（民商法学专业论文）论划拨土地使用权.pdf

内容摘要 内容摘要 划拨土地使用权制度形成于计划经济年代。改革开放后，在建立土地有偿使 用制度的同时，也继续沿用了划拨土地使用权制度。然而，这种简单的沿用，导 致我国土地市场混乱，不利于经济的发展。本文认为划拨土地使用权制度存在的 弊端在于：划拨土地使用权与传统国家土地所有权相互矛盾冲突，划拨土地使用 权无偿性的立法界定引发现实冲突和矛盾，划拨土地使用权定位和制度执行的混 乱导致隐性市场的出现，直接阻碍了统一有序的土地市场的建立。笔者分析了弊 端产生的原因，并针对此提出了解决问题的宏观思路：依据土地用途将划拨土地 使用权区分为公益性划拨土地使用权和非公益性划拨土地使用权，今后划拨土地 使用权的取得将严格限定在社会公益目的的用地上，并严格界定“公益目的”以及 统一规划划拨土地使用权的适用规则。最后，允许存量的非公益性划拨土地使用 权在满足一定条件下的流转和处分，实现商品化，推进我国土地有偿使用制度改 革的不断深入发展。通过对划拨土地使用权制度的制度整合与创新，建立新型的 土地利用“双轨制”。 关键词：划拨土地使用权；制度整合；改革路径 a b s t r a c t a b s t r a c t t h es y s t e mo fu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n dw a sf o r m e di np l a n n e de c o n o m i ct i m e s a f t e rt h ee r ao fr e f o r m ，w h i l ee s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo fc o m p e n s a t e du s eo fl a n d ，t h e s y s t e mo fu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n di s s t i l li nu s e h o w e v e r , t h i ss i m p l eu s el e a d st ot h e c o n f u s i o no fl a n dm a r k e ti nc h i n a , a n di sn o tc o n d u c t i v et oe c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h ed e f e c t so nt h es y s t e mo fu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n di sf i g u r e do u ti nt h i st h e s i s ： t h e r ea r ec o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t sb e t w e e nt h eu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n da n dt h e o w n e r s h i po fs t a t e - o w n e dl a n d t h el e g i s l a t i o nt od e f i n et h ef l e eo ft h eu s u f r u c to f a l l o t t e dl a n dt r i g g e r st h er e a l i t yo fc o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t s a n dt h ec o n f u s i o no f t h el o c a t i o na n de x e c u t i o no fu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n dl e a d st ot h ee m e r g e n c eo f h i d d e nm a r k e t ，t h e nd i r e c t l yh i n d e rt h ee s t a b l i s h m e n to fu n i f i e da n do r d e r l yl a n d m a r k e t t h ea u t h o ra n a l y z e st h er e a s o nf o rd e f e c t sa n dp u tf o r w a r ds o m em a c r o - i d e a s o fs o l v i n gt h ep r o b l e m s t h eu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n dc a nb ed i v i d e di n t op u b l i c w e l f a r ep a r ta n dc o m m e r c i a lp a r ta c c o r d i n gt ot h eu s eo fl a n d f r o mn o w o n ，t h eg a i n o f u s u f r u c to fa l l o t t e dl a n dw i l lb es t r i c t l yl i m i t e di ns o c i a la i m s ，t h es o c i a la i mw i l lb e s t r i c t l yd e f i n e da n dt h er u l eo fau n i f i e dp l a no nu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n dw i l la l s ob e m a d e a tl a s t ，t h ea v a i l a b l el a n di sa l l o w e dt ob et r a n s f e r r e da n dd i s p o s e df o r c o m m e r c i a lp u r p o s eu n d e rs p e c i a lc o n d i c t i o n ，a n dt h e ne n f o r c et h ed e v e l o p m e n to f t h er e f o r mo nt h es y s t e mo fc o m p e n s a t e du s eo fl a n d b yt h ei n t e g r a t i o na n dr e f o r mo f t h es y s t e mo fu s u f r u c to fa l l o t t e dl a n d ，t h en e w l yd u a ls y s t e mo fl a n d u s ew i l ls o o nb e e s t a b l i s h e d k e yw o r d s ：u s u f r u c to f a l l o t t e dl a n d ；t h ei n t e g r a t i o no fs y s t e m ； 劢er o u t eo fr e f o r i l l 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：0 1 71 渝 妒彩年歹月如日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“) 作者签名： 导师签名： 墒 日期：耐年f 月珈日 小乙e t 期：枷y 年十月；日 ， 1 1 引言 己i言 ji目 划拨土地使用权是在计划经济条件下形成，由政府以行政划拨方式将国家所 有的土地无偿拨给土地使用者无期限使用的一种土地利用方式。在改革开放之 后，这一制度作为计划经济的产物，与建立起来的土地有偿利用市场规则发生越 来越严重的冲突，划拨土地使用权的性质及其定位模糊不适，适用范围含混不清， 制度的缺陷与弊端日益显露，甚至一定程度上冲击了正常的土地市场，造成土地 市场的混乱，也造成了社会公共福利的流失。正因为如此，划拨土地使用权制度 以及土地利用的“双轨制”受到了理论界和实务界的猛烈抨击，有观点甚至提出应 当取缔划拨土地使用权制度。如何看待土地使用权制度的问题和弊端，如何从理 论到制度实践上重构我国的土地所有权权利体系与土地使用权制度，使之能符合 我国的具体国情，在保持稳定，增加社会公共福利的前提下积极推进土地利用制 度改革，促进我国土地市场统一有序的建立与经济的发展，是我们亟需解决的现 实问题与法律课题。 论划拨土地使用权 第一章我国划拨土地使用权制度的历史发展和现状分析 第一节我国划拨土地使用权制度的历史变迁 一、计划经济体制下确立的划拨土地使用权制度 新中国成立初期，我国实行土地国有与土地私有并存的土地所有权制度。国 家通过接管、没收、赎买、收归国有及法律宣布等方式，将绝大部分城镇土地改 造为国有土地，逐步确立了城市土地的国家所有制。单位或个人使用国有土地， 都必须向国家交纳租金或者土地使用费。这种情形于5 0 年代发生了转变。1 9 5 4 年2 月2 4 日，政务院发布关于对国有企业、机关、部队、学校等占用市郊土 地征收使用费或租金的问题的批复，规定：“国营企业经市人民政府批准占用的 土地，不论是拨给公产或出资购买，均应作为该企业的资产，不必再向政府交纳 租金或使用费。”1 9 5 4 年3 月，内务部关于执行国家建设征用土地办法中几个 问题的综合答复进一步规定：“国家机关、企业、学校、团体及公私合营企业 使用国有土地时，由当地政府无偿拨给使用，均不必交纳租金。”据此，无偿、 无限期地使用国有土地的管理体制和使用体制逐步形成，划拨土地使用权制度得 以确立。显然，在当时计划经济的体制下，土地只是作为一种生产资料由政府依 行政计划、命令等方式拨付给土地使用者。划拨土地使用权仅仅依附于土地所有 权而存在，不具有独立性，国家随时可以以土地所有者的身份将其收回。划拨土 地使用权人只能自己占有、使用土地，而不能转让土地。土地因而并不具有商品 化性质。这种土地非商品化、土地使用权非财产化的制度实行了近3 0 年。土地 的划拨给予、无偿无期限的使用方式在法律上漠视了土地的价值，对土地这种最 重要的生产资料采取了简单僵化的、以实现公有为目的的措施，完全忽视了土地 资源的利用效率，造成土地资源大量闲置，给社会经济的发展带来消极影响。 二、经济体制改革中的划拨土地使用权制度 十一届三中全会以后，我国开始推行经济体制改革和对外开放政策，土地制 王卫国中国土地权利研究【m 】北京：中国政法人学出版社，1 9 9 7 1 4 7 1 4 8 2 第一章我国划拨土地使片j 权制度的历史发展和现状分析 度方面的改革也逐步开展。土地使用制度改革首先出现在中外合资企业法领域。 1 9 7 9 年7 月颁布实施的中外合资经营企业法中规定：“中国合营者的投资包 括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投 资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”1 9 8 0 年国务院颁布关于中 外合资经营企业建设用地的暂行规定，进一步规定了合营企业场地使用费的收 费办法和标准。这些规定的出台表明我国开始承认土地的商品性质和土地使用权 的财产性质。但是由于中外合资经营企业法仅仅适用于中外合资经营企业，企业 数量少，适用范围窄，再加上中外合资经营企业所获得的土地使用权仍然是按照 行政划拨的方式进行，国家的收费标准很低，没有实现土地本身应有的市场价值， 也没有形成真j 下的国有土地使用权市场，对我国土地制度总体影响不大。一般认 为，真正意义的土地使用权制度的改革是从8 0 年代初期开始的。借鉴我国香港 地区土地批租制度，深圳经济特区于1 9 8 2 年开始按照城市土地的不同等级向土 地使用者收取不同标准的地租。抚顺、广州等城市从1 9 8 4 年也先后推行。从1 9 8 7 年开始，我国先在深圳率先实行了土地使用权出让、转让的试点，并公布了深 圳经济特区土地管理条例。这标志着我国土地使用权第一次从土地所有权中分 离出来，作为资本要素投入市场。同年，国务院正式批准除深蟛t l j , b ，在上海、天 津、广州、海南等地试行开展土地使用权有偿转让制度，同时，一些中小城市也 开始试行之。试点成功后，政府将国有土地有偿出让、转让制度推向全国。土 地使用制度的改革成果在其后的法律修订和立法中得到了确定。1 9 8 8 年4 月， 第七届全国人大修改宪法有关条款，废除土地出租的条文，增加国有土地使用权 可以依照法律的规定转让的规定。同年1 2 月修改的中华人民共和国土地管理 法中规定，“国家实行国有土地有偿使用制度”，“国有土地和集体土地所有的 土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规 定。”1 9 9 0 年5 月，国务院颁布中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转 让暂行条例( 以下简称出让和转让暂行条例) 和外商投资开发经营成片土 地暂行管理办法，标志着我国国有土地有偿出让、转让制度正式确立。1 9 9 4 年全国人大颁布中华人民共和国城市房地产管理法，进一步规范我国房地产 南路明、肖志岳中华人民共和国地产法律制度 m 】北京：中国法制f l 版社，1 9 9 1 2 7 3 6 刘武元房地产交易法律问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 1 8 3 3 论划拨士地使用权 市场，土地有偿使用法律制度体系基本形成。出让土地使用权制度与沿袭下来的 划拨土地使用权制度一起构成我国土地利用的“双轨制”。土地作为一种商品的性 质被正式确立，土地使用权也从此具有了财产权利的属性。 出让土地使用权制度的形成对历史沿袭下来的划拨土地使用权在一定程度 上造成冲击和混乱。两者相互影响。无论是1 9 9 0 年颁布的城镇国有土地使用 权出让和转让暂行条例，还是其后于1 9 9 2 年原国土资源管理局颁布的划拨土 地使用权管理暂行办法，对于谁有权获得划拨土地使用权，土地使用者在何种 情形下以划拨的方式、在何种情形下以有偿出让的方式取得土地使用权均未作明 确规定，仅采取授权性规范，由土地使用者根据自己的意志自愿选择。由于划拨 土地使用权费用远低于出让土地使用权，用地者极力采取各种手段获取划拨土 地。这就导致大量国有土地通过划拨方式流入社会，土地市场混乱，也直接影响 到我国土地有偿出让、转让制度的发展和统一的城市房地产市场体系的建立。对 此，1 9 9 4 年城市房地产管理法的颁布在立法上对划拨土地使用权作了重新 的定位。房地产管理法第4 条规定：“国家依法实行国有土地有偿、有期限使 用制度。但是，国家在本法规定的范围内划拨土地使用权的除外。”房地产管 理法第2 2 条规定了划拨土地使用权的定义：“土地使用权划拨，是指县级以上 人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、安置等费用以后将该幅土地交付其 使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划 拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定之外，没有使用期限的限 制。”第2 3 条规定了划拨土地使用权的适用范围：“下列建设用地的土地使用权， 确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：( 一) 国家机关用地和军 事用地；( 二) 城市基础设施用地和公益事业用地；( 三) 国家重点扶持的能源、 交通、水利等项目用地；( 四) 法律、行政法规规定的其他用地。”1 9 9 8 年修正 的中华人民共和国土地管理法第5 4 条也做了同样规定：“建设单位使用国有 土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民 政府依法批准，可以以划拨方式取得：( 一) 国家机关用地和军事用地；( 二) 城 市基础设施用地和公益事业用地；( 三) 国家重点扶持的能源、交通、水利等基 以i ：十地产权制度变动的部分资料来源于曹建海中国城市土地高效利用研究【m 】一匕京：经济出版社， 2 0 0 2 4 9 5 2 4 第一章我国划拨十地使用权制度的历史发展和现状分析 础设施用地；( 四) 法律、行政法规规定的其他用地。”从而将划拨土地的用途 定位于各种公共利益用地。 同时，出于建立统一的城市房地产市场体系的需要，必须将土地有偿使用制 度确立以前形成的划拨土地使用权( 主要是国有企业、非公益事业单位占用和个 人的土地) 推向市场。因此，立法允许划拨土地使用权人在一定条件下转让、租 赁、抵押。但是，即使是针对相同性质划拨土地使用权的转让、出租和抵押，立 法和司法解释等对此的规定也并不一致。比如，1 9 9 0 年国务院颁布的城镇国 有土地使用权出让和转让暂行条例第4 4 条规定：“划拨土地使用权，除本条例 第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第4 5 条规定：“符合下列 条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用 权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：( 一) 土地使用者 为公司、企业、其他经济组织和个人；( 二) 领有国有土地使用证；( 三) 具有地 上建筑物、其他附着物合法的产权证明；( 四) 依照本条例第二章的规定签订土 地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、 出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使 用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”第4 6 条规定： “对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民 政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”1 9 9 2 年原国土 资源管理局颁布的划拨土地使用权管理暂行办法第6 条对条例的上述规 定做了进一步明确规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批 准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：( 一) 土地使用者为公司、企业、其他 经济组织和个人；( 二) 领有国有土地使用证；( - - ) 具有合法的地上建筑物、其他 附着物产权证明；( 四) 依照条例和本办法规定签订土地使用权出让合同，向 当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵 交土地使用权出让金。”城市房地产管理法第3 9 条规定：“以划拨方式取得 土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审 批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续， 并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”“以划拨方式取得土地使用权的， 转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使 5 论划拨土地使用权 用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收 益上缴国家或者作其他处理。”2 0 0 5 年6 月最高人民法院关于审理涉及国有土 地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第1 2 条则规定：“土地使用权人与 受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让， 并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以 按照补偿性质的合同处理。”第1 3 条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转 让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手 续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订 立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”从立法规定来看，国家对划拨土地使 用权的转让进行了严格限制，不允许划拨土地使用权人擅自转让，要求转让应当 经过事前申请审批。一旦发生擅自转让，则对划拨土地使用权人的转让所得予以 没收。而最高人民法院的司法解释则显然为事后申请审批留出了余地，允许在起 诉前及时补办相关手续保证合同的有效性。 划拨土地使用权直接产生于政府的行政批准行为，在缴纳征用补偿安置费后 即可取得土地使用权，而无需签订土地出让合同和缴纳土地出让金。但是，按照 城市房地产法第6 0 条规定，划拨土地使用权人需要进行土地权属登记，并 按城镇国有土地使用税暂行条例的规定缴纳土地使用税。按照该条例第6 条 规定：“下列土地免缴土地使用税：( 一) 国家机关、人民团体、军队自用的土地； ( 二) 由国家财政部门拨付事业经费的单位白用的土地；( 三) 宗教寺庙、公园、名 胜古迹自用的土地；( 四) 市政街道、广场、绿化地带等公共用地；( 五) 直接用于 农、林、牧、渔业的生产用地；( 六) 经批准开山填海整治的土地和改造的废弃土 地，从使用的月份起免缴土地使用税5 年至1 0 年；( 七) 由财政部另行规定免税 的能源、交通、水利设施用地和其他用地。”可见以社会公益为目的设立的划拨 土地使用权一般无须缴纳土地税。 第二节我国划拨土地使用权制度的弊端和原因分析 由划拨土地使用权制度的历史变迁可知，划拨土地使用权系由计划经济年代 确立沿袭而来。改革开放之后，随着社会主义市场经济体制的建立和完善，其作 6 第一章我国划拨土地使用权制度的历史发展和现状分析 为计划经济的产物必然与市场经济规则发生越来越严重的冲突，暴露出其固有的 制度弊端和缺陷。其问题主要表现在以下几个方面： 一、划拨土地使用权与传统国家土地所有权的矛盾 我国传统的所有权理论认为，所有权的权能包括占有、使用、收益、处分四 项。其中的占有、使用、收益权能，既可以由所有权入行使，也可以与所有权分 离，由他人行使。但是处分权能，则只能由所有权人行使。计划经济年代的划拨 土地使用权确实符合这一理论的要求，划拨土地使用权人可以无偿无期地占有和 使用土地，但是不能处分土地，土地不得用于流转，土地在国家有需要时无偿收 回。但是这一理论随着我国土地使用制度的改革显得越来越不合时宜，暴露出一 些问题。首先，在国家与划拨土地使用权人之间，划拨土地使用权人享有国有土 地使用权，并不以向国家承担义务为前提。既然国家作为土地所有权人，是无偿 无期限地将土地交给他人使用，那么，按照传统所有权的基本原理，国家就可以 随时不需要任何理由地将土地收回。这在计划经济年代，由于用地单位并没有独 立的法律地位和经济利益，尚可照此办理。但在市场经济年代，每一个用地单位 都是独立的法人，具有独立的经济利益，如若继续按此实施，土地使用权人的利 益又何从保障。土地管理法第1 3 条规定：“依法登记的土地所有权和使用权 ! 受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”但是一旦土地所有权和使用权两者起 了冲突又如何处理，是保护划拨土地使用权人维护土地使用权利益的行为还是支 持所有人行使土地所有权的行为，按照我国传统的所有权理论无以解决这样的问 题。 其次，土地使用制度的改革允许划拨土地使用权在一定条件下的流转，进入 土地有偿使用市场。可以进入土地市场的划拨土地使用权与本已建立的出让土地 使用权一起构建起我国全新的土地使用权制度。和传统所有权理论中作为所有权 权能之一的使用权能和所有权分离不同，这种在全新的市场经济形态下建立的土 地使用权制度要求土地使用权应独立于所有权而存在，不仅包括对土地可以进行 占有、使用、收益，而且还可以对土地进行转让、出租、赠予、抵押等处分行为。 这与传统土地所有权内容之一的土地使用权构成了本质区别。无疑，这种新型土 地使用权制度的建立将导致传统所有权权能的全部流失，结果必然是所有权的虚 7 论划拨十地使用权 化。 国家土地所有权与划拨土地使用权的这一矛盾，是传统所有权权利结构理论 与现实状况的矛盾，如果不解决这一问题，我国当前进行的土地利用制度改革就 缺乏理论的基石。以市场为资源配置的基础性手段，全面推行土地有偿使用制度， 建立完备的土地市场的改革基本目标就会丧失合理性与正当性。 二、划拨土地使用权无偿性的现实冲突 通说认为，土地使用权划拨就是土地使用者取得土地使用权是无偿的，如 1 9 9 0 年城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第4 3 条第l 款即作如此规 定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用 权”。国内的学者多作如是观。基于这样的理由，城镇国有土地使用权出让和 转让暂行条例第4 7 条及土地管理法第5 8 条确立了划拨土地使用权在收回 时，除地上建筑物外不给予任何补偿的原则。这实际上沿袭了计划经济时代政府 平调划拨土地以及使用人不需使用时由政府无偿收回的习惯做法。 1 9 9 4 年颁布实施的城市房地产管理法第2 2 条对划拨土地使用权的定义 作了有限度的修改。分析我国城市房地产管理法第2 2 条的规定，土地使用 权划拨，乃有两种形式：一种是土地使用权的无偿划拨，是指县级以上人民政府 依法批准，将土地使用权无偿交付给土地使用者使用；一种可称为是附条件的使 用，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后， 将该幅土地交付其使用。对于划拨土地使用权的形式是否为无偿，尤其是使用第 二种方式划拨土地取得使用权是否为无偿，值得商榷。 首先，在使用第二种方式划拨土地时，使用者必须缴纳对原土地权人的补偿、 安置等费用。尽管是向国家土地管理机关进行缴纳，但在实际上，划拨土地和征 地是处于同一个过程中。征地费用由土地使用人支付给国家，再由国家支付给被 征地人，国家只是在其中作为一个名义出现，并未对被征地人承担实际的补偿义 务。在此过程中，表面看来似乎国家除了收取征地费的2 5 的管理费之外没 有再收取任何费用，是无偿地向使用人出让了国有土地使用权。但实际上，国家 获得的征用土地所有权，是由土地使用人付出补偿、安置等费用的对价后得到 比如程信和先生即将划拨土地使用权的特征归纳为是一种无偿的行为。参见程信和房地产法【m 】北京： 北京大学 l j 版社，2 0 0 1 4 9 8 第一章我国划拨士地使用权制度的历史发展和现状分析 的，也就是说，土地使用人实际上已经交付了土地所有权的交易价格，而且在 实际过程中，这个价格往往远超于国家征地标准。在整个征地以及划拨土地使用 权的过程中，国家只是提供了一纸批文和越来越不具有约束力的征地费标准。在 这样的条件下所获得的划拨土地使用权，应解释为有偿取得才更符合实际。而当 用地单位将土地以转让、出租等方式进入市场赢利，要求其重新办理出让手续， 缴纳出让金，显然违背了社会公平。另一方面，如果划拨的土地不涉及国家征收， 显然并不存在补偿、安置费用问题。但同样是划拨土地使用权，土地状况不同， 用地者付出成本却相差甚大，显然也不合理。 另外，在以支付土地补偿、安置等费用为代价获得土地使用权后，用地单位 往往也投入了相当资金进行了土地开发，尤其是通过征用集体所有的土地获取的 划拨土地，由于土地基础条件差，土地开发投入相当大。不仅如此，这些用地单 位的投入往往不仅使自己占用的划拨土地获得升值，同时也带动了周边土地的升 值。随着周边土地使用权人的不断开发和政府对基础设施的投入，这些新开发的 土地也不断升值。划拨土地使用权人有理由要求从这种升值中获取投资回报。在 这种情况下，以政府平调、无偿收回划拨土地使用权的做法显然对用地单位不公。 不仅如此，即使是在计划经济时代通过平调而绝对无偿获得划拨土地使用权的单 位，也应该考虑当时的历史背景。当时的国营企业并无独立法律人格，其经营利 润全额上交国家，后来才有少部分的留成，因此亦可以理解为业已为土地使用权 付出了对价。在这种情况下，不能不质疑现在对其采取无偿收回划拨土地使用权 的做法是否恰当。 现实生活中，否认经营性划拨土地使用权人取得土地的有偿性，不允许划拨 土地使用权人分享土地升值带来的利益的做法已经引发了许多的矛盾冲突。在市 场经济条件下，用地单位作为独立的法人，有权维护自己合理的财产利益。不尊 重其独立的地位，运用立法强行剥夺其合理财产利益的行为与市场经济规则相违 背。 三、划拨土地使用权定位和制度执行的混乱 从目前现实情况上来看，我国对于划拨土地使用权的定位显然相当模糊。一 金俭房地产法研姐m 】北京：科学 l 版社，2 0 0 4 9 2 9 论划拨士地使用权 方面，我们将划拨土地使用权基本定位为公益土地利用。无论是- t - 地管理法 还是城市房地产管理法都有类似的规定。但在另一方面，由于历史因素，我 国目前划拨土地存量中存在大量以工商业盈利为目的的经营性划拨使用土地；而 在增量土地使用权中，由于取得划拨土地使用权的成本很低，利益驱动各种用地 单位包括企业单位、经济组织竭力争取划拨土地使用权，因此经营性土地用地也 不少见。对于划拨土地使用权的定位因此存在立法和实践的脱节。 另外，现行法律允许划拨土地使用权在满足一定条件的基础上进入市场。从 城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例来看，这样 的条件仅限于经营性用地在经过政府审批，补交土地使用权出让金。但在实践中， 现行的“先交出让金再入市”的规则，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难 以操作。即使企业拥有相应的资本力量，也存在投机心理，不愿意将土地收益拱 手让给国家。另一方面，机关和事业单位为获得收益，也常常以国家财政投入不 足为由，纷纷自行转让拥有的划拨土地使用权，形成了所谓“土地隐形市场”，为 土地投机行为提供了可趁之机。在实践中，一般表现为以下形式： ( 一) 以房产交易隐藏划拨土地使用权交易，以房价隐含地价。这是土地隐 性交易中最为普遍的表现形式。由于房屋总是建筑于土地之上，因此转让房屋的 同时势必要转让土地使用权，若土地原是以划拨方式取得使用权的，受让人就应 当按照城市房地产管理法第3 9 条规定的要求，办理相关的报批和土地出让 手续。但是由于我国大多数地方都实行房产和土地的分头管理，交易双方即利用 房地产体制的漏洞，仅办理房产交易，而不办理土地交易手续，在房价中包含地 价，从而逃避土地出让金的交纳，由出让人将本属于国家所有的财产据为己有。 ( - - ) 以房屋租赁隐藏划拨土地租赁，房租隐含地租。近年来，市场经济稳 定快速发展，房地产也持续升温。一些国家机关、国有企业、事业单位利用自己 地处繁华地段的地理优势，推倒围墙，改建店铺门面，高价出租，甚至直接将公 房出租。在表面的房屋租赁中，也隐含了划拨土地使用权的出租，房租的价格中 实际包含着土地租金。然而相关单位并未为此向国家交纳相应的地租。 ( 三) 以联合建房隐藏以地换房的事实。某些单位使用划拨的土地与其他单 位联合建房，按比例分成；或者约定在房屋建成之后，由出资建房方无偿使用若 干年后，房屋产权归划拨土地使用权人。实际是等于转让了部分划拨土地使用权， 1 0 第一章我国划拨十地使用权制度的历史发展和现状分析 或是出租划拨土地使用权，以获得房屋产权。 ( 四) 以划拨土地使用权出资入股，获得分红，同样是比较常见的一种形式。 拥有土地划拨使用权的一方仅以划拨土地使用权折价出资入股，与他人合办企业 实体，按照股份获得分红，以国有土地使用权为牟利工具，而未向国家交纳任何 费用。 ( 五) 直接转让或出租划拨土地使用权。土地资源采取行政划拨方式，无法 使得土地资源得到有效配置。一些单位或部门土地多，闲置起来，而另外一些单 位或部门则需要土地却又由于土地紧张无法及时获得。由于土地一经划拨即固定 下来，土地部门也不再问津，手中有多余土地的单位或部门，就将多余的划拨土 地转让或出租给需要用地的单位或者个人，获得土地转让费用或租金。 ( 六) 以划拨土地使用权抵债、抵押或赠予他人，也是以划拨土地使用权进 行隐性交易，从而获利的一种形式。这种形式往往还披着以房产抵债、抵押和赠 予的外衣，按照“地随房走”的原则，其实土地使用权也一并发生转移。现实中 大量隐性交易出现，为避免国家土地收益的流失，最高人民法院出台司法解释实 际允许了“先入市后补交出让金”，虽然是对现实情形的无奈因应，但是在客观上 也更为增长了有关单位的投机心理，被查到了反正还可以补交，没有查到就赚到。 使原本以公益目的取得的划拨土地使用权经补交出让金后转化为出让土地使用 权。这种不加区分的允许划拨土地使用权进入土地市场的实际做法导致了土地利 用“双轨制”的失衡，对土地有偿利用统一市场造成极大的冲击和混乱。 土地隐性市场的出现并在较短时间内迅速发展扩大，除了划拨土地使用权定 位不清，制度执行混乱的原因外，更有其深刻的历史、社会、经济、法律、体制 等各方面的因素。分析其原因主要有以下几个方面： ( 一) 传统的土地划拨体制无法实现土地资源的有效配置，并形成大量闲置 土地，这是土地隐性市场产生的历史原因。在计划经济体制下，我国长期实行国 有土地使用权的行政划拨，实行无期、无偿、无流动的使用制度。这就使得土地 使用者常常无规划无节制地申请用地，土地管理部门无法真正了解使用者的确切 需要，也不关心土地的使用效率。而土地一旦划拨给使用者，即凝固起来不再流 动，即使出现了闲置也无人问津。由于我国历史上长期实行土地使用权划拨制度， 符启林城市房地产开发用地法律制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 1 6 6 - 1 6 7 1 1 论划拨土地使用权 至今已经形成了一个巨大的划拨土地使用权存量。按照法律规定，城市内国有土 地可以市场配置或有偿使用的比例应达到4 0 5 0 ，而据测算目前只有2 8 。国 合法出让的土地使用权在城市土地总量中所占比重很小，甚至不到1 0 ，并主要 限于一些高盈利的行业用地。 ( 二) 土地需求激增，供小于求，是土地隐性市场产生的社会和经济原因。 近年来，随着我国改革的深入和市场经济体制的建立，房地产业迅速发展，上世 纪9 0 年代后期，由于受到亚洲金融危机的影响，中央欲以房地产业为突破，扩 大内需，拉动经济发展，使得房地产业也迅速成为国民经济的支柱产业，土地作 为房地产生存和发展的最基本生产资料需求激增。另外，随着我国经济的繁荣发 展，我国工业化城市化进程的加速也进一步加快了土地消耗。以上不断扩大的土 地需求，形成了巨大的土地缺口，无法在公开土地市场得到解决。这是因为，尽 管我国国有土地存量巨大，但是具有房地产开发价值的并不包括那些偏远无人之 地，而仅仅是城市及其周边的土地，而城市中可以合法出让的土地在城市土地总 量中比重很小。若要从城市周边农业用地征用土地却也必须考虑耕地保护的问 题，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”是我国的一项基本国策。在市场 存在巨大需求的情况下，划拨土地使用权却无法自由进入市场进行交易，无法由 市场导引进行资源的合理配置，使得资本者在“资本逐利”的利益驱动下，千方百 计地绕过法律和政策的障碍，获得原本无法进入公开市场交易的划拨土地使用 权，划拨土地使用权转入地下交易，形成越来越巨大的隐性市场。 ( 三) 在我国土地管理体制中形成的“统一所有，分级管理”的土地产权机制， 客观上为土地隐性市场的形成创造了条件。作为“统一所有”的国家实际上充当的 是委托人的角色，而作为“分级管理”的地方政府充当的是代理人的角色。根据“委 托代理”理论，由于存在信息不对称、责任不对等和激励不相容，代理人在追求 自身利益最大化的同时，可能损害委托人的利益。在“统一所有，分级管理”的模 式下，存在以下情形：l 、作为实际管理方的地方政府，无疑拥有对实际土地占 有者行为检测的信息优势；2 、对于搞活地方经济，促进地方经济增长，地方政 府的直接责任和中央政府的间接责任明显存在责任不对等；3 、地方政府的任期 刘小玲制度变迁中的城乡十地市场发育研究【m 】广州：中山人学出版社，2 0 0 5 9 8 李延荣土地租赁法律制度研究【m 】| 匕京：中国人民大学版社，2 0 0 4 2 2 8 1 2 第一章我国划拨土地使用权制度的历史发展和现状分析 制度，使得地方政府更注重短期效应，而中央政府更注重长期效应。此外，土地 公开转让的收入的比例分配方法也决定了两者的激励不相容。因此，土地产权在 公开合法的土地市场上流转符合委托人国家的利益，但却未必能得到地方政 府的积极响应。相反，由于土地在隐性市场转让，一是降低了土地流转的交易费 用，有利于实现所属区域社会总产出最大化；二来对于地方国有企业或单位，可 以减少地方政府对其资金投入的压力，避免地方企业破产，有利于降低失业率和 保持社会稳定。 ( 四) 国家利益与单位利益的内在矛盾，国家所有权主体的缺失，是土地隐 性市场形成的体制原因。一方面，拥有划拨土地使用权的国家机关、企业、事业 单位作为国有资产的实际管理和控制者，虽然理论上代表了国家的利益，但是无 法避免的，在此过程中，产生了本单位、部门利益与国家利益的冲突。当以上用 地单位为了单位、部门的利益，侵占土地收益，牺牲国家利益时，国家作为土地 所有权人，却难以进行有效的监督和制止。尤其是当用地单位当初或是现在支付 了巨额的征地补偿安置等费用时，却要无偿将手中的土地使用权交还给国家，难 免使得这些单位感到“不公”，于是代之以更为“公平”的做法，将土地使用权出让 以获得收益。 ( 五) 土地、房屋管理长期难以统一，协调不力，执法不到位，是导致土地 隐性市场得以发生发展的制度性原因。我国法律始终将土地和房屋分别作为不同 的独立的物由土地管理机关和房屋管理机关分头管理，造成房地产产籍管理和房 地产登记制度的混乱。大多数城市至今仍然没有作到土地和房屋产权登记的统 一，从而给土地隐性交易留下法律制度上的漏洞。 第三节我国划拨土地使用权制度取消之议及其存在的合理性分析 正因为我国划拨土地使用权存在诸多缺陷弊病，在1 9 9 4 年制定城市房地 产管理法时，曾有观点主张取消土地使用权的划拨方式，一律采用有偿出让方 式。理由是：其一，行政划拨方式是计划经济体制的产物，不符合发展社会主义 市场经济的要求；其二，划拨方式是无偿或低偿的，与出让之间差价悬殊，实行 刘小玲制度变迁中的城乡土地市场发育研究【m 】广州：中山人学 f j 版社，2 0 0 5 1 5 8 1 6 0 1 3 论划拨土地使用权 划拨干扰房地产市场的公平竞争；其三，一些单位有偿转让用划拨方式取得的土 地使用权，造成土地收益流失，级差收益落入单位和个人手中；其四，划拨方式 取得土地使用权的，不重视土地利用效益，造成土地的闲置浪费。另一种观点则 主张，划拨方式和出让方式应当并存。理由是：其一，划拨方式实际上取消不了， 各级行政机关、事业单位及国家重点建设用地，客观上需要采用划拨方式；其二， 通过划拨方式取得的土地使用权与通过出让方式取得的土地使用权性质有所区 别，前者取得的不是物权，因而不能转让、抵押；后者取得的是财产权，可以转 让、抵押；其三，随着房地产制度的改革，条件成熟时，国家划拨土地使用权可 以有步骤地收回，改用出让方式，最终实现土地使用权的商品经营目标。立法 者针对上述两种截然相反的意见，在广泛征求各方意见的基础上，经过反复研究 得出结论：“在当前房地产市场发展还不够成熟的情况下，划拨方式仍是取得土地 使用权的重要方式”，应予以保留。但同时强调，“应对划拨的范围加以限制”。对 此，笔者认为，即使划拨土地使用权制度存在着一定的缺陷，但对其仅仅简单地 加以否定在态度上是不科学的，划拨土地使用权制度仍然存在着其现实意义和制 度价值。 一、土地作为一种不可再生的稀缺资源，是社会基本的生产资料和生活资料， 应当被纳入国家统一的支配和管理。即使是西方发达国家，也开始认识到土地私 有制和完全市场化存在诸多弊端。 土地公有制体现了财产社会本位的思想，反映了社会对于所有权的行使从个 体走向集体或团体形态，以实现社会稀缺资源的合理分配。新加坡、瑞典、韩国 等国家在一些地区开始实行土地公有制。 我国的土地公有制，符合土地社会化 和公有化的趋势，我国土地制度的改革，仍然必须坚持土地公有制的原则。划拨 土地使用权制度，就是在土地公有制的基础上，把土地作为一种重要的社会公共 政策资源，实现特定的社会公共利益。“划拨土地的存在不仅仅是对历史或现状 的肯认，而且有其民法学基础。它主要在于圈定不可交易的土地使用权。国家可 以利用划拨方式，实现各种公益目的。 在国家的重点项目建设，道路等公共设 房维廉中华人民共和围城市房地产管理法实用讲话【m 】北京：中国商业出版社，1 9 9 4 7 同卜，第8 页。 刘俊中国十地法理论研究【m 】一匕京：法律版社，2 0 0 6 2 5 4 高富平两种划拨土地使用权及其并轨问题【e b o l 】“中国民商法律网”， 1 4 第一章 我国划拨十地使用权制度的历史发展和现状分析 施建设，国防建设以及国家机关、教育、文化、卫生、体育和其他公益事业领域， 倘若实行土地私有和有偿使用，势必提高公益事业成本，妨碍公益目的的实现。 新加坡、我国香港和我国台湾地区等经济高度发达的国家或地区，对公益事业用 地、行政用地也多采取无偿拨用的方式。例如我国香港地区，“对于不牟利的公 益用地，则采取私人协议方式出让，而且只收象征性的地价，不受市场行情左右。 对于那些经济效益不十分突出而政府决定支持发展的行业与企业，也可以申请免 交地价或以低于市价的官方优惠价供地。至于特区政府机关用地，则完全是无偿 划拨。 另外，由于土地在社会生活中的极其重要性和土地本身的特性如土地的 不可移动性、土地供给的有限性，决定了土地市场是一个不同于一般商品市场的 特殊市场。市场是土地资源配置的有效手段，但市场配置有着不可克服的缺陷： ( 一) 市场无法自发解决土地利用的外部性问题。土地是一个空间主体概念。外 部效应表现为噪音、污染、过高的开发强度影响邻周的r 照和采光等，这些矛盾 和利益关系无法通过市场本能得到调整。( 二) 市场不能保证公共设施的充分开 发。公共基础设施不产生直接的经济效益或效益很低，难以刺激各经济主体参与 投资，只能主要由政府提供。基于此，英国、美国、日本等国家开始运用法律、 行政等手段对土地利用进行调整和干预。在土地资源配置中存在“市场失灵”表明 需要国家在宏观上实行管理，使土地使用达到社会效益最大化。划拨土地方式是 其中不可或缺的手段。 二、退一步说，即使我们可以学习西方资本主义社会制度，