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股东出资瑕疵法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：公司法 作者姓名：彭诚 指导教师：陈康华副教授 股东出资是公司成立和存续的物质基础，是公司资本形成的最重要、最基本 的途径。对公司债权人而言，股东出资是公司对其债权人承担责任的信用基础。 因此，股东是否依照发起人协议和认股协议、公司成立后的公司章程和法律规定 出资，不仅会对其他股东、公司本身产生重要影响，也会对作为第三人的公司债 权人的利益产生重要影响。 新公司法鼓励股东出资方式的多元性，允许股东分期缴纳出资，这在客 观上会加剧出资瑕疵的风险。从股东出资义务的性质及其产生基础出发，分析探 讨各种出资方式下的出资瑕疵表现形式、出资瑕疵股东的财产责任和瑕疵股东股 权行使的限制及除名，在理论与实践上都具有重大意义。 从根本上说，股东出资义务的性质是一种契约义务，其基础在于发起人协议 和认股协议，股东违反出资义务则构成出资瑕疵。抽逃出资和出资瑕疵存在根本 区别，不属于出资瑕疵范围。以我国现行法律规定的出资方式为基础，对股东出 资瑕疵表现形式进行类型化研究对指导我国司法实践具有较大的价值。 股东出资是股东履行发起人协议和认股协议中所设定的出资义务。发起人股 东出资瑕疵时其本人需向公司和出资到位股东承担出资违约责任，其他出资到位 股东需向公司承担资本充实责任，在特定情况下出资瑕疵股东和出资到位股东还 需向公司债权人连带承担补充清偿责任。而对于认股人而言，一般只需为自己的 出资瑕疵行为向公司承担违约责任，并不需为其他股东的出资瑕疵行为负责。在 瑕疵股权转让情形下，瑕疵股权转让合同的效力，应根据受让人的主观状态进行 认定。转让人未告知受让人出资瑕疵的真实情况，受让人对此也不明知或者应当 知j 苣的，受让人可以以欺诈为由主张撤销合同。若转让人已经向受让人告知其股 权存在瑕疵的真实情况，受让人仍然同意受让该股权的，则该股权转让合同应当 认定有效，受让人同时亦无权申请撤销该股权转让合同，此时，转让人应当与受 让人承担无限连带责任。 股东出资瑕疵时，出资瑕疵股东应分别对公司和出资到位股东承担出资违约 责任，特定情形下对公司债权人承担清偿责任。但如果出资瑕疵股东无力补缴出 资，即使法院强制执行也不能履行其出资义务。在这种情况下，笔者建议我国应 完善出资瑕疵股东股权行使限制制度和建立出资瑕疵股东除名制度。公司可以催 告出资瑕疵股东在合理期限内履行出资义务，在其出资完全到位之前限制其行使 相应的股东权利；倘若出资瑕疵股东逾期仍不履行其出资义务，公司有权将其除 名。 关键词 出资义务出资瑕疵财产责任股权限制股东除名 r e s e a r c ho i ll e g a lp r o b l e m sc a u s e db yd e f e c t i v e c a p i t a lc o n t r i b u t i o no fs h a r e h o l d e r s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i l c o m m e r c i a ll a w s p e c i a l t y ：c o m p a n yl a w a u t h o r ：p e n g c h e n g t u t o r ：p r o f c h e nk a n g h u a c a p i t a lc o n t r i b u t i o no f s h a r e h o l d e r si st h em a t e r i a lb a s i so fe x i s t e n c eo fc o m p a n y , a n dt h em o s ti m p o r t a n ta n df u n d a m e n t a lw a yo fc o m p a n y sc a p i t a lf o r m a t i o n f o rt h e c r e d i t o r so fc o m p a n y , c a p i t a lc o n t f i b u t i o ui st h eb a s i so fc r e d i tf o rc o m p a n yt ot a k e r e s p o n s i b i l i t y t h e r e f o r e ，w h e t h e r s h a r e h o l d e r sc o n t r i b u t ei na c c o r d a n c ew i t ht h e s p o n s o r s a g r e e m e n t ( i n c l u d i n gt h es u b s c r i p t i o na g r e e m e n t ) ，t h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o n a n dr e l e v a n tl a w s ，s h a l lh a v ea ni m p o r t a n ti m p a c tn o to n l yo nc o m p a n yi t s e l fa n d o t h e rs h a r e h o l d e r s b u ta l s oo na n yt 1 1 i r dp a r t ya st h ec r e d i t o r so fc o m p a n y c o m p a n yl a we n c o u r a g e ss h a r e h o l d e r st oc o n t r i b u t ei nv a r i o u sw a y sa n da l l o w s i n v e s t o r st op a yc a p i t a lc o n t r i b u t i o ni np h a s e s ，w h i c hs h a l lo b j e c t i v e l ya g g r a v a t et h e r i s ko fd e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n b a s e do nn a t u r eo fo b l i g a t i o no fc a p i t a l c o n t r i b u t i o no fs h a r e h o l d e r sa n di t sb a s i s ，t h i sa r t i c l ea n a l y s e ss p e c i f i cf o r m so f d e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，p r o p e r t yr e s p o n s i b i l i t yo fd e f e c t i v es h a r e h o l d e r sa n d r e s t r i c t i o n so ne x e r c i s eo fe q u i t y o fd e f e c t i v es h a r e h o l d e r sa n dr e m o v a lo f s h a r e h o l d e r s ，a n da l lt h e s ea r eo fg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c e f u n d a m e n t a l l y , n a t u r eo fo b l i g a t i o no fc a p i t a l c o n t r i b u t i o ni sak i n do f c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o nw h i c hd e r i v ef r o mt h es p o n s o r s a g r e e m e n ta n ds u b s c r i p t i o n a g r e e m e n t s t u d yo nt y p e so fd e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o no nt h eb a s i so fe x i s t i n g l a w sa n dr e g u l a t i o n si so fg r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h eo b l i g a t i o no fc a p i t a lc o n t r i b u t i o nf o rs h a r e h o l d e r sd e r i v e sf r o mt h es p o n s o r s a g r e e m e n t a n ds u b s c r i p t i o na g r e e m e n t s p o n s o rs h a r e h o l d e r s w h oc o n t r i b u t e d e f e c t i v e l ys h a l l a s s u m el i a b i l i t yf o rc o m p a n yf o rb r e a c h o fc o n t r a c ta n do t h e r s h a r e h o l d e r ss h a l la s s u m ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t i e sf o rc o m p a n yd u et od e f e c t i v e c a p i t a lc o n t r i b u t i o n s p o n s o r s h a r e h o l d e r ss h a l la s s u m el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t oo t h e rs h a r e h o l d e r s ，a n du n d e rp a r t i c u l a rc i r c u m s t a n c e s ，s p o n s o rs h a r e h o l d e r ss h a l l a s s u m el i q u i d a t i o nr e s p o n s i b i l i t i e st ot h ec o m p a n yc r e d i t o r s f o rs u b s c r i b e ro fs h a r e s ， g e n e r a l l yt h e ys h a l la s s u n l el i a b i l i t yt ot h ec o m p a n yo n l yf o rt h e i ro w nd e f e c t i v e b e h a v i o r u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e so fa s s i g n m e n to fd e f e c t i v ee q u i t y , t h ee f f e c t i v e n e s s o ft h ec o n t r a c to fa s s i g n m e n to fd e f e c t i v ee q u i t ys h a l lb ed e t e r m i n e db ys u b j e c t i v e s t a t eo ft h et r a n s f e r e e i ft h et r a n s f e r e ek n o w so rs h o u l dk n o wt h a tt h ee q u i t yw h i c hh e i sg o i n gt op u r c h a s ei sd e f e c t i v e ，h es h a l la s s u m ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t i e sw i t ht h e t r a n s f e r e r b u ti ft h et r a n s f e r e ed o e s n tk n o w0 1 s h o u l dn o tk n o wt h ef a c to fd e f e c t i v e c a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，h ec a n r e s c i n dt h ec o n t r a c ta n dd o n tt a k ea n yr e s p o n s i b i l i t y s h a r e h o l d e r so fd e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o ns h a l la s s u m el i a b i l i t yf o rc o m p a n y a n dt h ec o m p a n y sc r e d i t o r s b u ts h a r e h o l d e r sf a i lt op e r f o r mt h e i rd u t i e s ，e v e ni ft h e c o u r te n f o r c e st h e mt op e r f o r mt h e i rd u t i e s i ns u c hc i r c u m s t a n c e s ，t h i sa r t i c l e s u g g e s t st h a to u rc o u n t r ys h o u l dp e r f e c tt h es y s t e mo f r e s t r i c t i o nt oe x e r c i s eo fe q u i t y o fs h a r e h o l d e r so fd e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o na n de s t a b l i s ht h es y s t e mo fr e m o v a l o fs h a r e h o l d e r so fd e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n i k e y w o r d s lo b l i g a t i o n s o fc a p i t a lc o n t r i b u t i o n ；d e f e c t i v ec a p i t a l c o n t r i b u t i o n ；p r o p e r t yl i a b i l i t y ；r e s t r i c t i o n so ne x e r c i s eo fe q u i t y ； r e m o v a lo fs h a r e h o l d e r s 论文独创性声明 彭诚 的学位论文 股东出资瑕疵法律问题研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：洲8 毕、西 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 刻邋 导师签名： 日期? , o - d g - 华、西 股东出资瑕疵法律问题研究 导言 公司资本可谓公司赖以生存的“血液”，不仅是公司运作的物质基础，也是 公司对外承担债务的物质保障，具有标志公司信用的特殊功能。因此，公司资本 制度是公司法中至关重要的一个制度，贯穿并支撑着整个公司法律体系，发 挥着核心的引导性作用，体现了公司法律规则的定位。修订后的公司法在资 本形成制度中并未采取授权资本制，而是继续采用法定资本制，旨在巩固公司资 本结构，维护社会交易安全和经济秩序；同时根据我国出资人的经济现状，将原 有的全额缴纳制改为认缴制，即认购出资( 或股本) 分期缴纳，不再需要一次性 实缴。由此可见，修订后的公司法采取的是法定资本制加认缴制的结构，这 不仅充分彰显了公司法降低公司设立门槛，设立公司更加简便，鼓励投资创 业的价值取向，而且意味着修订后的公司法已经建立了我国特有的、适合国情的 资本制度。 在法定资本制下，发起人或者认股人按发起人协议或认股协议缴纳出资是履 行既是股东对公司的出资义务，也是股东对公司承担有限责任的物质前提和公司 对外承担民事责任的物质基础。公司诉讼案件的司法实践表明，股东出资纠纷， 尤其是股东出资瑕疵纠纷引发的出资纠纷占据相当比例。由于现行公司法对 股东出资瑕疵的构成以及民事责任的承担方面的规定过于原则，加之实践中公司 运作不甚规范，致使审判实践意见不一，分歧较大。尽管修订后的公司法第 2 8 条、第3 1 条、第8 4 条、第9 2 条、第9 4 条和第9 5 条等规定了处理原则，但 因其规定尚嫌简略且可操作性弱。因此，分析各种法定出资形式下的出资瑕疵的 构成，出资瑕疵情形下出资瑕疵股东和出资到位股东的责任具体如何承担? 在强 制出资瑕疵股东履行其出资义务未能实现的情况下，公司应该如果处置出资瑕疵 股东的股东权利和股东资格? 这些问题的解决不仅具有重大的理论意义，也将为 我国司法实践提供重要的参考和指导价值。本文拟对上述问题做一粗浅分析。 第一章股东出资瑕疵概述 第一节股东出资瑕疵的法律界定 一、出资义务的性质 出资是指股东( 包括发起人1 和认股人) 依据发起人协议和认股协议向公司 ( 包括设立中的公司，2 下同) 缴纳货币或货币以外能以货币计算的财产作为取 得公司股权证书或股份对价的行为。 出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自认缴的出资额，它是股东基 于其股东地位，为公司目的事业所负的对公司所为的一定给付义务。3 笔者认为， 股东出资义务既是一种法定义务，也是一种契约义务。公司法对股东的出资方式、 最低注册资本额和不同种类的出资所占注册资本的比例等事项都做出了明确的 规定，4 而且强调这些规定都是强制性实施的，任何公司的股东在选择成为公司 股东时所做出的任何与这些明确的强制性规定不符的选择，都不仅不会得到认 可，而且会产生相应的民事、行政甚至是刑事责任。此外，出资义务的违反，不 仅要对各协议方承担违约责任，而且对法益受到损害的相关第三人同样要承担法 律责任，这种责任不是产生于约定义务，而是产生于法定义务。但是，我们必须 注意，从根本上说，股东出资义务的性质是一种契约义务，其基础是发起人协议 和认股协议，5 股东出资是股东在履行发起人协议和认股协议所设定的出资义 务。下面笔者将分别对发起人协议和认股协议进行分析： ( 一) 发起人协议 “发起人协议是发起人之间订立的确定各发起人之间的有关设立公司的权 利与义务的筹建协议。 6 根据法经济学的“契约关系理论”，公司不过是参与 1 本文所称“发起人”是指参与有限责任公司设t 的股东和股份有限公i 可的发起人。 2 设矿中公叫是指开始公司设t 全设，讧臀记完成前的公司，参见i i 保树、栏勤之著：中国公1 可法原理， ! f = 会科学义献_ f j 版社2 0 0 6 年版，第1 4 6 页。 j 参见；马果：论公i d 股东j 发起人的i l j 资责任，载法学评论1 9 9 9 年第3 期。 4 参见中华人民共和国公司法第2 6 条、第2 7 条、第2 8 条、第3 l 条、第8 l 条、第8 3 条、第8 4 条和 第8 5 条等。 公一d 设谚后，发起人协议和认股协议中关于股东f i 资义务的主要内容将转化为公司章程，从这个意义1 ： 说，发起人( 认股人) 依照协议履行 j 资义务和发起人( 认股人) 依照公- j 1 章程履行出资协议效果相同。 6 施天涛著：公司法论，法律i | j 版社2 0 0 6 年版，第l1 6 页。 2 公司的众多利益群体之间达成的一系列“合同束”。? 从法律行为性质上来分析， 发起人协议是发起人设立公司的一种多方行为。多方行为，指由同一内容的多个 意思表示的一致而成立的法律行为，如社团法人的设立行为。社团法人的设立行 为，系各设立人以创设一个社团，并使取得法律上人格为共同目的，为平行意思 表示的一致而成立。8 笔者认为，发起人协议的形成是发起人之间多个平行的共同的意思表示一致 的结果，发起人协议的形成将产生两个法律效果：其一是在发起人协议中有关发 起人共同出资设立公司意思表示，对于公司( 含设立中公司) 来说构成了一个关于 股份认购的意思表示，这一股份认购的意思表示与公司配股行为( 承诺) 一起构 成了完整的契约关系。该发起人协议生效后，发起人将按照发起人协议中约定的 认购份额履行出资义务，任何发起人的出资瑕疵行为都将对公司承担违约责任； 其二是发起人协议的形成意味着发起人之间多个平行的设立公司的意思表示达 成一致，它将在发起人之间建立一种相互督促、相互约束的出资担保关系，任何 发起人违反发起人协议中约定的出资义务都将对其它发起人承担违约责任；同 时，由于公司发起人之间存在一种相互督促、相互约束的出资担保关系，他们将 相互为对方的出资义务不履行向公司承担连带责任。 ( 二) 认股协议 公司的设立方式可分为发起设立和募集设立两种。依照公司法理论，有限责 任公司不能以公开发行股票作为其资本的来源，因此，只能采取发起设立方式设 立公司，在发起设立方式下，发起人的出资义务依发起人协议履行即可。发起人 采用发起设立方式设立公司，可以有效缩短公司设立的周期，减少公司的设立成 本。不过，发起设立方式仅适合规模不大的公司，如果所需股本较大，发起人难 以认购全部股份，则不宜采用这种设立方式，而必须采取募集设立设立公司。 按照我国公司法第7 8 条的规定，股份有限公司的设立方式可分为发起 设立和募集设立两种。发起设立，是指仅由发起人认购公司应发行的全部股份， 不向发起人之外的任何人募集而设立公司。募集设立，是指发起人认购公司应发 行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。9 7 参见【力l i 】布莱思r 柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，林华伟、魏曼译，法律 i j 版 l ：2 0 0 1 年版， 第4 l 4 3 页。 8 参见梁慧星著：民法总论，法律版社2 0 0 7 年版，第1 6 1 页。 9 参见j j 保树、崔勤之著：中固公i d 法原理，社会科学文献j j ；版，i j = 2 0 0 6 年版，第1 4 l 页。 募集设立和发起设立的重要不同在于前者在公司设立阶段可以向外募集股份，由 于有限责任公司不能向社会公开发行股份，所以只有股份有限公司才能采取募集 方式设立公司。各国对募集设立公司时发起人认购的股份应占发行资本总数的比 例多作限制性规定。如我国公司法第8 5 条规定：“以募集方式设立股份有限 公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的3 5 ，但是，法律、行政法 规另有规定的，从其规定。 其立法意图在于防止发起人完全凭借其他认股人的 资本开办公司而自己不承担任何财产责任，从而杜绝发起人滥设公司、侵害认股 人权利、危害交易安全的行为发生。当然，这里所说的股份有限公司发起人认购 的股份是指所有发起人认购的股份总额，而不是指某一个发起人认购的股份额。 可见，以募集设立方式设立公司，在发起人认购不少于股份总数一定比例的股份 后，其余股份尚须向社会公开募集或者向特定对象募集。这样，就有了认股人介 入。认股人出资义务的依据就是它与设立中公司所签订的认股协议。认股协议的 成立要经过要约邀请、要约、承诺三个阶段。股份有限公司公开募集股份的法律 行为，是由设立中公司对外公开招股、公众或特定对象认股和公司确定认股结果 三个要素构成。其中的对外公开招股属于合同法上的要约邀请行为，公众或特定 对象填写认股书属于认购股份的要约行为，公司根据认购情况，按一定方式或比 例最终决定并通知认股结果的行为属于认购股份的承诺行为。 认股人与设立中公司签订认股协议后，认股人就负有依据协议中的约定向公 司缴纳出资的义务，违反这一出资义务应承担相应的违约责任。 二、股东出资瑕疵概念 所谓股东出资瑕疵，是指股东违反出资义务，未按照发起人协议或认股协 议、公司章程以及公司法的规定缴纳出资。如股东用以出资的财产或者财产权利 本身存在瑕疵，或其出资行为存在瑕疵等等。 股东出资的财产在转移给公司后，就转化为公司财产。然而在现实生活中，却 存在着股东利用各种手段从公司抽逃各种财产( 既包括股东原始出资时提供的特定 财产，也包括公司成立后取得的其他财产) 。股东抽逃出资，是指股东将已缴纳的 出资又通过某种形式转归于自身所有，但是仍然保留股东身份和原有的出资额的情 4 形。1 0 这种未经公司同意擅自从公司抽逃各种资产的行为我们应将其认定为对公 司实施的侵权行为，它与上述的股东出资瑕疵行为存在很大差别，不可混淆。首先， 股东出资瑕疵行为是一种违约行为，而抽逃出资行为是一种侵权行为；其次，出资 瑕疵时股东自始自终没有及时足额缴纳履行其出资义务，而抽逃出资股东先是及时 足额履行了出资义务，然后又将其出资财产取回。基于此，笔者将本文的写作范围 限定在出资瑕疵内，股东抽逃出资行为不在本文的分析探讨范围。 第二节股东出资瑕疵的类型 依据我国公司法第2 7 条第1 款、第8 3 条和公司登记管理条例第 1 4 条第2 款的规定，目前出资形式主要包括以下几种：货币、实物、土地使 用权、知识产权、股权等。1 2 本文拟对上面五种出资形式情形下的出资瑕疵类型 进行分析。 一、货币出资情形下的出资瑕疵 货币出资是指股东直接用法定货币出资以换取将成立的公司或己成立的公 司的股权或股份的一种出资形式。货币出资较其他形式的出资而言，具有以下优 点： 其一，它可以确保公司资本的真实性，因为如果以货币以外的财产出资， 都有被操纵、高估的可能，而货币出资的价值是客观明确的；其二，可以直接 据以计算出出资者的股权比例。正因为如此，货币出资被立法认为是最完美的出 资形式。但即使这种被认为最完美的出资形式，仍然存在出资瑕疵的问题，例如 股东根本不出资，或者根据我国现行公司法第2 6 条第1 款、第8 4 条1 款规 定股东分期缴纳出资，”但股东在缴纳首期出资后不再履行其后继出资缴纳义 旧参见吴庆宝主编：商事裁判标准规范，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第1 9 7 页。 1 1 中华人民共和困公司法第2 7 条第l 款规定：股东口，以用货币资，也可以用实物、知识产权、土地 使用权等町以用货币估价并町以依法转让的非货币财产作价资；但足，法律、行政法规规定小得作为出 资的财产除外。中华人民共和困公j j 法第8 3 条规定：发起人的资方式，适用本法第二十七条的规定。 公d 登记管理条例第1 4 条第2 款规定：股东f i 得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营杈或者 设定担保的财产作价资。 1 2 股杖4 i 我困现行公司法中并朱被列为股东资形式，但确；i ：海、江苏和浙江等一些省市已经通过立 法将j e 列为股东：i ；资的形式之一，豁十此，奉义将股仪资纳入丁探讨范围。 1 3 中f ；人民共和困公i d 法第2 6 条第l 款规定：有限责任公d 的注册资奉为在公司登记机关登记的伞体 股东认缴的 l ：资额。公t d 伞体股东的 j 资领首次i l ；资额小得低于；手册资本的百分之二十，也不得低于法定 的注册资本最低限额，】e 余部分由股东臼公d 成t 之| i 起两年内缴足；其中，投资公司可以确! 五年内缴足。 中华人民共和固公i d 泫第8 4 条第l 款规定：以发起设，方式设矿股份有限公司的，发起人心当书面认 足公i d 章程规定j e 认购的股份：次缴纳的，心即缴纳伞部 ；资：分期缴纳的，应即缴纳首期小资。以非 货币财产j f ：资的，应当依法办理 e 财产仪的转移r 续。 5 务，这些情形都是货币出资瑕疵的典型。 二、实物出资情形下的出资瑕疵 以实物出资设立公司的情形十分普遍。作为有形财产的实物，其范围非常 广泛，最为常见且重要的有建筑物、厂房、机器设备、车辆、原材料等。在许多 情况下，这些财产的确为公司经营所需，在公司设立后必须购进，若出资者恰好 有之，该财产所有人就可以直接出资其财产，省却了公司设立后自行购买的烦累， 并能够节省公司购买的交易成本，这就是实物出资的长处。但是，尽管实物本身 即可以展示其价值所在，但为确定出资者的持股比例，将实物用于出资时需要经 行估价，从而折算现金；此外以实物出资，还涉及实物的权属问题和权利交付转 移问题。这些问题带来了出资瑕疵的潜在危险。 ( 一) 出资物存在物的瑕疵 出资物存在物的瑕疵是指用f 出资的标的物本身存在数量或者质量的瑕疵， 例如用于出资的房屋面积达不到出资协议约定的面积或用于出资的机器设备无 法正常有效运转等。 ( - - ) 出资物价值在折算时被高估 我国公司法第2 7 条规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核 实财产，不得高估或者低估作价。当股东以实物出资时，客观上完全可能会出现 出资的财产被过高评估的情形，此时股东出资就构成了出资瑕疵。 ( 三) 出资物权利存在瑕疵 所谓出资物权利存在瑕疵，是指用以出资的物权出资后，由于他人对该物 权享有某种权利，随时可以主张。出资物权利存在瑕疵，存在多种表现形式： 1 出资物所有权归属存在瑕疵 出资物所有权归属存在瑕疵主要表现为：( 1 ) 出资物为他人之物。( 2 ) 出 资物为股东与他人共有。 我国合同法第5 l 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追 认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从这条规定可看 出，处分他人财产或与他人共有的财产是否有效，关键要看财产所有人或共有人 是否追认，或者股东是否在签署出资协议后取得了该财产的处分权。这样，股东 6 在用他人财产或与他人共有的财产出资时，如果所有人或共有人不予追认，或者 股东事后没有取得处分权，根据物权的绝对性和追及效力，财产所有人就有权取 回该物，而共有人可主张出资无效，这就使公司的经营基础始终处于他人的取回 权的影响之下。 在我国的司法实践中，法院对以他人之物出资一向采取不予认可的态度。如 南京市中级人民法院在1 9 9 5 年“南京飞龙公司诉韩国三井株式会社单方申请合 营企业注销案”的判决书中指出：合营企业任何一方不得用合营者以外的他人财 产作为自己的出资。飞龙公司作为投资的厂房是租赁的，它对该厂房既无所有权， 又无处分权，只有使用权。中外合资经营企业与其他企业一样会遇到风险， 可能出现亏损，因此，合营双方必须具有承担亏损责任的物质保证。而合营企业 为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。飞龙公 司以既不属于自己又无支配权的厂房出资，当合营企业出现亏损时就无法承担法 律责任。h 2 他人对出资物享有优先权 ( 1 ) 出资物上设定了担保 新公司登记管理条例第1 4 条第2 款规定：“股东不得以劳务、信用、 自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”因此，对己 设定担保之物，他人享有优先权，不可用作出资。股东用已经设定担保的财产用 于出资时存在着权利上的法律负担，属于广义上的权利瑕疵，若用此类实物出资 则构成了股东出资瑕疵。但笔者以为，若股东以设定担保的财产作价出资后担保 物权消灭的，股东的出资应当视为有效出资。 ( 2 ) 出资物上他人享有其他优先权 他人对物享有优先权，除己设定担保的情形外，还包括承租人对出租物享有 的优先购买权、建筑工程价款优先权等。a 承租人的优先购买权。承租人的优 先购买权是指在租赁合同存续期间，出租人要出卖租赁物时，承租人在同等条件 下享有优先购买的权利。1 5 它是承租人的一项法定权利，具有对抗第三人的法律 效力。最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意 见( 试行) 第1 1 8 条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3 个月通知承租人， 1 4 参见蒋大兴著：公司法的腱开j j 评判，法律 | ：版社2 0 0 1 年版，第6 0 页。 1 5 参见崔建远主编：合同法，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 1 5 页。 7 承租人在同等条件下，享有优先购买权”。我国合同法第2 3 0 条规定：“出租 人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同 等条件优先购买的权利。这些规定都是承租人享有优先购买权的法律依据。由 于承租人的优先购买权是一种法定权利，因而具有对抗第三人的法律效力。股东 将己出租的财产出资时，如果股东没有按法律的规定在一定的期限内事先通知承 租人欲将财产转让，且在承租人选择是否购买该出租物前，就将出租物转让给公 司用于出资，将侵犯承租人的优先购买权。此时，股东的出资物同样存在着权利 上的法律负担，属于广义上的权利瑕疵。b 建筑工程价款优先权。我国合同 法第2 8 6 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、 拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工 程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 从该规 定可看出，工程承包人因工程的价款对所承包的工程享有优先权。若股东以工程 建筑物作为出资，在工程承包人因建筑工程价款而对该建筑物行使优先权时，该 股东出资构成了出资瑕疵。 ( 四) 存在交付或过户登记瑕疵 按照现代各国物权法，物权公示的方法，因不动产物权或动产物权不同而有 所区别。不动产物权以登记和登记的变更作为权利享有和变动的公示方法，动产 物权以占有作为权利的享有的公示方法，以占有的转移一交付作为权利变动的公 示方法。法律通过赋予登记和登记变更以及占有与交付以公信力，社会公众也就 可以功过登记、登记变更、占有和交付等知悉物权的享有和变动的情况，从而达 到公示物权的享有和变动的目的。1 6 我国公司法第2 8 条第1 款规定，股东以非货币财产出资的，应当办理 其财产所有权转移手续。其中，股东以实物作为出资，其缴纳应遵循物权变动的 原则。属于动产的，应该移交实物，即以交付为生效要件；属于不动产的，应当 办理转移所有权或使用权转让的登记手续，即以登记为生效要件。1 7 现实生活中， 当股东以实物出资时，其交付或登记过户瑕疵可能存在下列形式： 1 股东未将出资财产( 包括动产与不动产) 实际交付公司使用。例如，股 1 6 参见梁慧星、陈华彬著：物权法，法律m 版社2 0 0 7 年版，第9 0 页。 1 7 参见j 三保树、崔勤之箸：中国公；d 法原理，社会科学文献_ i ；版 l ：2 0 0 6 年版，第6 4 页。 东未将其在出资协议中认可的出资财产( 如汽车或房屋) 交付公司使用。此时， 公司一方面未取得对出资财产的事实占有，另一方面也没在法律上取得对出资财 产的所有权。 2 股东既未将出资财产( 指不动产) 实际交付公司使用，也未办理产权过 户变更登记手续。例如，股东虽已经承诺将其享有所有权的房屋作为出资财产转 移给公司，但在承诺之后既未将房屋实际交付公司使用，也未将房屋所有权过户 到公司名下。 3 股东已经将出资财产( 指不动产) 实际交付公司使用，但未办理财产权 利过户变更登记手续。例如，股东已经将房屋交付公司使用，但尚未将房屋所有 权过户到公司名下。由于公司虽已取得对出资财产的事实占有，但尚未取得出自 财产的所有权。 三、土地使用权出资情形下的出资瑕疵 我国实行土地公有制，一贯以强调土地国有为重，颇为谈私色变。从积极意 义上讲，土地公有可以实现资源的公平分配，保障民众共享国家资源，还可防止 土地资源过于集中；但消极的方面，土地所有权存在主体单一、制度僵化。若一 味强调土地归属而忽视了土地使用权，不仅土地使用乱了章法，土地国有亦成为 空谈。现行立法为应对这一现状，在不改变土地所有权制度的前提下，完善土地 用益制度，将土地权利制度的重心由土地的归属转向利用，使土地使用权成为土 地权利体系的核心。土地使用权出让、转让、租赁、抵押等均已趋于成熟。1 8 因 此，我国公司法明确将土地使用权确定为股东出资形式之一。 股东以土地使用权出资时，可能存在下列三种瑕疵情形： ( 一) 出让手续上存在瑕疵 依照我国法律的规定，划拨的土地使用权不能直接用于出资。因为以划拨方 式取得的土地使用权，使用者往往肩负着特定的社会公共职能，不能用于出资。 因此，以土地使用权作价入股时，土地使用者应首先向人民政府申请办理土地使 用权出让手续，由有审批权的人民政府批准后，土地使用者和县级以上土地管理 机关签订土地使用权出让合同，缴纳土地使用权出让会，取得土地使用权。因此， 1 8 参见薄燕娜著：股东j i ；资彤八法律制度研究，法律版 f ：2 0 0 5 年版，第1 2 7 页。 9 当土地使用权出让未获批准或者股东直接以划拨方式取得的土地使用权出资时， 该土地使用权出资就构成了出资瑕疵。 ( 二) 评估作价过高 土地使用权作为无形财产其价值是看不清摸不着的，为了公平地确定出资人 的股权份额和保证公司的资本充实，需要按照法律的规定，对作为出资的土地使 用权进行评估。我国公司法第2 7 条规定，对作为出资的非货币财产应当评 估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。但客观上当股东以土地使用权出资 时，完全可能会出现土地使用权的过高估价。 ( 三) 存在交付或过户登记瑕疵擂 现实生活中，当股东以土地使用权出资时，其交付或登记过户可能存在下列 瑕疵： 1 土地使用权出资股东只交付土地却未办理过户登记手续。交付只能保障公 司预期的对土地的占有和利用，但因欠缺登记手续，公司对土地使用权的享有并 没有得到法律的认可与保护，这种使用处于被动之中，随时有土地使用权出资人 以各种名目撤回的风险。 2 土地使用权出资股东已办理土地过户手续但未交付土地。法律意义上土地 使用权转移的界限是办理登记过户手续，登记过户完毕，土地使用权就转归公司 享有。然而，即使已经办理了过户登记，如果土地不能够如期交付则意味着公司 股东仍对土地进行占有，在此期间，存在着股东任意支配土地的风险，公司的预 期利益得不到实现。 3 土地使用权出资股东既未交付土地，又未办理过户登记手续。股东不按出 资协议或公司章程履行任何出资义务。 四、知识产权出资情形下的出资瑕疵 知识产权属于无形财产，是有用的社会财富。知识产品被赋予财产价值，知 识产权在公司竞争、社会发展中的地位f t 益凸显。专利权、商标权等为工业、商 业所用的工业产权为公司所追逐，可以带来丰厚利润的计算机软件也为公司所钟 爱。在当代，知识产权及高新技术成为各国公司中重要的出资形式。对此，我国 9 参见薄燕娜著：股东资形式法律制度研究，法律版社2 0 0 5 年版，第1 3 7 一1 3 8 页。 1 0 公司法第2 7 条也明确规定知识产权作为股东出资形式之一。股东以知识产 权出资的，应当向公司提交所投资的知识产权的技术资料和权属文件，并分别依 专利法、商标法和著作权法等相关规定办理转移手续。扣 但实践中，知识产权出资同样存在风险，股东用知识产权出资时，可能存在 如下瑕疵： ( 一) 用于出资的知识产权存在权利瑕疵 可用于公司出资的知识产权一般都有权利凭证，如专利权、商标权等。这类 知识产权的取得需经确权程序，因此，也自然存在因对确权的否认而导致权利丧 失的情形。法律对己取得的知识产权规定了宣告无效、撤销的程序。2 1 若无效、 撤销一旦被专利复审委员会或商标评审委员会确定成立，专利权和商标权就不复 存在，以工业产权出资的价值就化为乌有，自然会对其他公司及其债权人的利益 产生影响。因此，专利权、商标权等的权利人将这些工业产权用于公司出资时， 公司将有可能面临权利被宣告无效或被撤销的风险，给公司的财产带来不确定 性。 ( 二) 存在交付或过户登记瑕疵 股东以知识产权出资时，仅向公司提供有关知识产权的技术资料和权属文 件，但未按规定向相关登记机关办理权利转移手续，或者在已经在相关登记机关 办理权利转移手续，但没有向公司提供有关知识产权的技术资料。 ( 三) 知识产权因评估引起的价值上的瑕疵 知识产权作为非货币形式的出资，最重要的在于价值的确定，科学、合理、 真实、公平地确定知识产权的价值，有利于知识产权成为公司的真实资本和合理 股份。我国公司法第2 7 条第2 款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估 作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”在实际评估作价中，因知识产权的 评估存在着较大的弹性，一旦其价值被过高估算，则意味着其他股东的权益被稀 释，构成知识产权出资瑕疵。 五、股权出资情形下的出资瑕疵 股权出资是股东依据法律和公司章程的规定，用其持有的在其他公司的股权 ：o 参见：f 保树、崔勤之著：中国公司法原理， 会科学文献 l j 版社2 0 0 6 年版，第6 4 页。 ：参见中华人民共和国专利法第4 5 条、第4 6 条和中f 仁人民共和国商标法第4 l 条等相关泫条。 1 1 进行投资以设立新公司的行为。股东将其在其他公司的股东权益转让给新设公 司，使其成为新设公司财产的一部分。2 2 我国公司法虽未明确规定股东可以用股权出资，但却对