（民商法学专业论文）论商事租赁权的物权化.pdf

t h ep r o p e r t yr i gh t so fc o mm e r c i a ll e s s e e 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文所涉及的 作做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 识到本声明的法律责任由本人承担。 特此声明 学位论文作者签名：狱仇 2 0 l o 年j _ 月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文的规 定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数 字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全 文或部分的阅览服务；学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送 交论文；在以不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或 全部内容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：钦龟不彳匕 导师签名。哼伽确 州d 年r 月跏日 ) 4 0 年岁月加e l 摘要 租赁权的物权化是民法上个争论已久的问题，本文从现实生活中经常出现的商铺承租 人无法收回投资的矛盾着手，意思自治的结果并没有实现最优产权配置。通过检讨现有学说 并经过对租赁权历史发展的考查，发现租赁权在社会经济的发展过程中存在一个持续的物权 化过程。之所以会发生如此现象，是因为租赁权与社会经济的互动的结果。租赁权不同于一 般债权，特别是商事租赁权，有长期性与投资性两个特点。本文采取经济分析进路，引入经 济学中的不完全契约概念，以及产权分析的方法，讨论了商事租赁权的权益配置，并通过建 模证成了在商铺租赁中，承租人必须拥有一定的物权性权限，才能避免投资收益被出租人攫 取，进而避免承租人投资不足的激励。因此，租赁权物权化实际上是对承租人投资保护的一 种回应。在此基础上，本文系统讨论了构造物权性商事租赁权的具体问题，对我国现有相关 制度进行了检讨，并对后续研究提出了展望。 关键词：租赁权，债权物权化，不完全契约 a b s t r a c t l e a s e h o l dr i g h t sh a v el o n gb e e nac o n t r o v e r s i a li s s u ei nc i v i ll a w t h i sa r t i c l es t a r t s 懈t h t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h el e s s e ew h oc a nn o tr e c o v e rt h e i ri n v e s t m e n t sa n dl e a s e r , w h i c h o f t e na p p e a r si ns h o p sl e a s e , a n dt h e nf i n d so u tt h ep r o b l e mo fh o wt od e f e n dl e a s e h o l dr i g h t s i nt h i ss i t u a t i o n ，t h ed o c t r i n eo fs e l f - m a n a g e m e n tc a nn o ta c h i e v eo p t i m a lr e s u l t s ，a n dt h e r ei s n op r o p e ra l l o c a t i o no fp r o p e r t yr i g h t s t h e r ei sac o n t i n u o u sp r o c e s st h r o u g ht h er e v i e wo f e x i s t i n gd o c t r i n ea n dt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h er e n t a lr i g h tt oe x a m i n ea n df i n dt h e t e n a n c yi nt h ep r o c e s so fs o c i oe c o n o m i cd e v e l o p m e n to ft h ep r o p e r t y t h er e a s o no ft h i s p h e n o m e n o ni st h ei n t e r a c t i o nt e n a n c yr i g h t sa n ds o c i oe c o n o m i cr e s u l t s u n l i k et h eo t h e r o b l i g a t i o n s ，l e a s e h o l d , e s p e c i a l l yi nc o m m e r c i a ll e a s e s ，i sl o n g - t e r mi n v e s t m e n to ft w o c h a r a c t e r i s t i c s b yu s i n gt h ee c o n o m i ca n a l y s i s ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e dac o n c e p to fi n c o m p l e t e c o n t r a c t si ne c o n o m i c sa n da n a l y s i sm e t h o do fp r o p e r t yr i g h t s ，d i s c u s s e dt h er i g h t sa n d i n t e r e s t si nc o m m e r c i a ll e a s ec o n f i g u r a t i o n t h r o u g hm o d e l i n gi i l t oas h o pl e a s e , t h i sp a p e r p r o o f e dt h a tt h el e s s e em u s th a v eac e r t a i na m o u n to fm a t e r i a lt h er i g h tp e r m i s s i o n s ，i no r d e r t oa v o i di n v e s t m e n ti n c o m eh a sb e e ns e i z e d b yt h ei e a s e r , w h i c h c a na l s oa v o i d u n d e r - i n v e s t m e n ti n c e n t i v et ot h el e s s e e t h e r e f o r e , t h ep r o p e r t yr i g h tt ol e s s e ei sa c t u a l l ya r e s p o n s et oi n v e s t m e n tp r o t e c t i o n o nt h i sb a s i s ，t h ep a p e rs y s t e m a t i c a l l yd i s c u s s e st h e c o n s t r u c t i o no fc o m m e r c i a ll e a s e h o l dr i g h t s ，a n dc o n d u c tar e v i e wo f e x i s t i n gr e l a t e ds y s t e m s i nc h i n ao nt h er e l e v a n ti s s u e s ，t h e nr a i s e daf o l l o w - u ps t u d yi nt h e p r o s p e c t k e y w o r d s ：l e a s e h o l dr i g h t s ，p r o p e r t yr i g h t so fl e s s e e ，i n c o m p l e t ec o n t r a c t s i i 目录 第l 章问题的缘起：意思自治为何失效? 1 1 1 商铺租赁中的民法问题1 1 2 相关讨论3 1 2 1 什么是商事租赁4 1 2 2 商事租赁制度的特殊性与研究方法的交代4 第2 章学说上关于租赁权性质的讨论6 2 1 关于租赁权性质的三种学说6 2 1 1 债权说6 2 1 2 物权说6 2 1 3 债权物权化说7 2 2 小结7 第3 章租赁权发展的历史考察9 3 1 早期用益让渡的形式9 3 2 地上权的物权化9 3 3 永佃权的物权化1 0 3 4 租赁权对抗力的萌芽1 0 3 5 租赁权对抗力的确立1 0 3 6 租赁权对抗力的发展1 0 3 7 小结1 1 第4 章认识租赁权物权化的法经济学进路1 3 4 1 物权性规则与债权性规则的差异1 3 4 2 租赁为一种投资1 4 4 2 1 投资的概念1 4 4 2 2 租赁的投资性1 4 4 3 商业租赁关系为长期性投资1 4 4 3 1 经济学中对长期交易关系的认识关系型契约理论1 5 4 3 2 小结1 6 4 4 长期租赁合同模型1 6 4 5 结论1 8 第5 章商事租赁权的制度构造1 9 5 1 租赁权之对抗力1 9 i i i 5 1 1 租赁权之对抗力“买卖不破租赁”1 9 5 1 2 “买卖不破租赁”原则的法律性质1 9 5 2 租赁权的保护2 0 5 3 商事营业资产租赁制度2 1 5 3 1 商业营业资产概述2 1 5 3 2 民法上的租赁权之处分2 2 5 3 3 法国商法中的租赁权转让制度2 3 5 3 4 租赁永续权2 3 5 4 赋予权利物权性效力时，公示的重要性2 5 第6 章结论2 6 参考文献2 7 致谢2 9 个人简历在读期间发表的论文与研究成果3 0 t h ep o s s e s s i o no fa l le x t e r n a lg o o d si sc h a n g e a b l ea n du n c e r t a i n ； w h i c hi so n eo ft h em o s tc o n s i d e r a b l ei m p e d i m e n t st ot h ee s t a b l i s h m e n to fs o c i e t y 枷a v i dh u m e 第1 章问题的缘起：意思自治为何失效? 1 1 商铺租赁中的民法问题 商业的发达是一国经济繁荣的标志之一。我国自改革开放以来，随着市场经济的发展， 工商兴盛，商事法律制度也随之跟进。不过，相比而言，商法的发展还远远比不上民法的发展， 特别是在民商合一的立法理念之下，学者和法官往往忽视商事制度的特殊性。类似本文所讨论 的租赁合同这样一个古老的制度，在现代商事环境下却也经常碰到很多制度上的尴尬。比如， 近几年频频发生这样一些事件。 案例一 毛先生来武汉创业，却遭遇租房骗局，生意被迫中断。2 0 0 8 年1 2 月，毛先生看中了汉口 江汉路首信鞋店的一间商铺。当时，该商铺一半经营“唐十八公婆饼”，另一半店铺要转让。 他向自称是房东的女子李某交纳了1 0 万元，并签订了租赁合同，租期为3 个月零1 6 天，双方 约定合同到期后毛先生享有优先续约权。之后，毛先生经营的“巧麦”牌馅饼店开业了。2 0 0 9 年2 月2 3 日，毛先生找李某续约，李某称其不是房东，要找隔壁公婆饼店老板杨某商量，但 杨某一口回绝了续约要求。再找李某时，她已不知所踪，手机关机。眼看相继投资的1 3 万元 打了水漂，毛先生多次找杨某协调未果，他只好回家乡，委托朋友帮助维权。信鞋店办公室一 姚姓负责人称，去年，杨某租下此门面时约定，不得转租、分租或转让店面。杨某称，他只是 短时间将自己的门面分租给李某，但李某将门面转让给别人他并不知情，“李某冒充房东收取 别人的转让费与我无关。李某骗钱，我也受了牵连。”目前，江汉工商分局统一工商所已介入 调查。1 案例二 四川成都某广场管理方要打造三国古玩城，原在该广场做服装生意的商家将被陆续赶出， 却得不到任何赔偿。某租户谢女士说，她承租该商铺已6 年了，租房合同中约定“合同期满后， 如果甲方继续出租房屋，乙方享有优先承租权”，但在去年1 2 月3 1 日合同到期前房东却不愿 意继续租给她，而是租给了广场物管公司，也不谈商铺原装修的补偿问题。承租a 1 1 1 4 号商 铺的吴女士说，她的商铺于去年1 2 月3 1 日到期，房东也与物管公司签了合同，物符也在赶她 1 沈右荣，李鹏：“续租商铺未果1 3 万元打水漂”，载长江商报，2 0 0 9 年3 月4 日 1 走，但“我当初租铺子时，交了1 5 万元的装修转让费 。张女士承租的a 2 区1 0 9 号的铺子今 年6 月到期，她说房东已明确表示商铺到期后不再续租给她，还提出从这个月开始涨价5 0 0 元月。物管方称，该广场共有6 0 0 家左右的商铺，都要打造成古玩店，目前做服装生意的还 有三四百家。做服装生意的商家说都很担心将被“无偿赶出 该市场。物管方表示，优先承租 权只能找房东，装修费的问题只能联系到下家后再让他们协商。2 案例三 2 0 0 2 年8 月，上海市民毕福浩想投资一家酒楼。几经考察，他相中了长宁区的一处面积 约三百平方米的临街商铺。该商铺属于新开发的街区，商业氛围还没成气候，但毕福浩认为市 口还可以，商铺的前景还是看好的。而且，租金比周边租金略低一些，于是就决定租下该处商 铺。考虑到开酒楼装修及设备投入较大，毕福浩就和房东约定租期为四年，租期届满时自己有 优先承租权，而且续租时商铺的租金按照市场物价指数水平来调整。签订租约后，毕福浩投入 了几十万元对商铺进行了全面的装修。由于毕福浩租用的是新铺，刚开始生意很冷清，光顾的 人群也少。但随着街区人气兴旺和毕福浩两年的苦心经营，生意由当初的清淡逐步变得越来越 兴隆。2 0 0 6 年7 月，眼看租期很快到期，打算继续做酒楼生意的毕福浩便提出了续租商铺的 要求。当时，房东冯静借口说时间还早，等合同到期时再说。到了9 月份，毕福浩再次提出续 租五年的要求，同时考虑到市场物价指数的上涨因素，主动提出续租的价格提高百分之五。而 这时，冯静却告诉他如果要续租，租金必须按照原先租金的一倍标准来收取，否则商铺将另行 出租他人。以一倍租金的标准来续租商铺，这个价格是毕福浩无法接受的。可是，在经过四年 的经营之后，酒楼在周边已经形成了影响力，汇聚了很多老顾客，此时，这个店铺对毕福浩来 说，已经成为做生意的无形资产了。此外，当初对商铺进行精装修的时候，就在合同上约定四 年后自己拥有优先续租权，而租赁的价格则根据市场物价指数水平来调整。毕福浩认为自己主 动将房租提高百分之五，就表示了自己续租的诚意，房东冯静应该按合同约定继续将商铺出租 给自己才对。对于毕福浩的坚持，冯静却认为，优先承租权并不是必然承租，还得满足合同约 定条件，否则违反了等价有偿原则。续租是毕福浩单方面提出的要求，自己有权决定是否与毕 福浩续约。因此，双方关于续租的租金标准发生争执，彼此都不愿意让步。2 0 0 6 年1 0 月，毕 福浩与冯静为期四年的租赁合同到期了。毕福浩坚持要按当初的约定，租金应按市场物价上涨 水平即5 的增长来续租。而冯静也发出通牒，要么按一倍租金的标准来续租，要么就搬家走 人。无奈之下，毕福浩把冯静告上了法庭，请求法院依法判令冯静按市场物价指数标准来调整 续租租金。3 2 刘富，刘i 亟- g ，李豫尼：“续租商铺不成服装商家喊赔”，载成都晚报，2 0 0 8 年0 1 月c r 7 日。 3 马永健，王展：“代价1 0 ，旺铺续租的无奈”，载私人理财，2 0 0 7 年l 期。 2 案例四 原告北京和味味和餐饮管理有限公司因不满北京华联综合超市违反与自己在合同中约定 的事项，近日将华联超市告至法院。此案目前已由北京市西城区人民法院受理。原告诉称，2 0 0 6 年1 1 月1 6 日，原被告签订购物中心租赁合同，约定原告租赁被告所属某三层餐饮区域2 4 9 平方米用于经营小火锅餐饮，租赁期限为3 年，起租日期为2 0 0 7 年2 月1 日。双方在补充条 款中约定原告在经营三年后，如双方无违约行为，则续签二年合同。同时约定，原告保证不在 该处开设其他同类小火锅店。合同签订后，原告进行了装修，并于2 0 0 7 年2 月正式开业。2 0 0 8 年1 0 月，被告与呷哺呷哺餐饮管理有限公司签订租赁合同，呷哺呷哺公司在二层开始经营火 锅餐饮业。2 0 0 9 年l o 月，该公司在三层装修，准备继续经营火锅餐饮。原被告因此产生纠纷。 2 0 0 9 年1 1 月，被告无故对原告断水断电，并将店内上锁，致使原告无法正常经营。现原告起 诉要求被告回复水电供应，并阻止呷哺呷哺公司在店内继续营业、赔偿因允许呷哺呷哺公司在 同一商场内经营而给原告造成的损失5 0 万元，并要求被告与原告签订续租合同。4 案例五 中山路1 8 5 号原“阿依连专卖店的店主黄毓英，自1 9 9 0 年以来一直和丈夫在此店承租 经营，该店面的公房使用权人是南昌东湖区胜利五金厂( 后更名为东湖区胜利工贸公司，以下 简称工贸公司) 。2 0 0 5 年年底，他们经营的1 8 5 号店面与工贸公司签订的合同期满，工贸公司 口头通知黄毓英夫妇，为贯彻房管部门的指示，店面出租要进行投标，参加投标必须缴纳2 0 万元的保证金。当时黄毓英提出，用货物抵押作保证金，遭到拒绝。2 0 0 6 年2 月2 8 日，在未 履行竞标手续的情况下，工贸公司与张勇忠代表的江西俊雅实业发展有限公司签订了一份合 作协议，将中山路1 8 5 号出租给张勇忠。黄毓英认为：作为原承租户，他们应享用同等条件 下的优先承租权。黄毓英夫妇向工贸公司表示，愿意在出价相同或略高于张勇忠的情况下，继 续租赁此店面。在协商没有结果时，2 0 0 6 年3 月5 日，张勇忠以违法侵占为由，将黄毓英告 上法庭。4 月2 8 日，南昌市东湖区人民法院下达判决书：原告胜诉，并限被告黄毓英夫妇自 判决书生效之日起停止对中山路1 8 5 号店面的侵占。5 1 2 相关讨论 以上五个案例都是商铺租赁期满后的纠纷，我国合同法2 1 4 i i6 规定了出租人和承租 人可以续订租赁合同，“但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”。从文意上来看，合 4 马晓字：“称火锅店遭遇劲敌北京和味味和餐饮告华联违约”，h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r p u b l i e d e t a i l p h p ? i d = 3 9 5 9 2 7 & k _ t i t l e ， 2 0 0 9 年l o 月5 同阅读。 5 万茵，李菁莹：官商勾结强占繁华街市店面驱赶经营户，载中围青年报，2 0 0 7 年6 月1 5 日。 6 法条引用的格式参考德国法学文献的通 j 做法，以小节号( ) 表示条，以罗马数字( i 、i i ) 表示款，以阿拉伯数字、 ( 1 、2 ) 表示项。以下均同。参见罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯g 莱塞著：德田民商法导论，中国大自科全 书出版社，1 9 9 6 年第一版，第6 0 页。 ， 3 同法2 1 4i i 并不将续租视为一种权利，而是将续租事宜交由双方自由协商。这一做法本来是 尊重意思自治的体现，可是为什么却导致如此多的纠纷发生? 从这些案例中可以看出，出租人 和承租人之间根本没有对等谈判的地位，法律将作为意思自治前提的主体平等视为当然，可这 与现实不符。要搞清楚造成这一现象的原因是什么，必须先从商事租赁的特殊性说起。 1 2 1 什么是商事租赁 商事租赁，从广义上来说，是指商事主体为一定的盈利目的，而租赁场地，以从事生产、 销售、存储等经营活动。从狭义上说，商事租赁仅指店铺租赁。本文如无特别说明，一般指狭 义上的商事租赁。商事租赁是商事合同的一种，和民法上的居住租赁有所不同。二者的主要区 别在于行为的目的不同，居住租赁以居住生活为目的，而商事租赁是以经营为目的。商事租赁 和居住租赁明确区分，在法国最为典型，而其他大陆法系国家一般没有专门针对商事租赁立法 的情况。法国民法1 9 5 3 年法令( 商法典第1 4 5 1 条) ，确立了商用不动产、工业用不动产 或者手工业不动产的租约1 。美国统一商法典中规定的“租赁”只是动产租赁，其不动产 租赁制度一般属于“财产法 。美国并不区分民法和商法，因此也没有单独的商事租赁法。我 国合同法采民商合一，并未区别民事合同和商事合同，而是一体规定8 ，具体到租赁，合 同法第十三章租赁合同的规定中，也未明确区分居住租赁和商事租赁9 。但是，我国城市 房地产管理法对租赁的分类，表达了商事租赁和居住租赁的区分。城市房地产管理法5 5 前段和后段分别规定了“住宅用房”和“租用房屋从事生产、经营活动的 两种不同的租赁目 的，并区分了二者在确定租金方面意思自治程度的不同。可以说，城市房地产管理法对租 赁的这种区分是有益的，居住租赁要受更多的规制，反映了其更强的政策性，而商事租赁则主 要应该基于意思自治。 1 2 2 商事租赁制度的特殊性与研究方法的交代 商事租赁本来是商事合同的一种，应当归商法调整。传统民商法学在区分民法和商法的 调整范围的时候，因区隔标准不同，往往有“主观主义”和“客观主义”之分。所谓主观主义， 即凡是商事主体从事的行为皆为商法所调整的对象。主观主义的关键点在于商主体的确认，因 此也成为其适用上的盲点。客观主义从营利性行为出发，认为凡属于营利性行为的活动皆为商 7 弗朗索瓦泰雷，菲利普森勒尔：法同财产法，中国法制出版社2 0 0 8 年第一版，第9 5 9 页。 8 合同法2i 规定了我国合同法调整的范围，包括“自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议”。对此，时任全困人人法工委副主任胡康生主编的 中华人民共和困合同法释义一书认为我国合同法调整的合 问种类，包括经济合i 司、技术合嗣，以及所有当事人设屯、变更、终止民事权利义务关系的协议。这就明确表达了我国 合 同法是民商事合同一体规定的。另外，合1 j 法分则关于具体合同的种类也包括了民事合i 司和商事合同。参见胡康生主编： 中华人民j 和陶合同法释义( 第：版) ，法律 l ：版社，2 0 0 9 年第：版，第4 贞。 9 ，元照出版社，2 0 0 6 年第 一版，第2 5 3 页。 1 关于商法的基本原则和基本精神，参见刘凯湘：“论商法的性质、依据与特征”，载 现代法学1 9 9 7 年5 期，第2 6 页。关 于民法的商法化的论述，参见王瑗商法特性论 ，知识产权出版社，2 0 0 7 年第一版，第2 6 页。 5 第2 章学说上关于租赁权性质的讨论 2 1 关于租赁权性质的三种学说 传统民法上关于租赁权性质的讨论已经比较丰富，归纳而言，主要有三种学说，债权说， 物权说和债权物权化说。债权说认为，租赁权得为使用、收益，并非直接支配租赁物之独立权 利，而系从属与租赁权之权能，故租赁权性质上应为债权。物权说认为租赁权系依占有租赁物 而为使用收益之权利，其性质不外乎对租赁物之直接支配，支配权实际上应为租赁权之本质， 而与请求他人为一定行为或不行为之债权有所不同，故性质上应为物权。债权物权化说基本上 认为租赁权为债权，惟为求租赁权之安定性，故法律上特别强化其效力，是指具有物权化之对 抗作用1 2 。 2 1 1 债权说 债权说从租赁制度历来在法典上的位置出发，以实证主义的立场，从维系物债二分的角 度强调租赁权的债权性质。实事求是的说，通过占有转移而增强的债权性的占有权，在许多方 面的确享受了准物权之保护。但这一点，还决不能导致放弃作为法律基石的对物权与债权的区 分。1 3 卡尔拉伦茨认为：“物权化的债权债务关系 仍然是债权债务关系，通过这个债权债务 关系建立起来的权利不属于绝对权。1 4 也有从租赁权本身的内容特点得出租赁权为债权的，鲁 道夫索姆认为，承租人拥有的是一种纯粹的债权，房屋的租赁权人仅仅具有要求出租人交付 房屋的权利，同样，农地的用益租赁权人要经由交付才能取得收益之所有权，而不能像用益权 那样按照其物。1 5 日本学者原田纯孝虽然也主张债权说，但视角又有不同，他从物权和债权的 不同权利架构上进行分析，从而得出“承租权”之权利内容，不是物权的架构，而是债权的架 构，更加符合现代化的要求。 2 1 2 物权说 物权说从租赁权的历史发展的角度，指出租赁权因为对物的直接支配这一特点，而法律 应当保护这种直接支配性，因此租赁权实际上成为了绝对权性质的物权。这种学说在承认占有 为物权的法国和日本比较流行。如冈村玄治认为租赁权应属对物支配的一种物权，因请求他人 为一定行为或不行为之权利始为债权，而租赁权乃占有租赁物而为使用收益，不外为物之支配， 1 2 林诚二二：民法债编各论，中国人民大学 版社，2 0 0 7 年第一版，第2 4 6 页 n 鲍尔，施蒂尔纳：德圉物权法，张双根译，法律 i 版社，2 0 0 4 年第一版，第1 0 8 页。 1 4 卡尔拉伦茨：德国民法通论，谢怀轼等译，法律 f 版社，2 0 0 3 年第。版，第3 0 4 页。 1 5 金可可：“鲁道夫索姆论物权与债权的区分”，华东政法学院院报2 0 0 5 年l 期，第8 9 页。 1 6 原嗣纯孝：近代土地赁贷借法。研究，东京大学：l 版社，1 9 8 0 年版。转引白宫烟加柰子：日治时期台湾汉人社会对“业” 的坚守，台湾大学法律学研究所博士论文，2 0 0 5 年7 月，第4 0 页。 6 此支配权实为租赁权之本体，承租人所有之其余权利如租赁物交付请求权和修缮请求权等皆不 过由此本体滋生之效果而已，纵未滋生此种效果，亦无碍租赁权之存在。为拥有房屋而租 赁土地的人对土地的支配权与为拥有房屋而取得地上权的人对土地的支配权，并没有实质上的 差异。1 7 租赁权和作为物权的地上权、永佃权之间并没有很明晰的差异，而由于特别法的强化， 更冲淡了那个差异。1 8 托普隆更是直截了当的表明：承租人享有物权。1 9 2 1 3 债权物权化说 债权物权化说可以说是债权说和物权说的折中，如王泽鉴认为租赁权系属债权，而非物 权，但具有物权之对抗力。2 0 仔细分析，债权物权化说还是立足债权说，只是更多的考虑了租 赁权为一种具有物权效力的债权。郑玉波认为，租赁权乃属债权，但法律为强化其效力，使之 物权化。2 1 宁红瓶从交易的阶段化出发，将租赁行为区隔为两个阶段，认为在租赁物交付以后， 租赁权表现为使用收益租赁物的权利，此时租赁权属于债权物权化。2 2 与传统的债权物权化说 相比，更加细致和尊重实际。 2 2 小结 从上述学说的整理中可以发现，债权说坚持实证主义，在盛行法教义学的大陆法系国家 相对流行，但法条主义并不具有先天的正当性，租赁权的特点不能光从法条的规定中得出，而 应当从实际和制度价值本身出发。因此，债权说无异于将现有制度阐述了一遍，并没有深入的 分析。相比而言，物权说从租赁权在现实中运行的特点出发，强调法律对承租人的直接支配的 保护，从法规的目的得出租赁权实际上已经具有绝对权效力的结论。此种视角值得肯定，但是 此说之盛行，与法律承认占有权为物权关系甚大。因为占有本身就是物权的一种，因此享有占 有权的承租人拥有物权性的租赁权也就不难理解了。而在不承认占有为物权的德国、中国等国 家和地区，将租赁权视为物权的说法就成为了无源之水，看似很有道理，可是脱离法典太远， 难以让人接受。相对缓和的债权物权化说，既考虑了租赁权的债权性质，使其不致太过光怪陆 离，又恰当的指出了其所具有的绝对权性质，特别是依据交易阶段的不同区分两种权能强弱的 转换，视角清晰且便于操作，殊值肯定。本文采用此种学说。至于立法上为什么要采取物权化 的债权的架构，苏永钦认为，立法者推定在有偿的租赁契约，承租人通常在一定的期间保有对 世性权利的意思，而因承租人占有租赁物已可初步满足对世性权利的公示要求，即借对抗效力 1 7 郑卡波：民法债编各论，三民书局，1 9 8 2 年第三版，第2 0 0 页。 1 8 星野英一：同本比法概论契约，姚荣涛译，五南图 孝出版有限公司，1 9 9 8 年第一版，第1 7 4 页。 1 9 尹田：法田物权法( 第- - 版) ，法律 j 版社，2 0 0 9 年第二版，第4 9 页。 2 0 王泽鉴，民法学说与判例研究第六册，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年第一版，第1 7 8 页。 2 1 郑长波：民法债编各论，三民1 5 局，1 9 8 2 年第三版，第2 0 1 页。 2 2 易军，宁红丽：合同法分则制度研究，人民法院出版社，2 0 0 3 年第一版，第2 3 2 页。 7 的赋予，减省了一般物权所要求的公示证明权利的成本，主要是不动产物权的登记成本。2 3 但 是，物债二分毕竟是私法的根基，物权化的债权其合理性就成为一个问题。这就是本文将着力 讨论的主题。 2 3 苏永钦：民事立法与公私法的接轨，北京大学出版社，2 0 0 5 年第一版，第2 0 3 页。 第3 章租赁权发展的历史考察 现代民法滥觞于古代罗马法，租赁在罗马法上也有相关制度予以规制。从现有的关于租 赁制度的起源的文献来看，古代租赁源于用益权的让渡，而且和整个社会生产经济的发展密切 相关。 3 1 早期用益让渡的形式 罗马法上租赁的适用范围实际上很小，因为当时土地多为公地，每家农具亦都自备，经 济上自给自足，一般无需租赁。这也是和当时比较落后的生产里相适应的。古代罗马除了私人 所有的土地以外，还有国家公有的土地，而公地出租契约由公法调整。对罗马租赁制度起到推 动作用的是公元前1 4 6 年爆发的第三次布匿战争。这一时期，大量外省人和外国人涌入，他们 没有住处，而又有住房需求，遂出现了旅馆和公寓出租。罗马法上的用益权最早都属于债权， 但是随着社会的发展，地上权和永佃权逐渐从租赁债权关系中脱离出来，变成物权。 3 2 地上权的物权化 意大利学者阿尔多贝杜奇指出，早期地上权作为债的关系被定位为租赁契约，并且可能 于晚些时候被定位于买卖契约。2 4 学者们得出这一结论的直接证据是乌尔比安的一段论述：对 他人土地上的建筑物享有地上权的人，受市民法诉讼的保护。事实上，如果他是以租赁的方式 取得地上权，他就可以对土地所有人提起租赁之诉；如果购买了地上权，则可以提起买卖之诉。 事实上，如果恰恰是土地所有人阻止其对建筑物的使用，地上权人可以通过对其提起诉讼获得 损害赔偿；如果阻止其使用的是第三人，则土地所有人应该向其转让对第三人的诉权。因此， 土地以及建造于其上的建筑物的所有人与地上权人之间的法律关系具有债的性质。2 5 但是，将地上权作为一种契约关系的定位不允许地上权人直接向第三人提起诉讼。实践 中，裁判官往往推动采用地上权令状，该令状通过将地上权与非暴力且非隐秘的占有相等同， 而使之得以对抗任何人。2 6 之所以要保护这种地上权，主要是因为地上权是长期利用他人土地 建筑房屋的权利，其特性要求稳定的占有必须受到保护。乌尔比安解释道，( 使用这种令状的 原因在于) 是否存在产生地上权的租赁契约( 或买卖契约) 的不确定；承认存在一种与占有相 类似的情形，以使该令状具有类似于物权诉讼的效力如果某人通过租赁获得了有期限的地 上权，他将不能获得对物诉权；同时该种诉权将给与那些通过租赁而取得非短暂期限地上 2 4 阿尔多贝杜奇：“地| ：权，从罗马法到现行意大利法典”，载杨振山，桑德罗斯奇巴尼主编：罗马法，中国法与民法法 典化，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第一版，第2 4 1 页。 2 5 乌尔比安：论告示第7 0 卷，载桑德罗斯契巴尼选编：罗马法大全选译： 0 ； 4 ) 改善后会带来一定的收益y ； 5 ) 双方都是风险中立的，且不考虑谈判成本和贴现。 命题一：若双方按照纳什谈判解4 7 分享再谈判剩余，最佳投资量低于社会最优投资量。 证明： 社会最优投资决策， s = m a x 研1 ，一c ( ) 一】 j 一阶条件4 8 为： c 亿) = 一l 根据纳什谈判解分享收益时，期望效用 u ：m 觯一a z ( 4 1 ) ( 4 2 ) ( 4 3 ) 一阶条件为： c 瓴) = - 2 ( 4 4 ) c ( f ) 为成本函数，是严格凸的，即c ( f ) 0 ，由式( 4 2 ) ，( 4 4 ) 可得，屯 i 。 命题得证。 ( 4 8 ) 4 5 结论 从模型的讨论中可以得出以下几点结论： 第一，因为存在交易成本，无论将剩余权赋予何方，都不可能达到社会最优解。第二， 因为专用性投资主要由承租人提供，在剩余权归出租人的情况下，会产生投资不足的激励。 m i c e l i ，s i r m a n s ，t u r n b u l l 认为，当租赁物的产值，其贡献愈是来自承租人，则为了防止出租 人之不当攫取，法律愈是响应以物权方式来保障其租赁权。4 9 事实上，美国学者的研究和上述 两点结论不谋而合。 4 9 简资修：经济推理与法律，北京大学出版社，2 0 0 6 年第一版，第6 5 页 1 8 第5 章商事租赁权的制度构造 商事租赁权因其投资性和长期性两个特征，而且商事租赁的投资主要由承租人提供，因 此，为了避免投资不足的激励，应当赋予其物权效力以平衡出租人和承租人的谈判地位。租赁 权物权化的研究，在当今可谓汗牛充栋，学者们一般将租赁权物权化类型化为三种特殊的制度： 租赁权对抗力制度；租赁权保护制度；商事营业资产租赁制度( 适用范围，租赁权让与权和永 续权) 。此外，为了缓和租赁权物权化带来了弊端，还应该将商事租赁权建立在公示制度的基 础上。 5 1 租赁权之对抗力 5 1 1 租赁权之对抗力“买卖不破租赁 民法上租赁权得对抗第三人的效力，典型的表现在“买卖不破租赁”上。“买卖不破租 赁”指在租赁期限内，出租人又将租赁物转卖给第三人，则租赁物的买受人概括承担原来的 租赁契约，成为新的出租人，承租人仍可基于租赁契约向买受人主张租赁权。事实上，所谓“买 卖不破租赁 并不仅仅适用于买卖的情形，构成租赁物所有权转移之原因行为，得为买卖、互 易、赠与、遗赠，甚至合伙之出资。准此以言，所谓“买卖不破租赁”未臻精确，严格言之， 宜称为“所有权之让与不破租赁”卯 在罗马法上，租赁权坚持严格的债权主义，并没有对抗力。但是现代各国民法均对租赁 权的对抗力予以承认，其理由不外乎是保护处于弱势的承租人。这一理由看似好懂却又有些牵 强，承租人并非都是弱势者，尤其是在如今的工商业社会，更非如此。孔本文认为赋予租赁权 对抗力，其根源在于避免承租人投资不足的激励，已如前所述。我国合同法2 2 9 也规定 了买卖不破租赁制度：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 5 1 2 “买卖不破租赁 原则的法律性质 关于“买卖不破租赁 的性质，理论上有“债务承担说 ，“债权让与说”与“契约承担 说之分。5 2 这些学说试图将租赁权的对抗力制度用传统的民法概念进行解释，可谓煞费苦心。 如王泽鉴：民法学说与判例研究第六册，中困政法大学m 版社，2 0 0 5 年第一版，第1 8 6 页。 引苏永钦： 走入新世纪的私法自治，中困政法大学，2 0 0 2 年第一版，第3 3 8 贞。 咒债务承担说认为“买卖不破租赁”乃是一种法定的债务承担。即租赁物受让人，只是承担了房屋原h 租人本来租赁契约之 债务，必须容忍承租人使用收益租赁物而已。债权让与说认为，债务承担是由第三人与债务人商量，须经债权人i 司意。在双 务契约中，谁是债权人，谁是债务人，认定 ：实有困难。租赁契约既是双务契约，自然也难以摆脱这个凼扰。由“买卖不破 租赁”原则来看，l ：租人f ：卖租赁物是不须经承租人i 司意，而契约火系的移转也是由法律规定而来不待承租人参与，由此 观之，它与债务承担是有所不同。再者，出租人出卖其所有物奉是其权利，物本身不是义务，所有权是。种权利，只是因有 1 9 不过，如过从更加实际的角度来看，“买卖不破租赁 的规定本身就是民法上的特例，有特定 政策取向。合同法2 2 9 从租赁合同的效力入手，规定“租赁物在租赁期间发生所有权变 动的，不影响租赁合同效力。一该条的确立不仅为租期内租赁物所有权变动的行为建立了规则， 而且也与世界上其他国家或地区的立法精神相适应，这有助于保障承租人的利益，因此，其立 法意义不可低估。但是，该条规定过于原则和抽象，适用上难免出现让人无所适从之处。 就 该条对商事租赁的意义来说，主要值得探讨者，有承租人是否必须占有租赁物，以及租赁物是 否必须为不动产。 承租人是否必须占有租赁物，从合同法2 2 9 的文意来看，仅规定了“租赁物在租赁 期间”，并没有限定是否承租人应当占有租赁物。“租赁期间”这一用语太过宽泛，可以包括承 租人占有租赁物的期间和不占有租赁物的期间两种。理论上而言，承租人并非必然占有租赁物。 承租人不占有租赁物的情形，主要有两种，一是租赁物并未交付；二是承租人丧失占有。就实 际情况而言，承租人多为租赁物的使用人，在商铺租赁中，承租人不占有商铺的情形很难想象， 因此无需太多考虑这种情况。就第一种而言，承租人并未实际使用租赁物，因此也谈不上专用 性投资，或者不会有和租赁物密不可分的专用性投资，实无特别保护的必要。而且，不以占有 为前提，也徒增了第三方的交易成本，不符合商事效率原则。因此，从目的解释来看，应当将 2 2 9 的“租赁期间”缩限为“承租人占有租赁物的租赁期间”，才能符合立法的本旨。就体 系