（民商法学专业论文）法院附设ADR制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 纵观整个人类历史中，充满了人们对自由的追求与奋斗。每个人的存在和活 动，若想获得一安全且自由的领域，须确立某种有效的秩序与和谐。但是，无论 人类社会发展到何种层次，纠纷必然会发生，只有通过合理的纠纷解决机制对破 坏的社会秩序进行恢复，才能保证社会的和谐。本文通过当今世界各国司法实践 中所面临的困境，以及所采取的对策替代性纠纷解决机制( a d r ) 的分析， 再结合我国的特色国情，充分论证了法院附设a d r 的强劲生命力，并揭示现代 法治精神维护着和谐社会的可持续发展。 本文第一章论述法治社会是公正、效率、有序的和谐社会。由于冲突的不可 避免性，和谐社会的内涵也包括了合理的纠纷解决机制。传统的诉讼行为作为维 护社会正义的“最后一道防线”，意味着在正常情况下，司法不应成为首要的选择， 而应该成为一种例外。因此，寻求替代性纠纷解决机制，与传统诉讼构成一个较 为完整的纠纷解决体系，是一个理性社会为构建和谐社会，建设民主法治社会所 不可或缺的要素。 第二章介绍了法院附设a d r 产生的背景、概念、特征。司法资源的有限性 限制了司法部门对正义的绝对追求，因此，在诉讼之外选择更具效率性的替代性 纠纷解决方式成为一种必然的趋势。同时，为防止“反法治化”，需要加强对程序 正义的建设。在法治下平衡利益，在秩序中寻求可持续发展的共识促使法院附设 a d r 的产生与发展，并与诉讼形成积极的互动。 第三章通过对法院附设a d r 的研究，指出其存在可能滑向“二流司法”和“廉 价正义”的两个极端，这就要求了法院附设a d r 在坚持效率性的本质属性的同 时，必须兼顾法律程序的建设，确实地保证其产生的使命。以此为目的，通过对 世界上主要国家、地区法院附设a d r 的分析研究，并结合我国的特有国情，扬 长避短，对创设具有我国特色的法院附设a d r 机制提出有建设性的指导。 第四章以法院附设调解制度为切入点，通过对我国现行法院调解机制缺陷的 反省，分析处于现代化和社会转型背景下的法院附设调解制度解决纠纷的现实可 能性。在构建和谐社会的前提下，建设当事人合意性的法院附设调解制度，尊重 法院附设a d r 制度研究 当事人享有的处分权有助于维护社会的长治久安。 关键词：a d r ；法院附设a d r ；调解 a b s t r a c t a b s t r a c t a st r a c e db a c k ，t h ew h o l eh u m a nh i s t o r yw a sah i s t o r yp e o p l ep u r s u i n ga n d s t r u g g l i n gf o rf r e e d o m a ne f f e c t i v es y s t e ma n dh a r m o n yi sr e q u i r e dt oe s t a b l i s hi fw e w a n tt oo b t a i nad o m a i no fs e c u r i t ya n df r e e d o mf o ro u re x i s t e n c ea n da c t i v i t i e s n e v e r t h e l e s s ，d i s p u t e sa r ei n e v i t a b l er e g a r d l e s st h el e v e lo fs o c i e t y sd e v e l o p m e n t t h e r e f o r e ，i ti sn o n eb u tr e s t o r i n gt h ed e s t r u c ts o c i a ls y s t e mt h r o u g hr e a s o n a b l e d i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mt h a tw ec a l le n s u r eah a r m o n i o u ss o c i e t y b yt h o r o u g h a n a l y s i so fd i f f i c u l t i e sm a n yc o u n t r i e se n c o u n t e ri nj u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h em e a s u r e s t h e yh a v ea d o p t e d - - a d r 笛w e l la sc h i n e s es p e c i a lr e a l i t i e s ，t h i st h e s i sw e l l d e m o n s t r a t e st h e s t r o n gv i t a l i t y o fc o u r t - a n n e x e da d r ( a l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o n ) ，a n dt h eg r e a ts i g n i f i c a n c eo fm o d e mn o m o e r a c ys p i r i tf o rs u s t a i n a b l e d e v e l o p m e n to fah a r m o n i o u ss o c i e t y c h a p t e ro n ed i s c u s s e st h a tar u l eb yl a ws o c i e t yi sc h a r a c t e r i z e dw i t he q u i t y , e f f i c i e n c y , h a r m o n ya n dw e l lo r d e r d u et oi n e v i t a b l ed i s p u t e s ，h a r m o n i o u ss o c i e t y i n h e r e n t l yc o n t a i n ss o u n dd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m t h ei d e at h a tt r a d i t i o n a l l i t i g a t i o n a c t sa s t h el a s tr e s o r tf o rm a i n t a i n i n gs o c i a l e q u i t ym e a n sj u d i c a t u r e g e n e r a l l ys h o u l dn o tb et h ef i r s tb u ta ne x c e p t i o n a lc h o i c e h e r e b y , a l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o nm e c h a n i s m ，w h i c hc o n s t i t u t e sar e l a t i v e l yi n t e g r a t e dd i s p u t er e s o l u t i o n s y s t e m 、机mt r a d i t i o n a ll i t i g a t i o n , i sa l le s s e n t i a le l e m e n tt h a tr a t i o n a ls o c i e t i e ss h o u l d s e e kf o rah a r m o n i o u s ，d e m o c r a t i ca n dr u l eo fl a w s o c i e t y c h a p t e rt w o t o u c h e so nt h eb a c k g r o u n do fc o u r t a n n e x e da d r se m e r g e n c e , a n d i t sc o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c s l i m i t a t i o no fj u d i c i a lr e ：s ( m r c 髑r e s t r i c t sj u d i c i a l i n s t i t u t i o n so ns e e k i n ga f t e ra b s o l u t ee q u i t y t h e r e f o r e ，t a k i n gam o r ee f f e c t i v e d i s p u t es o l u t i o nm e a s u r ef r e ef r o ml i t i g a t i o ni sa ni n e v i t a b l et r e n d a n dm e a n w h i l e , h i g h l i g h to fp r o c e d u r a lj u s t i c e sc o n s t r u c t i o ni sr e q u i r e da g a i n s t “a n t i n o m o c r a c y t h ec o m m o nr e c o g n i t i o nt h a tb a l a n c e si n t e r e s tb yn o m o c r a c y , a n dp u r s u e ss u s t a i n a b l e d e v e l o p m e n ti nw e l l o r d e r e ds o c i e t ya c c e l e r a t e sa d r se m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n t i ti n t e r a c t sw i t hl i t i g a t i o np o s i t i v e l y c h a p t e rt h r e ep o i n t so u tt w oe x t r e m e - - - s e c o n d r a t ej u d i c a t u r e ”a n d “l o w - c o s t j u s t i c e t h a ta d r a f f i l i a t e dt oc o u r t sm a yd e v e l o pi n t o h e r e b y , t oe n s u r ea c c o r d a n c e w i t hi t sm i s s i o nf o re m e r g e n c 宅, c o u r t - a n n e x e da d rm u s ti n s i s to ne f f i c i e n c y , a n d 法院附设a d r 制度研究 a t t a c hi m p o r t a n c et ot h ec o n s t r u c t i o no fl e g a lp r o c e d u r ea tt h es a m et i m e b e a r i n gt h i s p u r p o s ei ni i l i r i d ，is t u d ya n da n a l y z ec o u r t a n n e x e da d r i nm a i nc o u n t r i e sa n d d i s t r i c t so ft h ew o r l d ，a n dc o m p a r et h e mw i t hc h i n e s es p e c i a ls i t u a t i o n , t h e np u t f o r w a r ds o m ec o n s t r u c t i v eg u i d e l i n e sf o rs e t t i n gu pc o u r t a n n e x e da d rw i t hc h i n e s e c h a r a c t e r i s t i c s c h a p t e rf o u ra n a l y z e st h ep o s s i b i l i t yo fs o l v i n gd i s p u t e st h r o u g hc o u r tm e d i a t i o n m e c h a n i s mi nm o d e r ns o c i e t yw h i c hi su n d e r g o i n gr e f o r mb yr e f l e c t i n go nd e f e c t so f c u r r e n tc l l i n a sc o u r tm e d i a t i o nm e c h a n i s m t h ec o n s t r u c t i o no fac o u r tm e d i a t i o n s y s t e mt h a tw e l lr e f l e c t sp u b l i co p i n i o na n dr e s p e c t sp a r t i e s f t e 炮d o mo nh a n d l i n g t h e i rn g h mh e l p sm a i n t a i ns o c i e t yp r o l o n g e ds t a b i l i t y k e yw o r d s ：a d r ；c o u r t - a n n e x e da d r ；m e d i a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：取和痹 谢年p 月f 调 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“ ) 作者签名：吼和蛾 导师签名： 争训 j 日期：协6 年j 调，日 日期：沙夕6 年l 月佃日 引言 引言 a l t e m a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，可译为替代性或选择性纠纷解决方式，也可 称为诉讼外或非诉讼的纠纷解决方式。a d r 最早源于美国，在1 9 2 5 年联邦仲 裁法案被接受。1 9 9 8 年1 0 月，美国正式颁布了替代性纠纷解决法) ) ( a l t e r n a t i v e d i s p u t e r e s o l u t i o n a c t o f l 9 9 8 ) ，在这世界上第一部专门的a d r 立法中提出：替 代性纠纷解决方法包括任何主审法官审判以外的程序和方法，在这种程序中，通 过诸如早期中立评估、调解、微型审判和仲裁等方式，由中立第三方在争论中参 与协助解决纠纷。随着全球民事司法改革进程的日益发展，a d r 从“最初是指2 0 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在 着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。竹 在a d r 的起源地美国，希望通过a d r 的适用来缓解“诉讼爆炸”( 1 i t i g a t i o n e x p l o s i o n ) 的司法危机。但是，现代意义的a d r 的应用不是、也不应只局限于 应付所谓的“诉讼爆炸”。在经济学上的观点认为，当两种以上的商品能够给消费 者提供相同或类似的效用时，这些商品之间就具有可替代性。替代性大的商品， 消费者选择的余地大，该商品的效用就高；反之，商品的替代性小，效用低。在 资源稀缺的人类社会，视为最终救济手段的诉讼，面临纠纷的多样性，其复杂的 程序性势必导致资源的浪费。在资源稀缺背景下的人类社会，寻求简易、灵活、 高效、多元化的替代性纠纷解决机制是法治和谐社会可持续发展的需要。因此， a d r 的适用是提供一个多元化的、之间可以相互替代的、能够满足不同层次纠 纷解决需求的制度。从而，以有限的司法资源最大程度满足不同“法律”消费者 的不同纠纷解决的需求。 法院附设a d r ( c o u r t a n n e x e da d r ) 作为a d r 的一种形式，在世界a d r 运动的潮流中，以其重大的理论和实践意义，受到了普遍的关注和重视。相对诉 讼，法院附设a d r 提高了纠纷解决的效率，有效利用了司法资源，并在一定程 度上克服了a d r 反法治化的缺陷。相对传统a d r ，在建设法院附设a d r 的同 时，要对程序加以严格规定( 与单纯a d r 不同，法院附设a d r 是一种准司法 行为，因此，其程序虽较诉讼灵活，但仍需关注程序正义) ，防止“廉价正义”的 2法院附设a d r 制度研究 产生。随着我国加入w t o ，全球性多元化的经济往来势必引起国内国际民商事 争端的日益频繁。适时构建我国的法院附设a d r ，除了有利于疏导案件繁简分 流，避免“诉讼爆炸”外，还能加强当事人之间的对话，有利于司法资源的节约。 为了在我国建立起完善的法院附设a d r 制度，有必要对世界范围内的a d r 的 起源、发展与现状进行客观、清醒的分析如此才能对我国科学地发展a d r 提出有价值的建议。 第章和谐社会与多元化纠纷解决机制 3 第一章和谐社会与多元化纠纷解决机制 第一节和谐社会与现代法治精神 在人类社会配置资源的过程中，人们通过资源交换形成了秩序。在资源配置 的方式中，任何一个人在他的各个发展阶段，都倾向于按照符合他发展的和谐及 完满程度配置资源。但是，人类社会的资源是稀缺的，通过交换完成的资源配置 过程中，由于个人的种种偏好，自愿的交换往往无法顺利地进行。当符合人类发 展的合理资源配置不能完成时，伴随的冲突也成为必然。冲突的不断产生、解决 推动了文明的生成。人类从暴力冲突走向理性共处，从独裁特权走向平等、自由， 都是冲突过程中推动现代文明的重要体现。当资源的交换不能够实现的时候，原 始人类社会以暴力和特权进行了价值分配。当社会组织没有在总体上增进人类的 自由，而只是满足了极少数人的需要的时候，它们就破坏了和谐，引起了冲突， 就需要改革。现代文明社会的和谐秩序是通过法治解决冲突来实现的。 法治( r u l eo f l a w ，或s u p r e m a c yo f l a w 或r u l ea c c o r d i n gt ol a w ) 的字面含义 为法律的统治、法律的规制。现代意义的法治精神是构建和谐的社会。顾名思义， 和谐社会最本质、最主要的特点应该是“和谐”，而和谐的实现有赖于宽容、平等 和协商妥协。宽容是和谐的基础，平等是和谐的条件，而协商妥协则是达到和谐 的主要方法。一个社会只要它是宽容的，社会成员的地位是平等的，社会的和睦 相处是通过协商妥协达成的，这个社会就是和谐的社会。 和谐社会的重要特征“协商妥协 在现代法治中烙下了深深的印记。在传统 法律领域的研究中，侧重于对理想正义的追求，认为“妥协是对应得权利的不 公正。但是，现代法治中越来越认识到“迟来的正义非正义”，将研究重心移到“公 正与效率的平衡”，追求现实正义。“现代法治为公民提供了通过司法诉讼追求 正义的基本制度保证，同时也为公民提供了越来越大的自由意志和行为的空间。 从国家司法权对争议解决方式的独占，到多元化争议解决机制的形成，乃至于通 过交易形成规则，这本身就是现代法治发展的必然结果，彰显出法治的生命力和 4法院附设a d r 制度研究 创新力 。 第二节纠纷解决理念的变化 2 0 0 4 年l o 月最高法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表题为“中国司法：挑战 与改革”的演讲时提出：在中国目前的法院审判中，对正义执著追求的“理想主 义 可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义 。 由此，我们可以看 出目前我国司法改革将倾向于现实的纠纷解决能力，以此维护公正，恢复秩序， 构建和谐社会。和谐是各种不同利益之间协调、平衡的状态。随着社会利益的多 样化、复杂化，仅仅宽容不同利益的存在，仅仅承认各种不同利益的平等地位， 但是，如果没有使各种不同利益达致协调、平衡的方法，则不但构不成和谐，甚 至还会产生争斗和混乱。2 0 世纪末，多数西方国家出现了搿司法危机一、“诉讼 爆炸 等社会不和谐，导致社会资源的浪费、社会矛盾的激化等弊端。究其根本， 是人们在产生纠纷的时候，习惯于采取诉讼手段，而忽视了和谐社会需要纠纷当 事人“协商妥协 的特征。“协商妥协”产生的“当事人合意性当然会比“当 事人对抗 获得更多的效率性，效率性正是“诉讼爆炸 的对症良药。而且，如 果从纠纷解决的实际效果而言，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好 的调解甚至比一个好的判决具有更好的效果。 过滤纠纷的多少直接影响着提高效率的程度。那么，是什么在背后影响着“协 商妥协解决纠纷的数量呢? 如何提高“当事人合意”而达成的“妥协一致”呢? 毫无疑问，道德建设在这里发挥着至关重要的作用。在现代社会中，加强道德建 设可以指引人们做自己当做之事，而且当道德化作人们的良心、化作人们的品德 时，就成为了一个人固定的行为方式和内在品格，不仅具有很大的稳定性，而且 具有了在面临各种道德情境时的选择能力，它有效地引导人们的行为符合社会要 求。特别是在法律没有规范的领域，道德修养高的人们往往能够较少地产生纠纷； 即便是产生了纠纷，也往往能够较好地协商处理，和气收场。“法律根植于文化 中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点提出的特定要求产生 郭士辉非诉讼争议解决机制发展空间巨大访。非诉讼争议解决：商事仲裁与调解”专题中方主席 唐厚志【n 】人民法院报。2 0 0 5 - 0 8 1 8 ( 1 ) ( 2 ) 颜茂昆肖扬在美国耶鲁人学发表演讲 n 】人民法院报，2 0 0 4 - 1 0 - 1 2 ( 1 ) 第章和谐社会与多元化纠纷解决机制5 反映”。从历史发展的角度观察，中国传统文化的基本特点是以伦理道德思想为 主要内容，以儒家为主体的道德思想成为最具典型意义的学派。“以德配天 、“德 主刑辅成为中国古代治国的重要方略。孔子强调“仁政”的同时，又强调“德 政一的重要，从而全面论述了儒家德治思想的主要内容：孟子特别强调“仁政” 的重要，提出统治者要关心老百姓利益，强调只有德治才能得到百姓的拥护。我 们首先必须看到传统的思想道德建设总体上是打着封建社会的深深烙印的，是服 务于封建统治阶级的。但是，只要我们站在马克思主义历史唯物主义的立场上加 以科学分析，就不难发现其中所包含的某些合理成分。今天，我们提出的加强思 想道德的建设，与我国古代传统政治生活中所运用的德治本意是有明确区别的。 加强思想道德建设是在社会主义法治国家总的框架下的一个重要的措施，它是以 民主和法治为前提的；而传统的“德治 则是以人治为导向的一种治国理念和体 系，它与民主和法治存在不兼容性。但是，毋庸置疑的是现代的中国批判继承 了历史上“德治”思想的有价值成果，并予以提倡、发扬。 通过加强思想道德建设，使协商解决纠纷成为现实，并以之为基础，开展了 声势浩大的民事司法改革运动。与之相适应，社会理念也开始出现了一些变化， 诉讼崇拜和诉讼万能的倾向尽管并未消失，但媒体和公众对于诉讼解决纠纷的效 果、滥诉、缠讼和法院的能力都开始显示出一种客观和谨慎的态度。作为双方的 妥协，调解对于双方而言却是一种双赢的结果，因为没有出现零和( z e r o s u m ) 也 就是一方获益或同归于尽的结局，从而得到社会的认同。在司法实践中，替代 性纠纷解决机制的强劲纠纷能力日益得到体现：如2 0 0 6 年的”好记星”侵权案， 2 0 0 5 年的“瑞蚨祥”商标侵权案，2 0 0 3 年的姚明与可口可乐公司肖像权之争等众 多纠纷以调解方式解决，对社会产生了相当大的影响，使得双赢与和解的理念开 始为社会接受。替代性纠纷解决方式作为对传统诉讼的补充，增强了对社会层出 不穷的纠纷的解决能力，增加纠纷解决的效率，降低纠纷解决的成本，从而合理 分配有限的司法资源，最大程度地扩大社会主体感受现实正义的范围。 范愉调解的重构( 上) 以法院调解的改革为重点【j 】法制与社会发展，2 0 0 4 ，( 2 ) ：l l 卜1 2 5 6 法院附设a d r 制度研究 第三节a d r 概述 一、a b r 的产生、实践与前景 自2 0 世纪末，西方各国开始进行民事司法改革，其中诉讼外的各种替代性 纠纷解决方式( a d r ) 被广泛地运用，并逐步形成较为完善的机制，为社会的和 谐发展作出了不可磨灭的贡献。在经济全球化和我国已经加入w t o 的今天，a d r 作为近年来的一个理论热点，越来越受到人们的关注，证明在经济全球化的背景 下，a d r 已经成为一种时代潮流，并且获得了重要的发展契机。在a d r 的理论 研究中，首先应对其产生的法律基础、经济基础进行探索。 第一，法治社会“可持续发展 对a d r 的需要。现代法治社会的目的是为 了保障社会和谐、健康的发展。同时，我们必须认识到“和谐社会 并不是一个 没有任何矛盾的社会，而是一个拥有合理的纠纷解决机制使得诸多矛盾得以“协 和 、“和解 的社会。a d r 的。当事人合意性一是否符合法治精神呢? 让我们 尝试从法治进化、发展的视角，来认识什么是法治精神? 众所周知，人类原始社 会里是不存在法律的，当然也就不可能存在法治。那时，虽说没有法律，但并不 影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼 和依“习惯 而治。人们主要是 依靠习惯来调整社会秩序。同时，一旦原有的习惯不能够自愿地调整社会秩序的 时候，就会运用野蛮的暴力来强制性调整社会关系。因此，在旧的社会秩序破裂 后，新的社会秩序形成前，就会呈现出断裂的、无规则的社会关系。随着人类社 会的逐步进化，直到国家的出现，才使得法治的建设成为了一种可能。在法治国 家里，任何人都必须服从于法律，只有也只能有法律才是最至高无上的权威。总 之，法治是伴随着社会的演进而进行着“可持续发展 运动的。 实践证明，在现代社会中法律并不是法治中唯一的、完美的、终极的社会秩 序的控制手段。第一，我们应当注意到法律有滞后性。基于人类主观认识的有限 性与外部世界发展的无限性之间永难解决的矛盾，立法本身必然存在着自身无法 克服的内在局限无论立法者的认识水平和立法技巧多么高超，要想做到与不 断发展、变幻无常的社会现实保持一致，并将所有社会利益关系及其客观需要囊 章水仙接近正义寻求和谐【j 】福建政法管理干部学院学报，2 0 0 5 ，( 2 ) ：8 4 第章和谐社会与多元化纠纷解决机制 7 括殆尽，将是不可能的。从中国目前的实际而言，在法典编纂和法律制定中，已 不大可能再通过大规模的社会调查、收集民间习惯等方式缩小法与社会之间的差 距，因为社会转型与变动的速度是惊人的，传统习惯已经迅速嬗变，而新的习俗 和行为规范无时不在形成变化中，期待以类似法国或德国民法典的模式建立无所 不包的民事秩序，以解决所有民事纠纷，是不切合实际的幻想。因此，毋宁将民 法典设定为一种基本框架、原则和规则，减少对它的理想主义期待，同时尊重社 会机制自身的调节规律，借助多元化纠纷解决机制和社会规范( s o c i a ln o r m ) ， 提倡当事人和社会成员以协商、和平( 非对抗) 、经济、灵活的方式，在法律的 框架下( i nt h es h a d o wo fl a w ) 争取双赢或多赢的解决。由此可以看出，a d r 对法律规定下的纠纷解决机制诉讼有着补充的作用。 第二，现实中的法律可能会偏离、或者无法概全社会发展的客观规律。外在 客观世界尤其是人类社会本身及其发展的变幻莫测，以及现实社会中各种利益关 系格局的错综复杂，使得立法者制定的法律难以完全适应社会发展。与之相矛盾 的是，现实生活中人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。为平衡法律规 范与个人利益之间的关系，a d r 在法律系统以外，对“当事人合意”原则进行了 充分的演绎，在不损害国家、集体、他人合理权利的前提下，可以通过协商对话 达成一致，解决纠纷，从而在最大程度上弥补了法律偏离或者缺失下个人合理权 利的保护。民法原则的“私法自治”也充分承认了a d r 的法律基础，使a d r 的存 在发展合理、合法。麦考利教授反复重申，他尊重法治原则和法律的作用，但必 须承认，事实证明，法律在社会治理中仅能起到一种边缘性的作用，这里所说的 法律既包括成文法律规则和判例，也包括正式的司法诉讼制度。真正在社会治理 中发挥作用的，往往是社会关系自身根据需要产生的规则和制裁机制，以及道德 等辅助机制，法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已。 应当注意的是，中国正处在社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂， 法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下，诉讼既是纠纷 解决的重要渠道，也是一种规则形成机制。国家需要通过法律的统一适用统合社 会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的 社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时也有助于建立司法和法院的权威。 范愉新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思叨中国法学，2 0 0 6 ，( 4 ) ：3 8 5 1 同上 8法院附设a d r 制度研究 诉讼是法律传播的最佳方式，也是使社会法制化的基本途径。在社会高速发展的 情况下，法律的作用将进一步提高。因此，这种立场并不否定法治的价值和功能， 但不认为法治是唯一和万能的：同样，它并不主张以非正式制度和非法律方法替 代法制，而是寻求多元化的路径。 第三，资源稀缺性决定利益冲突的多元化。在经济学中，一个永远的假定就 是“资源的稀缺性理论”。“在经济领域内，任何资源总是有限的，不同的资源只是 有限供给的程度不一而已。如何使用和配置各种有限的资源? 使用得当，配置得 当，有限的资源可以发挥更大的作用：反之，使用不当，配置不当，有限的资源 只能发挥较小的作用，甚至可能产生负作用。这就是高效率与低效率的区别”。由 此可见，效率高低是资源配置是否得当的关键。 在人类发展的历史过程中，由于社会资源有限性，人们只有通过相互的合作 才能在资源稀缺的前提下更好地面对来自大自然或他人的挑战。随着人类各式各 样合作的日益增长，形形色色的交换也伴随产生，通过交换，人们才能够有效弥 补自身所拥有的物质资源的不足，从而才能使有限的资源最大程度上满足人类无 限的欲望。可是，在复杂的人类社会关系中，自愿的交换并非总会一帆风顺( 社 会主体总是期望根据自己的喜爱偏好来配置在最大程度上满足自己需求的资 源) ，而当自愿的交换无法发生时，对资源强制性进行合理配置就成为必然。 资源的稀缺从先天上决定了无法完全满足人类所有的需求，面对形形色色的 人类利益冲突，人们利用分配正义的模式将资源公平地分配给需要正义的每一个 人。在多元化的人类利益冲突面前，对应的多元化的纠纷解决机制本身也就是一 个公平分配资源的过程。随着现代社会“诉讼爆炸”的出现，也加速了“以司法诉 讼为核心，替代性纠纷解决机制( a d r ) 全力辅助”的多元化纠纷解决机制的构 建。 二、a d r 的基本特征 a d r ( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 起源于美国，早期的a d r 特指美国 现代的替代性纠纷解决方法，时至今日，a d r 被引申为通过诉讼以外或者非诉 讼的方式解决纠纷的各种方法的总称。我们应当注意的是，a d r 在不同的国家 具有不同的内涵、范围，以及种类。因此，我们应当掌握a d r 的内在特征，才 厉以宁经济学的伦理【m 】生活读书新知| 匕京：三联书店，1 9 9 5 2 第章和谐社会与多元化纠纷解决机制9 能在纷繁复杂的a d r 种类中予以准确把握，促进a d r 健康、正确地发展。 总的来说，a d r 具备如下基本特征： 1 a d r 的首要特征是当事人有权通过当事人合意的方式自由地处理争议。 而合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上通过协商 达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。 2 a d r 程序具有较大的灵活性。a d r 种类繁多，各种方式的程序十分灵 活，几乎没有固定的模式。当事人可视其争议的具体情况来选择合适的解决方案 和程序。 3 a d r 程序快捷，费用低廉。 4 通过使用a d r 程序所达成的协议、裁断大多不具有法律约束力。由于 a d r 程序完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的，故一般多 易于得到双方当事人的承认和自觉执行。但随着各种a d r 方法的完善化和精细 化，一些非诉讼纠纷解决协议和裁断，也逐渐具有一定的法律效力，以防止当事 人随意反悔。 。、 5 a d r 是以妥协而非对抗的方式来解决纠纷的，和诉讼程序中那种双方唇 枪舌剑、针锋相对的对抗式比较起来，这种平和对话的方式更有利于维护双方之 间长久存在的经贸交往和人际关系。 6 a d r 程序都是非公开进行的。而这种程序的非公开性就使得大量涉及当 事人个人隐私和商业技术秘密的民事纠纷能在不透漏给外人的情况下秘密解决。 7 a d r 方式对新颖的民事纠纷具有较强的处理适应性。 8 a d r 并不是一种封闭的体系，而是一种开放的、发展的体系。随着社会 生活的发展，纠纷种类的增多，人们将会发明创造越来越多的a d r 方式。圆 三、a d r 的主要类型与价值评估 世界各国的a d r 形形色色，各有特点。以美国为代表的西方国家的a d r 伴随着a d r 的实践，一些a d r 协议也具备了法律效力，如电视连续剧大宅门因剧本著作权权属 问题发生纠纷，后经北京市第一中级人民法院调解，北京金马影视文化公司等6 公司同意赔偿中视传媒公 司5 0 万元，却迟迟不肯履行经中视传媒公司申请，一中院执行法官采取强制扣划银行存款等执行措施， 将该案全部案款执行到位。另外，一些体现a d r 法律效力的立法也相继出现，如我国2 0 0 2 年1 1 月1 日出 台的关于人民调解效力的司法解释就规定：经过人民调解所达成的协议足具有民事合同性质的。一旦一方 或双方当事人反悔而进入诉讼程序，法官审理的诉讼标的不再是原来双方之间的民事纠纷，而变为以协议 方式体现出来的新。民事合同”。 杜闻论a d r 对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义【j 】政法论坛，2 0 0 3 ，( 3 ) ：1 5 2 - 1 5 3 1 0 法院附设a d r 制度研究 方式包括了仲裁、调解、谈判、微型审理、调解仲裁、法院附设a d r 等。从 2 0 世纪7 0 年代开始，a d r 得到蓬勃的发展。实践证明，a d r 的出现与发展不 仅给世界范围内特定纠纷的当事人，也给整个社会带来巨大的利益。就此，学者 迈克莱恩( m a c l e a n ) 曾经归纳如下：“第一，它把诉讼的经济成本从纳税人身上 转移到需要这些服务的人身上；第二，它有助于缓解全球性的诉讼案件积压的困 境；第三，在国际贸易变得日益复杂与极专业化的背景下，它作为一种有益的补 充，能够克服传统诉讼在管辖权方面的局限性与缺陷，并减少训练法官的成本； 第四，它不仅降低了诉讼中可能存在的官僚主义与低效率，也有助于对抗司法腐 败；第五，a d r 在某种程度上扮演着复仇女神( n e m e s i s ) 的角色，通过与司 法制度的竞争推动其完善。 ( 一) 仲裁( a r b i t r a t i o n ) 。仲裁，又称决断，是指纠纷双方在纠纷发生前或 者纠纷发生后达成协议( 仲裁协议) 或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的 组织进行审理，并作出约束双方裁决的一种解决纠纷机制。 ( 二) 调解( m e d i a t i o n ) 。调解是a d r 中最为传统的一种，也是现代a d r 的一种基本形式。简单来说，调解就是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活 动。作为中立第三方的调解人无权将调解结果强加于当事人，其唯一任务是帮助 发生纠纷的当事人去解决纠纷。强调当事人合意性、共识性的纠纷解决方式有助 于维系社会的和谐。 ( 三) 谈判( n e g o t i a t i o n ) 。谈判是指双方或多方为寻求做某事或不做某事 的合意所进行的一系列信息传递或交换过程，是一种旨在相互说服的交流或对 话。在现代纠纷解决实践中，谈判在多数情况下都是在第三者的辅助下完成的， 它事实上已经成为一种独立的a d r 。它形式自由、自治性强，可独立展开，也 可运用于其他任何纠纷解决程序。在平常的交易往来、邻里纠纷和轻微意外事件 中都经常被运用到，具有通俗性和民间性。 ( 四) 微型审理( m i n i t r i a l ) 。所谓微型审理，是一种预测性程序( p r e d i c t i v e p r o c e d u r e ) ，目的在于告知当事人其在纠纷中的优劣势，并预测可能得到的裁判 齐树洁a d r 的发展与仲裁制度的改革与完善【n 】人民法院报，2 0 0 5 - 0 2 - 2 8 ( 7 ) 马海发梅隆诊所式法律教育【m 】彭锡发等译，北京：法律出版社，2 0 0 2 i i 4 齐树洁，林建文环境纠纷解决机制研究【m 】厦门：厦门大学出版社2 0 0 5 5 第章和谐社会与多元化纠纷解决机制 l1 结果，从而促使当事人同意和解。 ( 五) 调解仲裁( m e d i a t i o n a r b i t r a t i o n ) 。典型的调解仲裁运作过程如下： 第三方试图调解当事人间的分歧；如果无法达成双方均可接受的协议，由该第三 方作为仲裁员作出有约束力的最终裁决。 ( 六) 法院附设a d r ( c o u r t a n n e x e d a d r ) 。如前所述，多样化的纠纷解决 机制包括诉讼纠纷解决机制和替代性纠纷解决机n ( a d r ) 。其实，在诉讼和a d r 各自系统的内部，其对公正、效率追求平衡点的不同，也引致其方法的差异性、 多样化。例如，即便是程序规定最严格的刑事诉讼程序中，也规定了简易程序对 效率的追求。同样的，7 0 年代以来，在英美法系国家出现的附设在法院的a d r ， 加强了a d r 对公正的追求。传统诉讼与a d r 系统内部的层次划分，正是不同 个案对公正与效率结合点的动态的吻合。本文会详细阐述法院附设a d r 方式， 在此，就不再赘述了。 第四节民事司法改革中a d r 实践的成果与检讨 一、a d r 的局限性 世上不可能有十全十美的事物，随着a d r 在规范化、普及化进行得非常迅 速的同时，也暴露出公正性、合法性、权威性等缺陷，在一定程度上阻滞了a d r 的发展。对a d r 缺陷的研究与补全，是a d r 健康、持续发展的重要保证。 ( 一) 由于a d r 是在当事人合意之下达成的协议，但是，当事人之间地位 的不平等在一定程度上使纠纷解决的公正性变得不明确。 a d r 恶化了弱者在纠 纷解决中的地位，对于诉讼弱者，法官是一道隔离墙，而且能够通过独立的程序 和实体法律标准，来减少当事人间存在的不平等，而和解则是准许经济上强势的 人摆脱公共规范追求个人利益”。固 ( 二) a d r 灵活、简便、低成本、当事人意思自治等特点，具有强大的纠 纷解决能力，缓解了“诉讼爆炸”等司法危机。但是，也是因为其相对灵活、随意 的程序性，缺乏严格程序保障，往往使当事人的意思表示有瑕疵。 齐树洁民事司法改革研究【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 5 7 4 同上，第5 7 0 页 史蒂文苏本，玛格瑞特伍美国民事诉讼的真谛【m 】蔡彦敏徐卉译，北京：法律出版社，2 0 0 2 2 1 8 1 2 法院附设a d r 制度研究 ( 三) 一般来说，除了仲裁外，a d r 达成的协议不具备法律约束力，这往 往使当事人又再起诉，浪费司法资源。固然，在西方的a d r 实践中，缺乏法律 效力并没有严重影响a d r 的实践。在美国，9 5 的人身伤害案件是通过民间a d r 方式调停解决的。但是，在我国，调解的无效率却或多或少与a d r 缺乏法律效 力相关。 面对a d r 实践中产生的种种问题，我们可以加强a d r 的程序建设来解决 上述a d r 的缺陷。同时，我们又必须考虑到a d r 产生的背景以及其程序自由 的特点，综合权衡a d r 的自由趋向与程序正义的保障。 二、“大力支持，谨慎介入 _ - 哉国a d r 的趋势展望 在目前世界各国司法改革中，a d r 的兴起、发展方兴未艾，那么，a d r 制 度是否存在放诸四海的标准模式呢? 其实，a d r 制度和运作完全取决于特定社 会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家 和社会的模式和普遍规律。例如，美国的法院附设a d r 十分发达，主要就是适 应了法院功能从纠纷解决向确立规则或行为模式方向转移的需要，在某种意义上 也是司法功能的延伸。相比之下，日本尽管并无诉讼爆炸”的危机，并且在努力 扩大民众利用法院的机会，但仍然高度重视a d r ，认为a d r 的利用既有扩大法 律利用的意义，又有改善司法的价值，并建立了多元化的