（民商法学专业论文）论刑法中的期待可能性——一个主观的减免责事由.pdf

内容摘要 期待可能性是德目刑法学中的一个概念，有广义和狭义之分：在 广义上，指从行为人实施行为之际的内部和外部的一切情形观察，能 够期待行为人不实施犯罪行为，而实施其他适法行为；狭义上，指除 上述内部的事实外，从行为之际的外部情形观察，可以期待其不实施 犯罪行为而实施适法行为。本文采狭义的概念。 期待可能性的价值在于彰显刑法对人性的关怀，以弥合制定法与 “情理”之间的罅隙，拉近法与生活的距离，营造和谐的人类社会。 这是人文社会科学终极的追求。中国刑法学欲有所进步，探讨这些基 本的理论不可避免。 由于德日刑法学体系与我国刑法学体系的巨大差异，因而是否引 进期待可能性理论和如何引进就成为学界一个有争议的问题。笔者认 为，该理论所悬鹄的代表了现代法治的精髓，彰显人性并能弥合法与 情理之隔阂。所以尽管有不同体系之差异，但笔者仍主张引入期待可 能性理论。当然，在中国犯罪论体系下对之作适当调整是必须的，故 将其更名为主观减免责条件；在构成体系上则归于主观方面而与认识 错误并列。 本文在体系上作如此安排：导论部分简要介绍了期待可能性理论 产生的背景，并对写作目的进行交代。第一章主要着重介绍期待可能 性理论的历史沿革，其中又分为三节，第一节阐述了该理论的起源和 发展，第二节论述了期待可能性的内涵和外延并对中西文化根源进行 了比较，最终得出结论认为，期待可能性在中西方的文化思想中均有 其久远的渊源，具有文化通约性。第三节着重论述期待可能性的体系 归属和名称。主张将期待可能性归入犯罪构成的主观方面，并更名为 主观减免责条件。理由是，其一，期待可能性概念在我国的司法人员 中比较陌生，不说运用此理论，就是理解亦有难度，要在短时间内改 变这种格局几属不可能，换作“主观减免责条件”的称谓，使此概念 更直观明了，具有司法指导意义；其二，有期待可能性即有罪过，无 期待可能性即无罪过的提法，使罪过判断加入一个中介，往往使法官 不明就里，自嫌多事，改为“主观减免责条件”至少在称谓上比较明 晰，接近我们法官实际水平。 第二章着重论述了三个问题：第一，期待可能性的定位问题。在 德日刑法理论的三阶层体系下将期待可能性归于有责性中讨论是比 较恰当的，而在有责性中将其作为例外的阻却责任要素( 例外要素说) 铰其他诸说合理。而在我国刑法学体系下，笔者主张将期待可能性归 于主观要件之中，并且作为故意过失的消极因素。对于期待可能性的 判断标准，笔者从事实判断和价值评价两个层次上进行了探讨，认为 期待可能性的“事实判断标准”是类型人标准。在“价值评判”上， 期待可能性的标准是国家标准。第三章考量了期待可能性在我国现有 删法中的具体表现，认为我国刑法第1 3 条但书规定可以作为期待可 能性的超法规事由，其他期待可能性事由分而治之的纳入现有刑法规 定中。最后，针对我国刑法的缺点人性关怀不足，权利有待平衡； 刑法谦抑性不足，社会综合效果有待改进，主张应从两方面进行完善： 一方面，站在解释论立场，应在现有的刑法典规定的基础上，依据期 待可能性理论的精神，作出更符合人性和情理的解释，不主张在刑法 典中以修改法律的方式增加期待可能性条款。另一方面，从立法的角 变，我国刑法应恢复“亲亲相隐”制度。 关键词：期待可能性规范责任论自由意志 a b s t r a c t c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y h a sv a r i o u se s s e n c ea n dc o n t e n t si nt h e d i f f e r e n ts o c i e t yp e r i o d t h e r ea r ev a r i o u sm a i nd o c t r i n e ，s u c ha st h e t h e o r yo fm o r a l i t yl i a b i l i t y , s o c i e t yl i a b i l i t y , m e n t a l i t yl i a b i l i t ya n dn o r m l i a b i l i t y , i n t h em o d e r nc r i m i n a ll a ws c i e n c e t h ed o c t r i n eo fn o r m l i a b i l i t yi st h ec u r r e n td o c t r i n eo fc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yi nt h ec o u n t r i e s o fc o n t i n e n tl a ws y s t e m b e c a u s et h ed o c t r i n ei sb a s e do na n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y ，i t 、sc o r ec p n c e p t ，i th a sm o r er e a l i s t i ca n dm a t e r i a lp r e h e n s i o n t h a nt h ed o c t r i n eo f m e n t a l i t yl i a b i l i t y b e c a u s e o u rc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yi ss t i l li nt h ep r o c e s so ft h em e n t a l i t yl i a b i l i t y , i ti sn e e d e d t ot r a n s p l a n tt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , o r i g i n a t e df r o mg e r m a n y , h a s g o t t e na p p r o b a t i o ni nm a n yc r i m i n a ll a ws c i e n c e s t h e r ea r et w od i f f e r e n t c o n c e p t sa b o u ta n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y t h eb r o a dc o n c e p ts u g g e s t st h e a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi s t h eb e h a v i o r o rc a nc o m m i tt h el e g a la c t ，n o t c r i m i n a la c t ，o nt h eg r o u n d so fr e a l i t i ch a b i t u st h a ti t i n c l u d e st h e m e n t a l i t yf a c t o ra n do b j e c t i v ef a c t o ra tt h ea c to c c u r r i n g b u tt h ec o n f i n e d c o n c e p ts u g g e s t st h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi so n l yd e c i d e db yt h eo u t s i d e f a c t o r t h ea u t h o ra d o p t st h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yf r o mt h ec o n f i n e d a s p e c t b e c a u s eo u rc r i m i n a ll a wt h e o r yi sg r e a td i f f e r e n tf r o mt h e o r e t i c c o n s t r u c t i o ni ng e r m a n y , j a p a n ，a n df o rt h en e e do fp r a c t i c eo fj u s t i c e ， t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tt h et i t l eo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ys h o u l db e c h a n g e d t ot h e s u b j e c t i v e c o n d i t i o no fd i m i n i s h e do r e x e m p t e d r e s p o n s i b i l i t y ，s ot h a tt h ed o c t r i n eo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yc a ni n t r o j e c t t h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wa n dp r a c t i c eo fj u s t i c ei nc h i n a t h ea u t h o rt a k e st h et y p et h r o n ga st h ec r i t e r i o no ft h ea n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y b e c a u s e t h ec r i t e r i o no ft h et y p et h r o n gc o u l da v o i dt h e d e f i c i e n c yo fo t h e rc r i t e r i o n s i nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r y , t h e a u t h o r a l l e g e sw es h o u l db e t t e rl a yt h ec o n c e p ti nt h es u b j e c t i v ee l e m e n t so f c o m p o s i t i o no fc r i m e ，a n dr e g a r di ta st h ep a s s i v ee l e m e n to fi n t e n t i o n a n dn e g l i g e n c e f i n a l l y , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt w oa d v i c et h a ta i ma t t h ed e f i c i e n c y ：o nt h eo n eh a n d ，w es h o u l de x p l a i nt h ec r i m i n a ll a wm o r e h u m a n i t ya n db a s e do i lt h es p i r i to fd o c t r i n eo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yo n t h ef o u n d a t i o no fm ec u r r e n tp r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w , a n do p p o s et h e a c tt h a ti n c r e a s et h e p r o v i s i o n o ft h e a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h r o u g h m o d i f yt h ec u r r e n tr e g u l a t i o no fc r i m i n a ll a w ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h r o u g h t h es i d eo fl e g i s l a t i o n ，t h e s y s t e mt h a tc o u s i n h o o dc o u l dh i d eu pe a c h 0 t h e rs h o u l db er e s u m e di nt h ec r i m i n a l1 a w k e yw o r d s ：a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y n o r l nl i a b i l i t y f r e e d o mo fw i l l 2 导论 就像许多伟大的理论产生于德国一样，期待可能性理论也起源 于德国在不到1 0 多年的时间里，这个理论就迅速占据主流地位， 成为从2 0 世纪初至今的通说。该理论之所以具有如此强大的生命力， 是因为其思想内核契合人类社会的基本精神：弘扬亲情、同情弱者、 关注人性。期待可能性理论深刻体察人类本身的脆弱，并从理论上试 图建构一个完整的模型以回应人性的弱点，弥合法与情理的罅隙，拉 近法与生活的距离，营造和谐的人类社会。这是一个高尚的理想，是 人文社会科学终极的追求! 尽管这个理论并不完美，亦存在这样或者 那样的缺陷，但这一理念足以使其雄踞刑法主流话语近百年。 期待可能性理论的趣旨，“在于对生活中存在的可能限制行为人 意志自由的客观因素给予应有的关注，这种关注体现了对人性的关怀 和对建立在常理常情之上的人之弱点的考量，使罪责建立在更为科学 与公正的基础上，使刑法的正义性基石更加巩固。这种价值取向是我 国刑法最应当借鉴的。”我国的刑法学虽然是我们法学学科中相对比 较成熟的学科，但比起德日刑法学来尚有较远的距离。针对我国刑法 的现状，探讨和引进期待可能性是有其必要性的，因为其不但可以弱 化刑法的冷酷面孔，同时亦能解开刑法学界争论不休的某些难题。 期待可能性理论在德国、日本已讨论了近一个世纪，但在我国 由于新中国建立之后照搬苏联刑法模式，从意识形态上排斥西方的学 术思想，导致刑法学体系与德日体系大异其趣在期待可能性理论 方面更属空白。近年来，对期待可能性理论的研究才有所进展。由于 资料较为匮乏，一手资料更是难以寻觅，所以本文许多观点纯属笔者 个人管见，权作抛砖引玉的探讨。 。唐稷尧，詹坚强：“本源、价值与借鉴评期待可能性理论”，载四川师范大学学报f 社会科学版、， 2 0 0 4 年第6 期。 o 比如“换位杀人案”( 见陈兴良主编：刑事法判解( 第1 卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 1 3 3 1 4 页。) 共犯问题、“亲亲相隐”制度等。运用期待可能性理论即可得到较好的解释。 l 第一章期待可能性理论的历史沿革 第一节期待可能性理论概说 德日刑法理论中，一个行为成立犯罪的条件有三：构成要件该当 性、违法性、有责性，三要件之间具有不可逆转的阶梯递进性关系。 在有责性阶段，讨论的是行为人的责任能力、主观罪过和期待可能性 问题。由此可见，期待可能性理论同德日刑法理论中的责任理论密切 相关。故此，在讨论期待可能性理论之前，需对德日刑法理论中的责 任理论进行简要梳理。 一、德日刑法理论中责任理论的演变 德日刑法理论中，所谓责任是指就犯罪行为而对行为人的非难， 即非难可能性，或“意志形成的非难可能性”。没有责任就没有刑 罚”，这是近代刑法的一个基本原理，其基本内涵为只有当行为 人存在主观的责任和个人责任时，其所实施的行为才成立犯罪。所谓 主观责任，是指当行为人具有责任能力与故意或过失以及期待可能性 时，才能对行为人进行非难；所谓个人责任，是指只能对行为人自己 实施的个人的行为进行非难。刑法史上主要有以下几种责任学说。 ( 1 ) 道义责任论。道义责任论是旧派的主张，其以意志自由论 为理论基础，认为所谓责任是指对具有自由意志的人基于其自由意志 实施的违法行为所加的道义上的非难。所以，精神病人和未成年人的 行为，或者没有故意、过失的人的行为，或者不是基于自由意志而做 出的行为，只能视为单纯的客观现象，在伦理上不能追究该行为人的 责任，即没有非难可能性。道义责任论一方面是以启蒙思想家所提出 9 有的教科书亦同时使用责任与罪责概念，究竟使用“责任”还是“罪责”只是翻译不同，并无实质差别， 所以本文不作区分。 9 【德】汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著：德国刑法教科书( 总论) ，徐久生译，中国法制出 版社，2 0 0 1 年版，第4 9 0 页。 9 参见张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 0 页。 ， 2 的个人主义、平等思想为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思 想中，即人都是有理性的，既然行为人以自己的意志去实施犯罪，自 己就应该承担责任，这是人类当然的伦理要求，正是在此意义上使用 “道义”责任这一用语。 这种理论以行为作为非难的对象，与“无行为则无犯罪，无行为 则无刑罚”的现代刑法的基本命题甚为一致；在现代刑法建立之初， 可谓基本上把握了责任基础的核心。但这种理论以绝对的自由意志的 哲学假设为基础，不符合现实，且其只注重行为人意识所支配的具体 行为和行为后果，因而属于报应责任；也即是说其在一般预防上面留 有缺陷，为后来的社会责任论提供了批判的靶子。诚如洪福增教授所 批评：“往昔的道义责任论以绝对的自由意思作为理论之前提，仅以 责任之对象，求之于行为( 此为客观主义的由来) ，此对于以性格 之特殊性特别成为刑罚对象者( 如常习犯人) 之责任，将不能做 合理的说明，且亦将无须区别累犯与初犯，自嫌欠妥；。”。 ( 2 ) 社会责任论。社会责任论是新派的刑法理论，认为在社会 中生存却对社会有危险性的人处在应该从社会接受作为防卫手段的 刑罚的法律地位。犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人没有意志自 由，所以不能就犯罪行为对行为人进行非难，刑法是对犯罪人将来犯 罪的可能性即性格的危险性进行社会防卫的手段。正因为犯罪人在性 格上的危险性，所以处于承受社会防卫的地位，这就是责任。 该责任理论亦受到批判：第一，它全然否定了意志自由，认为人 的行为是被决定的。这种前提有宿命论的嫌疑，也将人与动物混同起 来，从而否定刑法的伦理价值。第二，它单纯强调社会的要求，片面 地突出社会利益，忽视了刑法中个体的实际情况，很可能侵害社会个 体的正当权利；因为“如果刑罚不以罪过作为适用的限度，仅以对社 会成员的威慑，对犯罪人的隔离或最适当的再社会化为追求的目标， 无疑就是将刑罚变成了一秭实现某种预防性刑事政策的随机的工 。参见张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 1 页。 o 洪福增著：刑事责任之理论，台湾刑事法杂志社1 9 8 8 年版，第1 2 1 3 页。转引自童德华著：刑法 中的期待可能性论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 具。” 第三，如完全从社会的责任观念出发，则许多犯罪是社会规则 拘结果，就不可能正确揭示行为人的人身危险性。 ( 3 ) 心理责任论。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心 哩关系，基于心理关系的不同，将责任分为故意与过失；行为人在具 有责任能力之外，还具有故意过失时，就追究行为人的责任。其把对 结果的意思关系作为故意与过失的共通要素，因其属于心理的事实， 听以有心理责任论之名。这一学说在1 9 世纪末2 0 世纪初处于统治地 直。 该理论受到最多的批判就是，不能充分说明“过失”责任性；在 无认识的过失( 即疏忽大意的过失) 的场合，按该理论就排除罪过， 这与过失的含义相冲突。 ( 4 ) 规范责任论。规范责任论认为，法律规范最终是以对个人的 命令、禁止表现出来的；这种命令、禁止对行为人而言，只有在能够 睦从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的；也即是说，要 对行为人进行非难，行为人除了具有故意、过失的心理要素外，还必 须能够期待行为人在当时的情况下实施其他适法行为责任的要 素除了责任能力、故意、过失外，还须有期待可能性。这就是期待可 能性思想。由于期待可能性与规范责任论是一种表里关系，故意大利 学者帕多瓦尼教授认为，在刑事责任中引入期待可能性因素，是规范 责任论的“革命性”的表现。因为这实际上反映了刑法规范必须“有 感情”的情理要求。辔规范责任论是现在德日刑法责任理论的通说。 二、期待可能性理论的起源与发展 ( 一) 起源概述 期待可能性理论，一般认为是源于1 8 9 7 年3 月2 7 曰德意志帝国 法院第四刑事部对“癖马案”( l e i n e f a n g e r 案) 的判决。案情大致如 下：被告人是一位马车夫，以驾驭马车为生，从1 8 9 5 年起受雇于经 。【意】杜里奥帕多瓦尼著：意太利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 8 1 页。 9 童德华著：刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 页。 。参见【意】杜里奥帕多瓦尼著：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 8 5 页。 4 营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告使用的马中有一匹马常用尾 巴绕缰妨碍驾驭。被告人曾多次向雇主提出换马，雇主不许，并以解 雇相要挟，仍让其使用该马，他担心如不服从会被解雇，只好服从， 继续使用该马。一次驾驭时该马癖性发作，用尾绕缰用力下压，经极 力制御无效，马惊驰，致使一行人受伤。该案检察官以被告驾车之马 惊驰，撞人致伤，构成过失伤害罪为由提起公诉，原审法院判决无罪， 检察官又以原判不当为由抗诉于帝国法院，帝国法院审理后驳回抗 诉。其驳回的理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被 告人曾认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人”，还要以被告人当时 是否得以基于该认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马为必要。但 我们不能期待被告人不顾自己职位损失，违反雇主之命令而拒绝驾驭 此马。因此，被告人不负过失责任。简言之，由于不能期待行为人实 施其他合法行为，所以，其行为不构成过失犯罪。1 1 此后，经过德国 学者弗兰克( f r a n k ) 、戈登施密特( g o l d s c h m i d t ) 、弗罗登塔尔 ( f r e u d e n t a l ) 、施米特( e b e r t h a r ds c h m i d t ) 等学者的研究和提倡， 遂使期待可能性理论得以确立和发展。 1 9 0 7 年，弗兰克( r e i h a r df r a n k ) 发表了责任概念的构造 文，对当时占通说的心理责任进行了批判：“罪责概念所包含的， 并不多于故意和过失的总和，并且，故意和过失存在对结果有意识的 或者不谨慎地引起之中，因此，罪责如何能够通过紧急状态被排除， 就完全无法理解了。还有，这个在紧急状态中行为的行为人知道，自 己在做什么。对他来说，拒绝故意，就完全意味着不符合逻辑。” ”而且，他指出，“在无意识过失中，行为人与结果的心理关系并无法 确定”。从而提出：“罪责是可谴责性：一种被禁止的举止行为应当看 成是一个人的罪责，只要人们能够从他所从事的中间，对他作出谴 责”，1 3 此处的可谴责性即是所谓的非难可能性。 1 9 1 3 年，戈登施密特( g o l d s c h m i d t ) 发表作为责任问题的紧 急避险一文，指出责任更本质的要素是义务违反性，从而提出了“二 1 1 张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第2 4 4 页。 1 2 转引自【德 克劳斯罗克辛著：德国刑法学总论，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 6 0 页。 1 3 德】克劳斯罗克辛著：德国刑法学总论，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 6 0 页。 5 元规范论”。该学说认为：现实生活中存在的两种规范，一是要求人 们采取一定外部态度的法律规范即权利规范，二是命令人们作出采取 外部态度所必要的内心态度的义务规范违反前者，导致违法性； 违反后者，导致有责性。但如果衡平法容认违反义务，则不承担责任。 1 4 在弗兰克和戈登施密特的基础上，弗洛伊登塔尔( f r e u d e n t a l ) 发展出一种“不可过分要求性”的一般的超法规的排除罪责根据，1 5 即 “在一部分抵抗力本来属于犯罪行为的不实施的时候，就像人们通 常不能过分要求任何人一样，借助这种能力就缺乏了一种谴责，并且 对于这种谴责就缺乏了罪责。1 6 这句话读起来有点拗口，但意思不 难明白，就是说责任是非难可能性乃至违反义务性，因为不可能的东 西已不是义务，所以责任的实体是行为人应该将采取其他态度而且虽 然能够采取却竟然违反了期待实施了行为。弗氏认为，在理论体系上 匣该将期待可能性内含于故意、过失的概念之中，且可认为是超法规 的责任阻却事由。但该观点受到如下批评：第一，忽视了国家制定法 律的主导立场，其结论会导出无政府主义，否定司法；第二，逻辑推 理源自类推，应属不当；第三，不能说明确信犯的法律性质；第四， 如他本人所承认的，于现行法之外去寻找伦理的责任要素，其立场逾 越了解释论的界限。1 7 施米特( e b e r t h a r ds c h m i d t ) 是期待可能性理论的集大成者，他 在1 9 2 7 年对其老师李斯特的名著德国刑法教科书进行修订时， 用规范责任论取代心理责任论。他认为，法律规范可以从不同侧面分 为评价规范与意识决定规范，评价规范是针对一般人的，意识决定规 范只是针对可以依法做出意识决定的人；追究责任除了要求行为人具 有故意、过失的心里要素外，还要求可能期待行为人实施其他合法行 4 张明楷著：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 1 页。 5 “不可过分要求性”用德语表示，即为u n z u m u t b a r k e i t ，这是在我们国内经常译为期待可能性 ( z u m u t b a r k e i t ) 的词前加了否定性前缀所致，笔者认为只是翻译上的不同，园此不作区分。请见【德l 克 劳斯- 罗克辛著：德国刑法学总论，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 6 0 页。 6 【德】克劳斯罗克辛著：德国刑法学总论，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 6 0 5 6 1 页a 7 陈友锋：“期待可能性：刑法上地位之回顾与展望”，台湾辅仁大学1 9 9 3 年硕士学位论文，第5 4 5 5 页， 转引自童德华著：刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 页。 6 为而不实施违法行为的规范要素( 期待可能性要素) 。”也就是说，施 米特把责任定义为，“以责任能力为前提的心理事实与价值判断的关 系及关联”，即责任就是指由于违法行为在行为意志上具有瑕疵因而 值得非难的情况。经过上述学者的研究、讨论和修正，到2 0 世纪2 0 年代，期待可能性理论在德国已成为通说。” ( 二) 期待可能性理论的发展 1 期待可能性理论在德国的发展。韦尔策尔( h a n s w e l z e l ) 首倡目的行为论后，规范责任论得到进一步发展。目的行为论认为， “故意并非责任的标示，而只是与责任有关而已，且仅是责任的评价 的客体。使责任成为责任的，是价值判断，而非其客体。在责任判断 上，应将价值判断的责任与其客体予以明显的区别所以故意不是 责任的要素，而是行为的要素，同时，故意也属于构成要件的主观违 法要素。”o 换言之，目的行为论者已将心理责任论的责任内容本质上 排除到了责任概念之外，应受谴责性的成立因素变成了责任能力，不 法意识的可能性与正当行为的期待可能性三个方面。这样主观要素 ( 评价对象) 已经全部从规范责任论中排除了出去，留在责任概念中 的只是认定应受谴责的标准( 对象的评价) 。 2 期待可能性理论在日本的发展。1 9 2 8 年( 昭和3 年) ，日本 学者木村龟二教授将期待可能性理论介绍到日本，经左伯千仞、小野 清一郎、泷川幸辰等人的努力，该理论逐渐被日本学者接受，司法实 务也开始关注此理论。2 1 二战后，期待可能性理论在日本成为通说。2 2 ( 三) 期待可能性理论的现状 现在，期待可能性理论在德国已受到一定限制，因为其作为超法 ”张明楷著：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 1 页。 悖马克昌著：比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第4 9 8 页；【德】汉斯- 海因里希耶塞克、托 马斯魏根特著：德国刑法教科书( 总论) ，徐久生译。中国法制出版杜2 0 1 1 年舨，第5 0 4 5 0 5 页。 2 。马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第3 7 6 页。 2 1 1 9 3 3 年1 1 月2 1 日，日本大审院( 刑集第1 2 卷第2 0 7 2 页) 对“第五柏岛丸事件”所作的判决，最 先用判例的方式肯定了期待可能性理论。1 9 3 6 年1 1 月2 1 日，日本最高法院的判决( 刑集第1 5 卷第 1 5 0 1 页) 认为：“以不存在期待可能性而否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文规定，而应看作 为所谓超法规的排除责任事由。在下级法院的判决中，对于违反经济管制法规的行为，以没有期待可 能性为理由而判定无罪的情况也很多。”正如大谷实教授所指出，这是因为在战后混乱时期，不可能显示 地按照经济管制法规行事。详细内容请参见 目】大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版， 第2 6 7 页。 丑日1 大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 7 页。 _ 规的免责事由，“无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱 刑法的一般预防效果，以至于导致法律适用的不平等现象，因为所谓 的不可期待性，并不是可适用的标准。t 此外免责事由根据法律明 确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在 困难的生活状况下，即使要求当事人做出巨大的牺牲，社会共同体也 必须要求服从法律。”现在德国的通说认为，缺乏期待可能性只是刑 法所规定的责任阻确事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性理 论否认犯罪的成立；换言之，缺乏期待可能性已不再是一般的超法规 的责任阻确事由。 与此相反，期待可能性理论在日本却得到了极大的发展。日本的 通说认为，缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻确事由，即在没有 期待可能性的情况下，可以直接宣告无罪。“其理由是，既然在制定 法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，就 应解释为阻确责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻 确事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。但日本刑法理 论最近受德国刑法理论和本国实际情况的影响，上述通说正在产生动 摇。”2 4 第二节期待可琵性理论的相关概念 期待可能性一词，是从德文z u m u t b a r k e i t 翻译而来，字词构造 z u m u t e n 部分，在规范责任论崛起前，纯指“对于他人做某些要求”， 而后渐有“无理的要求”、“强求”的意味，而今日在大陆法系刑法或 刑事立法例上，则多以之表达“正当合理的要求”之意。2 5 。i 德】汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著：德国刑法教科书( 总论) ，徐久生译，中国法制出 版社2 0 0 1 年版，第6 0 3 页。 “昭和3 0 年代( 相当于公元纪年1 9 5 6 年) 以后，日本的社会局势逐渐安定，需要适用期待可能性理论的 情况减少，导致日本最高法院的态度有所转变，1 9 5 8 年1 1 月4 日，日本最高法院在判决中写道：“刑法 中的期待可能性在种种立场上被主张，并没有统一的见解，但是，即便承认期待可能性的理论，但只要 被告人们的行为符合构成要件、违法性并且被告人们具有责任能力1 三i 及故意、过失，而没有法律上所认 为的排除责任事由的话，就必须提出足以否定其罪责的证据。”参见【臼】大答实著：刑法总论，黎宏译， 法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 7 页。 5 黄丁全：“论刑事责任理论中的危机理论”，载陈兴良主编：刑事法评论( 第4 卷) ，中国政法大学出 版社1 9 9 8 年版，第1 4 4 页。 8 一、期待可能性理论的概念 期待可能性的意义有广义和狭义之分：在r l 义上，指从行为人实 施行为之际的内部和外部的一切情形观察，能够期待行为人不实施犯 罪行为，而实施其他适法行为；狭义上，指除上述内部的事实外( 即 不考虑行为人的心理事实) ，从行为之际四周的外部情形观察，可以 期待其不实施犯罪行为而实施适法行为。2 6 刑法学上，一般使用狭义 的期待可能性概念。 二、期待可能性理论的思想基础意志自由 如上所述，期待可能性理论是由于学者对责任本质的探讨而产生 的。个人的行为达到什么程度才构成犯罪，在什么情况下对自己的 行为应承担刑事责任也就是说刑法归责的根据是什么? 学者们 对这些问题的孜孜追问，推动了责任理论的深入和发展，形成了责任 主义原则，即“没有责任则无刑罚”。2 7 对此，耶赛克教授有如下论 述，责任原则在德国“被视为刑法责任的决定性的主观的前提条件”， 而责任主义原则，“是以个人的决定自由为逻辑前提的，因为，原则 上只有在根据法规范，具备决定能力的场合，行为人才应承担不抑制 犯罪冲动、避免违法行为发生的责任。所有作为或不作为，假如像自 然现象一样，最终受客观的、无意志因素的因果作用所决定，在这种 情况下如果对行为人进行非难，就如同让某人对自己生病承担责任一 样毫无意义。”2 8 这就是意志自由的问题，对此存在激烈的争论。刑事 古典学派主张人的绝对意志自由，而新派却主张人无意志自由。尽管 意志自由问题时至今日仍未得到较为满意的证明( 无论是自然科学还 是社会科学均未证明) ，但学界基本上共识性的承认相对的意志自由。 2 6 参见马克昌著：比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第4 9 7 页。 2 7 责任主义原则包涵两方面内容：一是主观责任，指只有当行为人具有责任能力以及故意、过失与期待可 能性时，才能对行为人进行非难：一是个人责任，指只能就行为人实施的行为对行为人进行非难。注意， 这里的主观责任不等于主观归责l 详细内容请参见张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年 版，第3 5 页。 2 8 参见f 德】汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著：德国刑法教科书( 总论) ，徐久生译，中国法 制出版社2 0 0 1 年版，第4 9 1 页。 9 因为“人类的共同生活，无论怎样超越现实世界，均与之有着千丝万 缕的联系。成年人的和精神上大体健康的行为人的责任思想，是我们 社会的和道德的意识的不容怀疑的现实。任何人均是从自身行为的自 由确信前提出发，这样才能够期待其他人的自由行为”，也就说，对 于意志自由，“就刑法的责任非难而言，无须更加丰富的认识”。2 9 就 像正义一样，不管从哪一个角度我们都无法证明或者给定一个精确的 定义。但这却是我们一切理论的前提，一个不容怀疑的假设性前提； 无此前提，我们任何理论都无法进行，意志自由亦同。3 0 另外，现代刑法的理念是改造犯罪人使其重返社会，刑罚不再是 对行为人之行为的报应。而要达致犯罪人不重蹈覆辙并能重归社会之 目的，只有当其认识到自己犯罪的责任，良心受到谴责，真心接受改 造，才有可能实现；而要使犯罪人自我反省，只有在其行为时有选择 可能性的情况下，也就说行为人相对自由的情况下，才会产生内疚感， 从而生出悔罪之心，最终使改造( 重归社会) 成为可能。正所谓“法 律不强人所难”( l e xn o nc o g i ta n di m p o s s i b i l i a ) 如果一个人行 为时基本上没有选择的余地，那么我们对此谴责就是强人所难。这就 违反了常情常理，背离了法的目的。 三、期待可能性理论思想之中西文化通约性浅析 西学东渐后，我们文化里的舶来品就开始丰富起来，“期待可能 2 9 德1 汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特著：德国刑法教科书( 总论) ，徐久生译，中国法制出 版社2 0 0 ! 年版，第4 9 5 页。 3 0 德国著名学者罗克辛教授提出了一个新的罪责概念，他认为“罪责应当理解为不顾规范可交谈性的行 为”。即“当一名行为人在构成行为中根据自己精神和心理处在呼映规范的状态中，当他在心理上( 还) 容易产生对以规范为导向的举止行为做出决定的可能性时，当在具体案件中还存在着这种( 除非是 自由的和决定论的) 在大多数情况中对健康的成年人都存在的心理上的支配可能性时，他的罪责就应当 加以肯定。在这十范围内，它不涉及一种无法证明的假设，而是涉及一种经验科学的检验成果。心理学 家和精神病学家现在发展出了日益增多的判断标准，借助这些标准，就能够在经验上对自我控制能力的 限制进行描述，并且能够估量其严重程度。”所谓“不顾规范可交谈性的行为”，就是指不顾及法律的引 导作用( 法律的呼吁功能) ，忽视法律的而作为或者不作为的行为。这也是试图从经验上证明人的意志自 由，从而确定行为人在此意志自由时所为行为的罪责。尽管他也指出“根据目前的知识水平，不存在什 么方法并且极可能也永远不会有什么方法，能够对一个确定的自然人在一种确定的情况下避免一种确定 的行为的那种能力，做出一种在学术上可以证明的陈述”。“这个问题在今天，已经不再会认真地作为 一个问题提出来了。”但是，从其“罪责应当理解为不顾规范可交谈性的行为”这个概念中，我们仍然 能够读出作者意欲从实证的角度证明意志自由的存在，尽管其本意是想避免使用这个难以把握的概念， 但却不小心又回到证明意志自由存在上面去了，这也可以从侧面表明在罪责( 责任) 中，我们无法绕开 意志自由。参见【德】克劳斯罗克辛著：德国刑法学总论，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 6 9 页。 1 0 性”作为起源于西方的理论，亦可算作舶来品而凡是舶来品都存 在与本土文化融合的问题。如果中国没有适合期待可能性的土壤，那 么期待可能性理论亦难以存活。从思想渊源上追溯，期待可能性理论 其实与我们并不陌生。期待可能性理论不论在西方还是中国的思想历 史背景下，均有其久远的思想渊源。 在西方，最早可以追溯到1 7 世纪英国的古典自然法学派代表人 物之一，托马斯霍布斯的思想。他从人人都有自我保全的天性出发， 论证了一个人在与他人或社会利益相冲突时，人人都有迫不得已自我 保全的自然权利。他在其著作中说道“如果一个人基于眼前丧生的 恐惧，被迫作出违法的事情，或因为缺乏食物或其他生活必需品时， 除了违法没有其他任何方法保全自己，即如果不作违法之事，就会马 上丧生，如果作了违法之事，可以延续生存，如果在大饥荒中无法购 买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃，该人完全可以获得宽恕，因为 任何法律都不可能约束一个人放弃自我保全。抛- 期待可能性理论正是 对人性固有的脆弱面给予的深刻体察和诚挚回应，对人之生存本性的 深切关怀。人之本性的基本点在于人人都有利己心和生存本能，人们 时常在利己和利他之间难以作出无私的选择，为了生存，人们不得不 损害他人或社会利益以保全自己，这就是人性的脆弱面。期待可能性 理论正是一种直面人性脆弱面，弱化法的僵硬形象，融和法与人情之 间的鸿沟，使法律真正向社会的弱者倾斜，从而使法易于运行，使社 会趋于和谐的理论。如果法律不顾人情，每每与人情相背，就是在制 造法与国民的仇隙。所谓“合理( 情理) 不合法”并不是值得称道的 现象，其反映出法律与生活的背离，属于一种病态：法律只是对生活 中形成的各种习俗的抽象正如歌德所说，理论是灰色的，生活之 树常青! 在中国历史上，执中国文化之牛耳的儒家即主张亲亲相隐，汉朝 即开创了“亲亲得相首匿”制度，唐朝完善成“同居相为隐”制度， 之后各朝大致沿袭唐律。可见，亲亲相隐在很早就已被法定化，成为 出罪的根据。正如亚里士多德所指出：亲属之间理当有更深切的爱， 3 1 英】霍布斯著：利维坦，黎思复等详 商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 4 7 页 1 1 任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但如果加到父母或近 亲身上，就成为上天害理得罪恶。这是因为亲属之爱是人类一切感情 联系的基础，是一切爱的起点；人类在发生这种本能的爱时，通常是 不计其他关系和厉害的，法律不能期待人为遵守法律而忍心将自己犯 了法的亲属交付刑法制裁。很显然，这种帮助亲属逃避刑法制裁的行 为没有期待可能性，应该免除行为人的刑事责任。如果法律悖离人类 最基本的亲情，法律将带给人们冷酷和僵硬的人际关系，人间和谐便 会荡然无存。 从以上论述不难看出，期待可能性理论并不是一个纯理论性的创 造，并非一个抽象得不能理解的舶来品；只要是人类，都同样存在尊 重人之生存本能、尊重人类的基本亲情和法不强人所难的理念。换言 之，期待可能性在我国也具有生存的土壤。 第三节期待可能性理论在我国的应有称谓主观减免责条 件 在德日刑法理论中，犯罪成立的三阶层理论体系( 构成要件符合 性、违法性、有责性) 构造，给期待可能性理论的产生留下了空间。 从三阶层的构造本身来看，其反映了西方长期以来的思维模式讨 论问题时有意将事实判断和价值评价分开，形成了事实价值二元论的 认知模式。反映在犯罪识别理论上，就表现为“构成要件和违法性是 客观的，而责任是主观的”3 2 这种模式。构成要件和违法性部分是对 客观行为的“裁剪”、描述( 形式性) ，而责任层次则以此裁剪后的事 实为基础进行价值评价( 实质性) 。换言之，责任阶段的主要任务就 是价值评价，最终确定行为人是否对该行为负刑事责任( 也就是确定 该行为是否构成犯罪) ，从而完成对整个行为的认知过程。 尽管期待可能性理论是德日刑法理论中的通说，但在我国传统的 刑法理论中基本上不讨论这个问题。由于期待可能性本身更多属于价 3 2 这是德国的通说。当然也存在争议，特别是目的行为理论兴起之后这种通说受n t 冲击。张明楷著 外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 9 页。 1 2 值评价问题，是对行为人在行为