（民商法学专业论文）论不当得利.pdf

坐查_ 太兰堡：! 兰垡鲨兰一一 中文摘要 对于不当得利的研究似乎停滞了。但笔者认为在不当得利的构成要件、其法律效力 方面仍然存在诸多需要探讨的问题。本文提出对于不当得利的研究应当分为两大部分， 首先应当对于不当得利事实即民法上所说的不当得利之债的前体进行研究，其次是这一 事实的法律效力。对于不当得利的研究，应当区分“不当得利”一词的几种不同意义。 并对不当得利事实在刑法上的意义进行论述。 何种情形成立不当得利，即不当得利的构成要件问题中，有两个要件需要加以分析。 通说关于没有合法根据的认识的用语和涵义存在探讨的必要，本文分析了“没有合法根 据”与“无法律上原因”两种用语的不同含义，主张仍以“没有合法根据”作为不当得 利的一个构成要件。并提出没有合法根据指没有法律上或合同上的根据，而法律禁止性 规范行为导致有不正当利益的，属于没有合法根据。并根据引起不当得利的原因，分为 事件引起的不当得利、行为引起的不当得利和二者混合引起的不当得利三种情况，进而 分析没有合法根据的具体内容。在这一部分中。笔者提出了要考察行为人的主观故意的 观点。通说对于“损失”的内涵没有进行细致地界定，“致他人损失”的外延过大，应 当再进行限制。通说认为的损失，没有包含“没有代价”这要素，只是在“消耗或失 去”的含义上使用损失一词。不当得利理论中的所谓损失，指的是在没有代价的情况下， 现有财产减少和财产利益应当增加而没有增加两种情况。对这两个要件进行重新定义的 基础上，笔者提出在考察个事实是否成立不当得利时，存在考察的先后顺序，提出第 要件为致他人损失，第二要件为受有利益第三要件为损失与受益之间存在因果关系， 第四要件为没有合法根据。 本文还考察了不当得利的法律效力，包括民法上的效力和刑法上的效力两个方面。 民法上的不当得利的效力即是不当得利之债。从债的主体、客体和内容三介方面进行了 研究。提出不当得利之债返还请求权可以和所有权返还请求权、侵权损害赔偿请求权、 债务履行请求权存在竟合。不当得利事实的刑法上的效力又分为对犯罪人的财产效力和 人身效力两个方殛，财产效力即是民法上不当得利之债的内容，而人身效力即刑罚等。 关键词：不当得利构成要件不当得利之债返还请求权 长艺协妒 1 卜蝉 生查奎兰夔 主兰垡堡塞 一 a b s t r a c t t h e s t u d yo nu n j u s te n r i c h m e n ts e e m ss t o p p i n gn o w b u ti nm y o p i n i o n ，t h e r ea r em a n y p r o b l e m sa b o u ti t sc o m p o n e n ti m p o r t a n tc o n d i t i o n sa n di t sl e g a le f f e c t i v e n e s s t h i st h e s i s d e c l a r et h a tt h es t u d yo nu n j u s te n r i c h m e n ts h o u l db ed i s t i n g u i s h e dt ot w op a r t s ，o n ei st h e s t u d yo nt h ef a c to fu n j u s te n r i c h m e n t ，i no t h e rw o r d s ，t h et h i n gb e f o r et h ed e b to fu n j u s t e n r i c h m e n ti nt h ec i v i ll a w ；t h eo t h e ro n ei st h el e g a le f f e c t i v e n e s so f t h ef a c t w h i c hf a c t sc a l lb en a m e du n j u s te n r i c h m e n t ? i nt h ep a r to ft h ec o m p o n e n ti m p o r t a n t c o n d i t i o n ，t w oi m p o r t a n tc o n d i t i o n sn e e dt ob ed i s c u s s e d ： t h ed i c t i o na n d m e a n i n g a b o u t “n ol e g a lc a u s e ”a c c e p t e db y g e n e r a lt h e o r yn e e d s d e b a t e t h i st h e s i sa n a l y z e dt h ed i f f e r e n tm e a n i n gb e t w e e n 1 1 0 l e g a lc a u s e a n d n oc a u s ea b o u t l a w 。a n da d v o c a t e du s i n g “o nl e g a lc a u s e ”a st h en a m eo ft h ec o m p o n e n t i m p o r t a n t c o n d i t i o n w i t ht h i su n d e r s t a n d i n g ，t h em e a n i n go f n o l e g a lc a u s e ”i sn ol e g a lc a u s ea n dn oc o n t r a c t s c a u s e 1 n h i b i t a b l ea c t i o nb yl a wm a d eu n j u s te n r i c h m e n t ，t h i ss i t u a t i o ni si n c l u d e di nt h e m e a n i n go f n ol e g a lc a u s e ”a n dt h e n ，b a s e do nt h ed i f f e r e n tr e a s o nt h a tl e a dt ot h ef a c to f u n j u s te n r i c h m e n t ，t h ef a c ti sd i v i d e di n t ot h r e ek i n d s ：t h ef a c tc a u s e db yo c c u r r e n c e ，t h ef a c t c a u s e db ya c t i o na n dt h ef a c tc a u s e db yb o t ho c c u r r e n c ea n da c t i o n a tt h es a m e t i m e ，t h e c o n t e n t so f n ol e g a lc a u s e ”w e r e a n a l y z e d ，e s p e c i a l l y ，t h ev i e w t h a tw es h o u l d i n v e s t i g a t et h e i n t e n to f t h ed o e rw a s b r o u g h tf o r w a r d t h em e a n i n go f “l o s s ”i n g e n e r a l l ya c c e p t e dt h e o r yd i d n tc o n s t r u e dc a r e f u l l y t h e d e n o t a t i o no f “m a d et h eo t h e rs i d e sl o s s ”i sv e r yb i gt h a ni ts h o u l db e s ot h ed e n o t a t i o n s h o u l db el i m i t e d t h e m e a n i n go f l o s s ”i ng e n e r a l l ya c c e p t e dt h e o r ye q u a l s “b e i n g c o n s u m e do rw a s t e d ：i td o e s n ti n c l u d et h ee s s e n t i a lf a c t o ro f n op r i c e ”t h e l o s s i nt h e t h e o r y o fu n j u s te n r i c h m e n tm e a n st w os i t u a t i o n s ：e x i s t e n t p r o p e r t yb e i n gr e d u c e d ，o r a n t i c i p a t i v ee n r i c h m e n ts h o u l db ei n c r e a s e d ，b u ti td i d n ti n c r e a s e d b u tt h e i rp r e c o n d i t i o n s a r et h es a m e ：“n o p r i c e ” a f t e rt h et w oi m p o r t a n tc o n d i t i o n sw e r ed e f i n e da g a i n ，ip u tf o r w a r dan e wv i e wt h a t w h e nw e i n s p e c taf a c ti so rn o tt h ef a c to fu n j u s te n r i c h m e n t ，t h e r ea r ea no r d e r t h ef i r s t i m p o r t a n tc o n d i t i o ni s “m a d et h el o s so ft h eo t h e rs i d e ；t h es e c o n di m p o r t a n tc o n d i t i o ni s 2 些查查兰丝：! ：兰竺丝兰 一一一 “g e te a r n i n g s ；t h et h i r di m p o r t a n tc o n d i t i o ni s “t h e r ea r er e l a t i o no f c a u s ea n de f f e c tb e t w e e n t h el o s sa n dt h e e a r n i n g s ；t h el a s to n ei s “n ol e g a lc a u s e ”。 a f t e rt h i sp a r t ，t h el e g a le f f e c t i v e n e s so ft h eu n j u s te n r i c h r n e n tw a ss t u d i e d t h el e g a l e f f e c t i v e n e s si n c l u d e st w oa s p e c t s ：t h ec i v i le f f e c t i v e n e s s ，t h ep e n a le f f e c t i v e n e s s t h ec i v i l e f f e c t i v e n e s so ft h e u n j u s t e n r i c h m e n ti st h ed e b to f u n j u s t e n r i c h m e n t t h e s t u d y c o n c e n t r a t e so nt h r e ea s p e c t s ：t h es u b j e c to ft h ed e b t ，t h eo b j e c to ft h ed e b ta n di t sc o n t e n t c l a i mb a s e do i lt h ed e b to f u n j u s te n r i c h m e n tc a l le x i s tw i t ht h ec l a i mo nt h et r e s p a s sa n dt h e c l a i mo nt h ep e r f o r m i n ga tt h es a m et i m e t h ep e n a le f f e c t i v e n e s so f t h eu n j u s te n r i c h m e n t i n c l u d e st w oa s p e c t s ：t h ep r o p e r t i e de f f e c t i v e n e s sa n dt h ep e r s o n a le f f e c t i v e n e s s i no t h e r w o r d s ，t h ep r o p e r t i e de f f e c t i v e n e s si st h ec o n t e n to ft h ed e b t ；t h ep e r s o n a le f f e c t i v e n e s si st h e p u n i s h m e n t k e y w o r d s ：u n j u s te n r i c h m e n t ，c o m p o n e n ti m p o r t a n tc o n d i t i o n t h ed e b t o f u n j u s te n r i c h m e n t ，c l a i mb a s eo nt h ed e b to f u n j u s te n r i c h m e n t 3 戈匕勃 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师豹指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：笠兰r r 一塑- v 1 日论文作者签名： 扩一一。 日期：弘叼j 1 ，垆 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：暨兰鱼垒师签名：日期：鲨z ， 论文作者签名： 鲨兰竺垒师签名：一日期：沙7 乙 一 些查查兰竺! 兰竺翌苎； 一一 r 一 。 引言 我国民法通则第92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失 的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。”最高人民法院关于贯彻执行( 民法通 则) 若干问题的意见( 修改稿) 第1 5 0 条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原 物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务费用后，应当收缴。” 民法通则以及相关司法解释关于不当得利制度的规定，内容过于简单，可操作性不 强。如此，有关不当得利制度的理论对司法实践的指导作用就显得尤为重要。 在大陆法系民法中，不当得利制度的重要性得到了提升，使债法得以形成一个完整 的体系，对财产转移及其归属等起着非常重要的作用。在英美法系民法中，不当得利适 用范围也在不断扩大，涉及财产法、合同法、侵权法、家庭法、海商法、票据法、税法 等各个领域，成为除合同责任、侵权责任以外的第三种民事责任。相比之下，尽管不当 得利制度在我围法律体系中具有独立的地位，但规定仍显各简单，近期探讨亦少，有必 要详加研究。 近年来对于不当得利的研究较少，对于构成要件的探讨就更少了，但与构成要件相 关的问题却存在。王利明先生指出有四种情况( 详见下文) 虽然符合不当得利构成四要 件，但不成立不当得利；而对于这四种情况，也有观点认为既然符合构成要件，则当然 成立不当得利，但受损人却没有不当得利返还请求权，称为特殊不当得利。笔者认为这 两种认识都存在可商榷之处。史尚宽先生所著债法总论中对于不当得利的探讨较详 细，其沿用了不当得利分为给付不当得利与非给付不当得利的分类。在这个基础上探讨 了“无法律上原因”的内容。认为不当得利的效力只是民法效力即不当得利之债。笔者 认为还是有可探讨余地的。陈小君、高飞著试论不当得利之相关要件一明确恶意受益 不属不当得利的立法建议提出恶意受盏不属于不当得利的观点，认为恶意受益违反了 民法基本原则即是违法行为。由于不当得利的本质特征是受益虽无合法根据，但也没有 违法行为，由于恶意受益是违法行为，因此恶意受益不成立不当得利。这一观点突破了 “不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关”的通说观点，主张考察当事人的 主观意志，是有理论意义的；但结论却显保守。邹海林著不当得利请求权与其他请求 权的竞合以财产上的请求权发生的基础为核心，分别就不当得利与合同、无因管理、 物的返还、侵权行为等之间的关系进行了论述，认为不当得利请求权可以与其他请求权 生变垒兰堡! ：兰竺堕兰一一 发生竞合。学界对于不当得利请求权能否与其他请求权竞合，主要有两种观点，笔者认 同可以竞合说。 诚如经查斯丁尼安皇帝钦定出版的“法学阶梯”中所说：“受法律和习惯统治的一 切国家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。”全人类 共有的法律即指由自然理性指定给全人类的法律，它的规定据说是受命于自然衡平和自 然理性。不当得利制度正是这样一种法律制度，它产生于一块与我们情况完全不同的土 壤上，但却在我圜获得认同，同时，在当今各国也都获得普遍认同。 第一部分不当得利概述 、不当得利制度的渊源和国外立法例 考察不当得利制度的渊源将有利于我们全面地了解它的发展历史和适用条件，对 于完善我国的不当得利制度是有意义的。 不当得利起源于古罗马法。他们把不当得利划分为无原因不当得利和具不法原凼不 当得利。无原因不当得利即无原因而受益；具不法原因的不当得利，即受益人得到该利 益虽有原因但其原因不合法。罗马法对不当得利的返还请求权，以给付标的物的所有权 属于义务人为前提，即受损人只有在不能依所有权请求返还时才有不当得利返还淆求 权。但当时在法律上并没有整理成为一种单独的诉权。只是在实践中，承认存在几种特 殊的诉权：因非债清偿之诉权、因目的不能达到之诉权、因给付原因不法之诉权等。当 时的法学理论认为，任何人取得财产或会钱利益，都应当有正当的、合法的理由。没有 正当的、合法的理由取得了财产或金钱利益的，如果导致其他人受到损失，那么受损失 人有权起诉请求取回财产或金钱利益。罗马法中的不当得利主要有：非债取回：目 的不成就；不法原因；赃物取回。其中赃物取回指盗窃犯盗窃的赃物，物主有请求 返还的权利，盗窃犯则负有返还的义务2 。在这个时期，不当得利还没有上升并抽象到理 论高度，只是实践中的衡平观念的映射而已。 到了十八世纪，当时的自然法学者为了贯彻自然法的自然公平原则，将罗马法中的 请求返还之诉制度，扩充到无原因给付以外的事由，希望建立关于不当得利的般原则。 但这一扩充范围过大，并不适应社会的发展，商业利益的获得，很多情况下，与其相对 1 引自【英】梅囡著、沈景详古代法商务日】书馆1 9 5 9 年2 月第1 版，第2 7 贝 2 曲可仲著罗马法原理南开大学 f i 版社1 9 8 8 年4 月第1 版，第3 5 l 一3 5 3 页 2 山东大学硕j 等 位论义 人的损失是相互对应的，但却不应当赋予其不当得利返还请求权。如果不适当地扩大不 当得利的范围，将会严重阻碍商业的发展，对正常社会生活造成阻碍。但这一扩张的思 想基础，却是应当肯定的，而且在不当得利制度的发展史上起到了巨大的作用，如史尚 宽先生所言：“普通法时代，受自然法学之影响，将不当得利之原则扩张至给付行为以 外之事由，利用他人之物或权利之利得，依受益者或第三人行为或依偶然事件之利得， 均包括之5 。”依笔者观点，这种思想已经部分地被民法学所吸收，不仅对不当得利制度 会起到指导作用，丽且对社会日常生活也会起作用。 现代各国民法中以德国和同本两国的规定较有代表性，了解其立法例对于研究不当 得利制度是必要的。德意志联邦共和国民法典第二编“债的关系法”第七章“各种 债的关系”第2 4 节规定了“不当得利”，共1 1 条内容7 。 第8 1 2 条 原则 ( 1 ) l 、无法律上原因而受领他人的给付，或以其他方式由他人负担费用而受到利 益者，有返还所受利益的义务。2 、虽有法律上原因但后来消灭，或根据法律行为的内 容未发生给付的目的所预期的结果时，也应负同样的义务。 ( 2 ) 以契约对债务关系的存在或不存在的承认，也视为给付。 第8 1 3 条 不顾抗辩的给付 ( 1 ) l 、以履行债务为目的而为的给付，如有对请求权得以永远排斥主张请求权的 抗辩事由存在时仍得请求返还。2 、第2 2 2 条第2 项的规定，不因此而受影响。 ( 2 ) 定有期限的债务提前清偿者，不得请求返还：也不得请求偿还提前清偿期间 的利息。 第8 1 4 条 明知无债务：礼仪上的和道德上的义务 以履行债务为目的而为的给付，如给付人明知无给付的义务者，或者给付系履行道 德上的义务，或基于礼仪上的原因者，不得请求返还。 第8 1 5 条 不能产生结果 以产生结果为目的而为的给付，如结果的产生自始即为不可能而给付人明知其不能 者，或给付人违反诚实信用而妨碍产生结果者，不得请求返还。 第8 1 6 条 无权利人的处分 ( 1 ) 1 、无权利人对某标的物为处分而其处分对权利人具有约束者，有向权利人返 1 史尚宽著债法总论，台湾荣泰印书馆1 9 7 8 年版，第7 5 页 4 以下法律内容，引自上海社会科学院法学研究所译德意志联邦共和周民法典，法律出版社1 9 8 4 年1 2 月第 版，第2 i 卜_ 2 1 7 页 一 坐查叁兰塑土竺竺丝兰 一一 还因处分丽取得的利益的义务。2 、如处分为无偿者，由于处分而直接受法律上利益的 人也负同样的义务。 ( 2 ) 对无权利人所为的给付如对权利人为有效力时，无权利人对权利人有返还所 受给付的义务。 第8 1 7 条 违反法律或善良风俗 l 、给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或善良风俗者，受益人 应负返还的义务。2 、如给付人对此种违反行为也应同样负责时，不得请求返还：但给 付为承担债务而履行者，不在此限：为履行此种债务而为的给付，不得请求返还。 第8 1 8 条 不当得利偿还请求权的范围 ( 1 ) 返还的义务扩及于所受的利益和受益人本于取得的权利更有所取得的利益， 或作为其取得的标的物的灭失、毁损或侵夺的赔偿所取得的利益。 ( 2 ) 取得的利益因其性质不能返还，或受领人因其他原因致返还不能者，受益人 应偿还其价额。 ( 3 ) 以受益人的不当得利已不再存在者为限，返还或偿还价额的义务消灭。 ( 4 ) 自返还之诉发生诉讼拘束之时起，受益人依一般规定，负其责任。 第8 1 9 条 有恶意或违反法律或善良风俗时的加重责任 ( i ) 受益人在受领当时或在受领后，明知欠缺法律上的原因者，自受领或知情时 起，如同返还请求权在此时已发生诉讼拘束，负其返还的义务。 ( 2 ) 受益人因受领给付违反法律禁止规定或善良风俗者，自受领给付时起，负同 样的义务。 第8 2 0 条 发生不明确的结果时的加重责任 ( 1 ) l 、履行给付的目的在于产生一定结果，而依法律行为的内容可认为产生结果 不明确者，如不发生此结果，受益人如同在受领时返还请求权已经发生诉讼拘束，负返 还义务。2 、基于法律上的原因而为给付，而其原因依法律行为的内容认为有消失的可 能者，如给付后其法律上的原因消失时，亦同。 ( 2 ) 仅从受益人获悉结果并未产生或法律上的原因已经消灭之时起，受益人始应 支付利息，以受益人在获悉当时已不再享受利益为限，受益人不负返还收益的义务。 第8 2 1 条 不当得利返还请求权的抗辩 无法律上的原因而承担债务的人，即使免除债务的请求权已经因时效而消灭，仍得 拒绝清偿债务。 ! ! 查查堂塑：! 兰些堡j ! 一 第8 2 2 条 第三人的返还义务 不当得利的受益人，以其所受领的利益，无偿让与第三人，而受益人因此免除返还 义务者，第三人向有返还的责任，与无法律上的原因从债权人受领利益者相同。 日本民法典第三编“债权”第四章规定了不当得利，其法律规定如下5 ： 第七百零三条 善意受益人的返还义务 无法律上原因，而因他人财产或劳务受利益并使他人受损失者，于该利益存在的限 度内，负返还义务。 第七百零四条 恶意受益人的返还义务 恶意的受益人，应返还其所受利益并附加利息，如尚有损害，则负赔偿责任。 第七百零五条 非债清偿 作为债务清偿的给付者，如当时已知不存在该债务，则不得请求返还。 第七百零六条 期限前的清偿 债务人，为清偿不在清偿期的债务而实行给付后，不得请求返还。但是，债务人因 错误而进行了给付。债权人应返还因此而得的利益。 第七百零七条 他人债务的清偿 ( 一) 非债务人因错误而清偿债务，债权人善意毁灭证书、抛弃担保或因时效丧失 其债权时，清偿人不得请求返还。 ( 二) 前款规定，不妨碍清偿人对债务人行使求偿权。 第七百零八条 不法原因给付 因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受益人一方时， 不在此限。 日本民法典关于不当得利的规定，尤其是第七百零四条的规定，对于完善我围的不 当得利制度，深具意义。 法国民法典中的不当得利制度承袭了罗马法中关于诉权的有关规定，与德国民法典 中对不当得利以专门的一节( 第二篇第七章第二十四节) 来规定的形式不同，其散见于 数个法律条文之中并主要体现在第5 4 7 、5 4 8 、5 5 5 、1 2 3 5 、1 3 7 0 1 3 8 1 、1 4 1 6 以及2 0 8 0 条规定的内容。法国民法典对民法不当得利制度所作出的主要贡献在于其对不当得利的 要件构成了较为详尽的规定：1 、原告的损失必须是被告得利的直接或间接后果；2 、原 以下日本民法关于不当得利的规定引臼曹为、王书江译本民法法律出版社1 9 8 6 年第1 版，第1 3 7 一1 3 8 页 一一 堂堡叁竺塑：! ：兰! i 堡兰一 -r一 一 告无过错；3 、原告非为自己谋取利益：4 、被告的得利与原告的损失皆无法律依据；j 、 原告的损失在法律上无其他补救办法。 法国民法典的相关规定主要有： 第5 4 7 条以下权利依添附权归属于原物所有人： 土地产生的天然果实或人工果实； 法定果实； 家畜繁殖的小家畜。 第5 4 8 条物所生的果实归属于原物所有人，但所有人负责偿还第三人支出的耕作、 劳动及种子的费用。 第5 5 5 条如第三人以其材料种植、建筑及施设时，土地所有人有权保存此等种植 物、建筑物及施设物，或要求该第三人拆除之。 土地所有人要求拆除种植物及建筑物时，拆除的费用由该第三人负担之；如有必要， 该第三人并得被判令赔偿土地所有人所受的损害。 土地所有人愿保存此等种植物及建筑物时，应返还材料的价值与人工的代价，不问 土地增值额的大小。但如此项种植、建筑及施设系由不判令返还果实的善意占有土地的 第三人所为时，在该第三人返还土地后，土地所有人不得要求拆除此等施设物、建筑物、 种植物；但所有人有权就下列两种办法选择其一：或者返还材料的价值与人工的代价， 或者返还相当于土地增值的价额。 第1 2 3 5 条清偿以有债务为前提；无债务而为清偿者，得请求返还。 对于自然债务自愿为清偿者，不得请求返还。 第1 3 7 0 条有些义务或债务，无论在义务人或债务人一方或在权利人或债权人一 方，并非因合意而发生。 前项义务或债务中，有些由于法律的规定而发生，有些则由于义务人或债务人的行 为而发生。 因法律规定而发生的义务为非由己意而发生的义务，例如相邻土地所有人间的义 务，监护人或其他管理人不得不担任法律所定职务的义务。 由于债务人的行为而发生的债务，为由准契约、侵权行为或准侵权行为所发生的债 务。本章所规定者，即为此种债务。 6 范启其法国不当得利制度研究，载政法论从1 9 9 6 年第j 期，第4 0 一4j 孤 7 以下法国民法典关于不当得利的规定，引自李浩培、吴传颐、孙鸣岗详法国民法典，商务印书馆1 9 7 9 年1 0 月第】版。第7 2 2 8 7 页 些蔓苎兰! ! ! ：兰坐丝苎一一 p _ 一一 第1 3 7 1 条准契约为因个人自愿的行为而对第三人发生的债务，有时于双方之问 发生相互的债务。 第1 3 7 6 条因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务。 第1 3 7 7 条因误认自己对他人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权 利。 前项情形，如债权人受清偿后将其书证销毁者，清偿之人不得向其请求返还，但对 于真实的债务人有求偿权。 第1 3 7 8 条如受领清偿之人有恶意者，应返还原本及自受领清偿之闩起的利息或 果实。 第1 3 7 9 条在不当受领之物为不动产或有形动产的情形，如原物尚存在时，受领 人应返还原物，如原物因其过失而已毁灭或损坏者，应返还价金。恶意受领人对于因意 外事故致原物灭失的情事亦应负责。 第1 3 8 0 条如善意受领人已将受领之物出卖者，只须返还出卖所得的价金。 第1 3 8 1 条收受返还之物者，对于占有人为保存返还物所支出的有益并必要费用 应偿还之，即使对于恶意占有人亦同。 意大利民法典对于不当得利制度的规定，集中于第四编的第七章非债给付和第八章 不当得利中，具体规定如下“： 第2 0 3 3 条( 客观的非债给付j 履行了不应当履行的给付的人，有权要求返还其给付。此外，如果获得孽息和利益 之人是恶意的，则履行了不应当履行的给付的人对自给付之日起的孳息( 参阅第8 2 0 条) 和利息( 参阅第1 2 8 4 条) 有权提出主张，或者，如果获得者是善意的，则履行了不应 当履行的给付的人对自提出诉讼请求( 参阅第2 0 3 6 条) 之f 起的孳息和利益有权提出 主张。 第2 0 3 4 条( 自然债务) 在履行道德的或社会的义务时，自动给付者不允许索还，但是，该给付是由无行为 能力人履行( 参阅第5 9 0 条、第6 2 7 条、第7 9 9 条、第1 9 3 3 条、第2 2 3 1 条、第2 3 2 1 条、第2 4 3 3 条、第2 9 4 0 条) 的，不在此限。 前款规定的义务和任何其他法律未给予诉权但是又规定自动给付后不允许索还的 情况，不产生其他效力。 费安玲、丁玫译意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年6 月第1 版，第5 0 7 - - 5 0 9 页 一一一一 i ：! 查查兰坐! 兰竺堡兰 第2 0 3 5 条( 违背善良风俗的给付) 为了某种目的而实施给付的人，同样构成对善良风俗的违背，不得索取其给付的金 额。 第2 0 3 6 条( 主观的非债给付j 基于可原谅的错误而自认为是债务人并履行了他人债务的人，得要求返还其给付， 但是以债权人未善意丧失权利证书或债权担保的为限。 获得非债给付的人，如果是恶意的，则还要承担返还自给付之同起的孳息和利息， 如果是善意的，则返还自提出诉讼请求之日起的孳息和利息。 当返还不能时，给付者替代债权人获得的诸权利( 参阅第1 2 0 3 条第5 项) 。 第2 0 3 7 条( 特定物的返还) 因非债给付而得到特定物的人承担返还浚物( 参阅第1 1 8 9 条) 的责任。 如果物发生灭失，即使因意外事件( 参阅第1 2 1 8 条、第1 2 5 6 条) 而灭失，恶意获 得该物的人依然要承担偿付价值的责任；如果物仅是被损坏，则给付物之人得要求同等 金额，或者要求返还该物并根据物的价值的减少要求补偿。 如果不是在善意获得的人得利的范围内即使是因为他自己的行为所致，亦不承担 物的灭失或价值减少的责任。 第2 0 3 8 条( 非债给付受领物的转让j 善意获得非债给付物的人，在知道负有返还义务之前将浚物转让则其负有将取得 的对价进行返还的义务。在尚未取得对价的情况下非债给付之人取得转让人的权利( 参 阅第1 2 0 3 条第5 项) 。在无偿转让的情况下，第三取得人在其得利的范围内对非债给 付人承担责任。 恶意转让获得物或在知道返还义务后转让获得物的人，负有以实物返还或以相应价 值偿付的义务。但是，非债给付之人得要求转让的偿付并得直接为取得的对价提出主张。 如果转让是无偿转让的，在向转让人请求无结果的情况下，取得人在得利的范围内对非 债给付人负有责任。 第2 0 3 9 条( 无行为能力人受领的非债给付 接受非债给付的无行为能力人，即使是恶意的，仅在其受领的、获利范围内承担责 任( 参阅第1 1 9 0 条、第1 4 4 3 条，第2 0 4 1 条) 。 第2 0 4 0 条 费用和改良费用的偿还) 根据第1 1 4 9 条、第1 1 5 0 条、第1 1 5 1 条和第1 1 5 2 条的规定，被返还财产的人要承 8 山东大学硕士学位论文 担向占有人偿还费用并给付改良费用的义务。 第2 0 4 1 条( 不当得利的一般诉权) 没有合法原因，造成他人损害而获得利益的人，要在其不当得利范围内对该他人的 财产( 参阅第1 1 8 5 条、第2 0 3 7 条、第2 0 3 8 条) 减少承担赔偿责任。 在不当得利的标的是特定物时，如果该物在提出请求尚存，则获利者要承担返还实 物的义务( 参阅第2 0 3 7 条) 。 第2 0 4 2 条( 诉权的辅助性) 当受害人得对所受损失的赔偿行使其他诉权时，则不得行使不当得利的诉权。 除此之外，瑞士民法典、台湾地区等对于不当得利的立法及研究都具有相当高的 水平。 二、不当得利的性质 不当得利具体指什么，一般理解与不当得利之债同义。但仔细分析可知，我围民法 理论界是在三个含义上使用这个词的。其是指一种制度，即不当得利制度；其二，它 也指这种债的发生根据，即是一种事实，这利，事实或是行为的后果，或是事件的后果， 又或是行为与事件结合的后果，我称之为不当得利事实。因此。不当得剥的性质可以在 三个层面上进行分析；其三就是指不当得利之债。 在制度层面上，不当得利制度首先是种私法制度，但间杂有公法成分，如侵权行 为严重至犯罪程度的，与不当得利产生竞合时，则对此事实的法律评价制度就包括公法 的内容。其次，不当得利制度为实体法。 在不当得利事实层面上，不当得利可由人的行为引起，也可因事件收起，在性质上 是一种法律事实。应当说明的第一点是，这一事实不应当归结为民事法律事实，它的作 用有时超出民事法律事实的范畴，进入刑事法律事实领域。之所以如此说是因为引起 民事法律关系的属于民事法律事实，而一部分事实既可引起民事法律关系，又可引起刑 事法律关系，当然属于刑事法律事实。应当说明的第二点，不当得利作为一种法律事实， 都具有引起利益转移的性质，而且都属于不受法律保护的事实。 不当得利之债的性质，将在本文第三部分中进行论述。 有观点认为法律规定不当得利之债的目的，并不在y - 审r j 裁受益人的得利行为，而在 于平衡当事人间的利益关系，纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象。这段论述限 定了讨论的区域，即“不当得利之债的目的”，在这个区域内来讲是正确的，因为债 9 王丽萍编著债法总论，i ：海人民 ：版社2 0 0 1 年8 月第l 版第3 6 页 9 兰墨垒兰型! ：兰竺笙苎 的实现只关系到财产利益，与人身权无涉及。但不当得利之债并不等同于不当得利，前 者是后者的效力( 通说认为前者是后者的全部效力，笔者提出只是后者的效力之一) 。 法律对于不当得利的研究不应当只局限于“纠证受益人不当得利的不正常不合理的现 象”，否则基于公平、正义理念的不当得利制度只能在局部实现公平、正义，虽然它本 来还可以在更大范围内实现。这是因为，不当得利这种现象( 或称为事实) 导致的不公 平后果，在许多情况下只通过损益的纠正还不能满足社会公j 下的要求，在民事后果之外， 还应当考虑其他部门法的评价。这一点将在本文第三部分展开。 三、不当得利制度的理论基础 自不当得利制度产生至今，其理论基础都是衡平观念，也就是公平、f 义的观念。 但是，“正义有着一张普洛透斯似的脸( ap r o t e a nf a c e ) ，变幻无常、随时可呈不同形 状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密 时，我们往往会深感迷惑”“。什么是公平? 什么是不公平? 在不同的人类历史分阶段， 在不同的国家，甚至在不同的人看来，都会有不同的理解，永恒的、内涵确定的公平是 不存在的。人类对于公平的理解也随着历史的发展在不断地发展。 因此，考察公平、正义的历史内涵就有助于我们正确理解历史上的不当得利制度存 在的根据同样的t 随着公平、正义观念的发展丽对法律制度进行修正，具有内在的、 必然的合理性。 原始社会，人们之间是一种平等的共有关系，还没有私有制，因此公平观在财产利 益上并不突出，只是表现在人身侵犯的同态复仇方面。后来随着生产力的逐渐发展，分 工的发生，私有制的出现随之形成了奴隶制、封建制的公平观，公平意昧着与所属的 等级与他们的财产、特权相适应，在财产利益方面，以维护其私有财产不可侵犯为公平， 在人身权方面，较之原始社会有所发展，但对于侵害人身依附关系的行为进行更为严厉 的打击。资本主义社会是在商品生产和交换的基础上形成和发展起来的，商品是天生的 平等派，它不允许公开的等级和特权，产生了新的公平观。公平不再是所属的等级和王 权的世袭- 而是等价交换、机会均等和平等竞争。这种公乎观在历史上有进步意义，它 在很大程度上促进了效率的提高。 在现代西方，正义作为一个永恒话题，也倍受伦理学家的关注。1 9 7 1 年，美国学者 罗尔斯出版了正义论，把他的正义观念确定为“作为公平之正义”。这种公平之正义 一般建立在两个基点上：一是每个人都应有平等的自由权利这是公平正义的基本点； ”博登海默法理学法哲学及其方法，华夏j j ；版 _ j = 1 9 8 7 版，第2 3 8 负 1 0 山乐人学顾i 学位论艾 二是分配的合理性，人类的生存空间和资源都是有限的，不可能做到“按需分配”，这就 需要制定某种规则，以便达到公正合理的分配。罗尔斯认为，人类的基本权利和利益有 三种，即自由平等权利、公平竞争的机会和财产，这些都具有不可侵犯和不可剥夺的 性质，但第三种权利或利益是可以转让的。因此，社会正义的一般观念是：“所有社会 基本善自由和机会、收入和财富及自尊的基础都应被平等地分配，除非对这一 些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”( 约翰罗尔斯正义论 m 何怀宏，等，译北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ，2 9 2 ) 这就是说，社会正义的一般 观念是使社会的基本权利和利益分配( 社会基本善) 臻于公平合理，首先是保障每个人 的平等的自由权利，以保证每个人在人格和尊严上的平等，不受侵犯；其次要给每个人 以公平竞争的机会，以便促进人们通过自身的努力减少不平等的差别：最后，如果社会 出现不平等，就必须把它限制在定程度上，即一种不平等的后果必须对每个社会成员， 尤其是对处于社会劣势地位者( 最不利者) 带来最大的利益”。 1 9 7 4 年，诺齐克发表了无政府、国家和乌托邦，在该书中，诺齐克猛烈地批评 罗尔斯为了维护弱者的利益而牺牲个人权利达到社会公平的观点。诺齐克提出了包含有 持有正义三原则的权利理论，来反对罗尔斯的差别原则及其分配正义原则的公平正义 论。针对以罗尔斯为代表的正义论强调分配的难义性，诺齐克强调，无论怎样强铡分配 的正义性，都不能背离人权至上这一西方自由主义传统价值之精神，不得以损伤个人权 利为代价。 所以诺齐克宁愿脬持有”来代替“分配”一词用持有正义来代替分配e 义。 诺齐克的正义理论是奠基于权利之上的，一个人的持有是否正义，一种财产分配是否i t 义- 就要看它是否对其拥有权利或资格，所谓正义，就是要看它是否拥有权利，如果侵 犯权利，无论他( 它) 是个人或是围家，都是不f 义的。是否捌有权利是衡量个人行为 和国家行为的根本道德标准”。 依笔者看来，罗尔斯的正义论从社会宏观方面着手，主要是指社会正义，也即社会 制度的正义。其分配的合理性的观点着眼着太大，对于不当得利制度的研究，没有太大 的参考价值。 强调个人权利的诺齐克只从微观的角度来看待正义，却忽视了如果只注重权利的保 护，一部分丧失利益者为了生存就会做出损害社会利益的事情，轻则使拥有权利者丧失 权利，重则既侵害权利者权利，又危及社会发展。而对于他们，社会不可能将之弃之不 ”戴桂斌正义究竟是什么；公平、权利还是美德? 载襄樊学院学报2 0 0 1 年第3 期，第5 一1 0 页 ”藏桂斌正义究竟是什么：公平、权利还是美德? ，载襄樊学院学报2 0 0 1 年第3 期，第5 一1 0 页 山东凡学f i ! j h 一学位论文 顾，人道主义要求社会必须在强者与弱者之间进行某种协调、平衡。诺齐克的权利正义 观在微观上是正确地，但不能一成不变地适用于社会宏观方面，否则会反过来侵害个人 权利，因为社会并不是所有个体的简单累加，社会包括单一个体