先有一 定法律关系的存在”，而先买权并没有先存的法律关系。档 对于这两种观点，笔者有以下几点认识： 首先，对于附条件形成权说，笔者认为用“附条件”来限定形成权是一个值 得商榷的做法。民法学中的“条件”，有特定的含义，指的是“构成法律行为的 意思表示之一部，使其法律行为效力之发生或消灭，系于客观的不确定的将来之 事实”。4 9 即以客观的未来不确定的事实来限定法律行为实现效力的发生或消灭。 在共有人优先购买权，其基础关系