（民商法学专业论文）论在建工程抵押中的权利冲突.pdf

1 内容摘要 在建工程抵押制度以正在建设的建筑物为抵押物， 突破了传统抵押制度的抵押物特 定的要求， 其充分发挥了在建工程的融资功能， 发挥了物的使用价值。 在房地产开发中， 在建工程抵押制度就满足了房地产开发商融通资金的要求，促进了房地产市场的发展。 因此，在建工程抵押制度在实务中得到广泛的运用，我国物权法对此制度也予以确认。 但是，由于在建工程抵押本身具有特殊性，容易产生抵押权与其他权利的冲突与碰撞， 如在建工程抵押权与商品房预售抵押以及建设用地使用权抵押等权利的冲突， 从而在理 论和实践中产生各种问题。 因此， 本文会通过对在建工程抵押制度的理论和立法的分析， 对在建工程抵押制度中的权利冲突及产生原因等进行论述， 从而合理的解决在建工程抵 押权与其他权利的冲突。 全文在结构上分为四个部分： 第一部分，在建工程抵押权理论与立法。在此部分，首先，对于在建工程抵押本身 的特殊性进行论述，其标的物具有不确定性，抵押物上的权利、抵押物的价值以及抵押 权所及的财产范围等亦具有不确定性，构成了在建工程抵押的独特性；其次，通过对传 统抵押权制度中的抵押物条件与在建工程抵押特征相对比， 发现虽然二者之间存在着矛 盾与冲突，但是在建工程抵押制度与传统抵押权亦存在共通之处，在建工程抵押制度有 着其存在的合理性；第三，对我国关于在建工程抵押的法律规定进行论述，并就其在公 示制度不完善、在建工程抵押登记性质不明确等方面的问题进行论述。 第二部分，房地产开发中的多重抵押。在此部分，主要对房地产开发中的多重抵押 进行论述。首先，对于多重抵押的情形进行概括，主要是在建工程抵押与建设用地使用 权抵押以及在建工程抵押与商品房预售抵押两种情形；其次，阐述多重抵押之间权利冲 突产生的原因，并对其予以分析；最后，主要是对多重抵押产生的权利冲突进行阐述， 并对其予以合理的解决。对于在建工程抵押与建设用地使用权抵押的冲突，在二者分别 抵押时，承认二者的有效性，并在实现抵押权时在建工程与建设用地使用权一并处分且 按照各抵押财产所占据的份额优先受偿。 而在先设立建设用地使用权抵押后设立在建工 程抵押的情形，承认后者的有效性，而在实现建设用地使用权抵押时，对于新建立的建 筑物无优先受偿权。对于商品房预售抵押与在建工程抵押的冲突，在先设立在建工程抵 2 押而后成立商品房预售抵押的，根据物权法的抵押物转让规则可以予以解决，而在先成 立商品房预售抵押后设立在建工程抵押的，则可以根据抵押权登记规则，登记在先的抵 押权优先受偿。 第三部分，在建工程抵押与工程款优先有偿权的冲突及解决。在此部分，首先，对 建设工程款优先受偿权进行阐述，分析了其权利性质，认为该权利属于优先权；其次， 对在建工程抵押与工程款优先受偿权的权利冲突进行阐述，主要是受偿顺序问题，并对 权利冲突的产生原因进行分析；第三，对于在建工程抵押权与工程款优先受偿权的权利 冲突进行合理的解决，在肯定工程款优先受偿的基础上，对建设工程款优先受偿权制度 进行一定的完善，主要是建立登记公示程序，以剔除其隐蔽性，同时对工程款优先受偿 权的放弃进行适当的限制以保护处于弱势地位的优先受偿权人， 从而权衡了不同权利主 体的利益。 第四部分，在建工程抵押与商品房预告登记的权利冲突及解决。在此部分，首先， 对商品房预告登记进行简述，阐明此权利的性质并明确预告登记的效力。预告登记具有 保全等效力，赋予债权请求权以对抗第三人的效力；其次，对于在建工程抵押与商品房 预告登记之间的权利冲突进行阐述，主要是权利的效力以及对抗力问题，并就冲突产生 原因进行分析； 最后， 就合理解决在建工程抵押与商品房预告登记之间的冲突进行论述。 在先设立在建工程抵押权而后进行商品房预告登记的， 未经抵押权人同意则其商品房转 让行为无效，无法进行预告登记，而在抵押权人同意的情形下，则可以进行预告登记。 在先进行预告登记后设立在建工程抵押的情形， 此时的在建工程抵押权则不能对抗商品 房预告登记所保全的权利。 关键词：在建工程抵押；权利冲突；多重抵押；工程款优先受偿；预告登记 1 abstract construction in progress is the collateral of the mortgage right of the construction in progress,which is a breakthrough of pawn specific of the traditional mortgate and gives ful play to the function in financing of construction in progress and the use value of objects.in the real rstate develop,the mortgate right of the construction in progress meets the requests in financing of the real estate developer and promote the development of the real estate market.so the mortgage right of the construction in progress has been widely applied in practice and is recognized by the property law.but for the particularity of the mortgage right of construction in progress,this easily leads to conflict between the mortgage right of projects under consrruction and other rights,for example,the conflict between the mortgage right of construction in progress and the commodity house presale mortgage and the mortgage of the land use for construction,etc.this results in kinds of questions in theory and practice.so through analysising the theory and legislation of the mortgage right of construction in progress and discussing the right conflict in the mortgage system of construction in progress and its reason,this anticle can resolves the conflict between the mortgage right of construction in progress and other rights reasonably. this paper is composed of four parts: the first part briefly introduces the theory and legislation of the mortgage right of the construction in progress.firstly,this part introduces the particularity of the mortgage right of the construction in progress.the collateral has uncertainty.and the right and the value on the collateral and the propertys range of the mortgage have uncertainty.these constitute the uniqueness of the mortgage right of the construction in progress.secondly,comparing the conditions of collateral in the traditional mortgage with the characteristics of the mortgage right of the construction in progress,wo can find that although there is some conflict,there are some same points between them.the existence of the mortgage right of the construction in progress is reasonable.thirdly,this part will introduce the law on the mortgage of the construction in progress and analysise the questions including imperfection of the system of public and uncertainty of the properties of the registration of the mortgage of the construction in progress. the second part briefly introduces the multiple mortgage in the real estate 2 development.this part primarily introduces the real estates multiple mortgage.firstly,this part summarizes the situation of multiple mortgage,including the conflict between the mortgage of the construction in progress and the mortgage of the land use for construction and the commodity house presale mortgage.secondly,the part will expound the reason to the conflict of multiple mortgage and analysize it.thirdly,this part will introduce the conflict resulting from multiple mortgage and resolve the problem.on the conflict between the mortgage of the construction in progress and the mortgage of the land use for construction,when they are respectively mortgaged,they are all valid.and the construction in progress and the land use for construction shoud be disposaled together in bringing about the mortgage and the creditor has the priority to be repaid according to the share of the property in mortgage.on the conflict between the mortgage of the construction in progress and the commodity house presale mortgage,when the mortgage of construction in progress is prior to the commodity house presale mortgage,the problem can be resolved according to regulation of transferring procedure of collateral in the property law.on the contrary,according to the registration rules,the first right in registration has the priority right to be repaid. the third part briefly introduces the conflict and solution between the mortgage of the construction in progress and contractors priority for construction fund.firstly,this part will introduce the contractors priority for construction fund and analysis the properties and recognizes this right is priority.secondly,this will introduce the conflict between the mortgage of the construction in progress and contractors priority for construction fund,including the reason and the order of recovery.thirdly,this part will resolve the conflict.on the base of affirming the contractors priority for construction fund,this part will perfect this system,including setting up registration to get rid of the disguisition and restricting the abandon of the contractors priority for construction fund to protect the benefit of the disadvantaged.these can balance the benefit of different creditors. the fourth part briefly introduces the conflict between the mortgage of the construction in progress and the predicting resignation of real estate.firstly,this will introduce the predicting resignation of real estate,illustrate the properties and the legal force.the predicting resignation has the force to preserve the right and so on.it gives this right of obligatory right to force the third party.secondly,this will introduce the conflict,including the reason,the legal force and the defeating force.thirdly,this part will resolve the conflict.when the mortgage of the construction in progress is prior to the predicting resignation of real estate,if the creditor of 3 the mortgage dont agree to transfer the real estate,act of assignment is not in volid.so it is unable to predict resignation.if the creditor agrees,it is able to predict resignation.on the contrary,the mortgage of the construction in progress can not force the right preserved by the predicting resignation. key words：mortgage of constructing project; right conflict; multiple mortgage; contractors priority for construction fund ;the predicting resignation of real estate 1 目 录 引引 言言 . 1 一、在建工程抵押权理论与立法一、在建工程抵押权理论与立法 . 2 （一）在建工程抵押的特殊性 . 2 （二）在建工程抵押与传统抵押权理念的冲突与磨合 . 3 （三）我国关于在建工程抵押的法律规定与争论的问题 . 7 二、房地产开发中的多重抵押二、房地产开发中的多重抵押 . 8 （一）多重抵押的情形及其权利冲突产生的原因 . 8 （二）在建工程抵押与建设用地使用权抵押的冲突及解决 . 10 （三）在建工程抵押与商品房预售抵押的冲突及解决 . 15 三、在建工程抵押与工程款优先受偿权的冲突三、在建工程抵押与工程款优先受偿权的冲突及解决及解决. 17 （一）建设工程款优先受偿权的概述 . 17 （二）在建工程抵押与工程款优先受偿权的冲突及其原因 . 19 （三）权利冲突的解决及相关制度的完善 . 22 四、在建工程抵押与商品房买卖预告登记的冲四、在建工程抵押与商品房买卖预告登记的冲突和解决突和解决 . 25 （一）商品房买卖预告登记的概述 . 25 （二）预告登记的效力 . 26 （三）在建工程抵押与商品房买卖预告登记的权利冲突及其原因 . 28 （四）商品房买卖预告登记与在建工程抵押权利冲突的解决 . 29 结结 语语 . 32 参考文献参考文献 . 33 论在建工程抵押中的权利冲突 1 引 言 随着我国经济的发展， 担保物权的融资功能受到广泛的关注。 在房地产开发过程中， 往往需要大量的资金注入， 而开发商为解决资金困难问题， 通常会对在建工程进行抵押， 向银行等机构贷款，发挥在建工程抵押的融资作用。我国物权法也明确将“正在建 造的建筑物”列为抵押物，以法律的形式承认在建工程抵押的效力。但是，在建工程抵 押是以尚未完成的建筑物作为抵押物，它不同于一般的房地产抵押，在建工程本身会在 抵押期间会不断发生变化，其存在着建设完成和未完成的状态，在建工程抵押就存在不 特定性，因此抵押权的效力也就不限于实物，还会及于未来之物。因此，在在建工程的 完成过程中，其上的民事权利义务处于不确定状态，随着时间的推移，可能会产生相应 的变化，而在此过程中就会产生各种权利的冲突，比如在建工程抵押权与商品房预告登 记以及工程款优先受偿权的冲突等。这就严重限制了在建工程抵押功能之发挥。 在建工程抵押制度作为对传统抵押制度的突破，在我国虽然存在不完善之处，但是 把作为将来财产的建筑物纳入到抵押制度中来能够更好的盘活资产和促进资金融通， 促 进物尽其用，符合市场经济的发展要求。因此，本文将运用实证研究、利益分析等研究 方法对在建工程抵押进行研究，结合理论界以及实务界的研究，理清在建工程上的各种 权利性质，确定各个权利的顺位，合理有效的协调各方利益当事人的权益，从而合理解 决在建工程抵押上的权利冲突。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、在建工程抵押权理论与立法 （一）在建工程抵押的特殊性 在建工程抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将 其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人， 债 务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就该财产优 先受偿的一种担保物权。1在建工程抵押具有从属性、不可分性、物上代位性等一般抵 押权的特征，但是由于在建工程抵押是以正在建造的建筑物为抵押物，有别于传统的抵 押权制度，具有其自身的特殊性： 首先， 标的物特殊， 在建工程抵押的标的物是正在建造的建筑物， 其具有不特定性。 在建筑物的建造过程中，在建工程本身会不断发生变化，如继续建造至最终工程竣工完 成，但在建工程也会存在事实上的未完成状态，如烂尾楼。因此，在建筑物的完成过程 中，在建工程会持续的发生变化，无论形态还是价值，都会与抵押权设定时的抵押物有 所不同。传统的抵押制度要求抵押物特定，而在建工程抵押制度则突破了抵押物特定的 原则，把在建工程纳入到抵押制度中来。 其次，抵押物上的权利具有相对确定性。传统的抵押权理念要求抵押物上的权利是 确定的， 从而确保抵押权人在实现其抵押权时不会受到第三人因对抵押物有权利要求而 受到干扰。而在建工程本身的权属是确定的，根据工程的人力、物力、财力的投入以及 相关的登记手续，可以确定在建工程的归属。但是由于在建工程本身是尚未完成的建筑 物，其本身处于变化之中，其本身的民事权利义务处于变化之中，其权利又处于相对不 确定状态，这就容易导致权利之间的冲突，比如多重抵押、在建工程抵押与工程款优先 受偿权及商品房预告登记的冲突。因此，在建工程抵押标的物上的权利处于相对确定状 态，随着时间可能会发生相应的变化。 第三， 抵押权效力所及的抵押财产的范围不确定。 一般来说， 抵押权从设立到实现， 其抵押财产是确定的，其效力所及的抵押物范围始终如一，一般不会发生变化。但在建 工程抵押是以正在建造的建筑物为抵押物，其抵押物本身就具有不特定性，这就导致抵 1程啸： “房屋登记办法中在建工程抵押权” ， 中国房地产 ，2008 年第 7 期，第 16 页。 论在建工程抵押中的权利冲突 3 押权效力范围不断发生变化。因此，在建工程抵押权的效力范围并不是以抵押权设定时 的抵押物状态为限，而是及于在建工程最终形态。 第四， 抵押物价值具有不确定性， 且其不具有独立的使用价值。 在建工程尚未竣工， 缺少建筑物的功能，其使用价值还难以发挥，不具有独立的使用价值。而且，在建筑物 的建造过程中，随着人力、物力、财力等资源的加入，其价值一般来说会不断的增加， 这样在建工程抵押设定时抵押物的价值与抵押权实现时的价值就会存在重大的差别。 因 此，其价值处于不断的变化之中，不具有确定性。 第五，抵押期间的阶段性。对于一般的抵押权，只需进行一次登记即可。但是由于 在建工程抵押标的物的不特定性，导致其抵押期间具有阶段性的特点。在建工程抵押在 设立之时， 进行第一次抵押登记， 登记机关在房屋登记簿中予以记载后并发放登记证明； 在建工程竣工完成之后，抵押人取得房地产的产权证书，当事人应当进行第二次登记， 即重新办理房地产抵押登记。由此看出，在建工程的完成过程中，其抵押权逐渐过渡为 一般的房地产抵押，其抵押期间也就分为了两个阶段。 （二）在建工程抵押与传统抵押权理念的冲突与磨合 1传统抵押权客体的特定性 抵押权作为担保物权，是及于特定物上的权利，其作为客体的物必须是确定的。传 统抵押权理念把抵押物特定作为其基本属性之一。首先，抵押权在本质上属于物权，是 限制物权，而物权本身的重要特征之一就是要求物权客体特定，这也是区别于债权的重 要特征。物权是支配权，它强调的是某人对某物的管领或处置，所以物权的客体即物必 须特定，倘无特定的物，则物权的权利人的管领或处置将无的放矢。2因此，抵押物也 应该是特定的，否则抵押权人无法支配抵押物，也就无法行使其权利。其次，抵押物的 特定性原则可以满足物权公示的要求。 担保物权要求标的物须特定为此权利的公示提供 了可能，使得其公示在法律上更加容易操作。而且，抵押权特定性原则与公示原则互为 表里的密切关系， 若抵押物与抵押担保的债权不特定， 就无从达到公示抵押的目的。3因 为，只有在特定的金额范围内予以担保，并且将担保物权对外予以公示，才能充分保护 2王利明、尹飞、程啸： 中国物权法教程 ，北京：人民法院出版社，2007 年版，第 446 页。 3谢在全： 民法物权论 （下） ，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 574 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 后发生的债权人的利益，以免其遭受不利益。 2关于在建工程抵押的传统学说 按照传统的抵押权理论，在建工程尚未完成，其本身处于不断的变化之中，其不具 有特定性，其使用价值难以实现，故其不能成为独立的交易客体，也就不具备成为合格 抵押物的条件。所以，在建工程之不特定性、不确定性就会与传统抵押权理念中要求抵 押物特定的原则发生冲突，把在建工程抵押纳入到抵押制度中来，势必会与传统的抵押 权理论发生冲突，对传统的抵押权理念提出挑战。因此不少的学者对在建工程抵押提出 反对意见，认为在建工程不能单独进行抵押，如果以在建工程抵押，则不清楚究竟是以 土地使用权还是以地上在建工程抵押，如果仅以地上在建工程抵押，则该在建工程的价 值根本不能确定，在建工程也不一定能够建成，故不赞成以在建工程设立抵押。4日本 登记实务认为，以在建工程为标的的抵押合同无效，若要办理抵押登记，必须在工程竣 工后重新签订抵押合同。在我国台湾地区，抵押物必须为抵押人现在已有之物，对于将 来可能取得之不动产，不得为抵押权的标的物。5 总之，因在建工程本身处于不断变化之中，缺乏传统抵押物的特定性，抵押权人很 难实际支配抵押物，在此过程中，在建工程本身上的民事权利义务会不断的发生变化， 这就导致一系列的利益冲突，抵押物上的权利发生碰撞，比如在建工程抵押权与商品房 预告登记以及工程款优先受偿权等权利的冲突。因此，在建工程抵押是在抵押物的信用 没有建立起来的情形下产生的，其存在很大的信用风险，而传统抵押权则要求抵押物特 定，降低了抵押制度的信用风险，有力的保护了债权人的利益。在建工程抵押标的物的 不确定性以及其高风险是与传统抵押权理念相抵触的，为传统抵押理论所不能接受的。 3在建工程抵押与传统抵押权理念的磨合 在建工程抵押制度虽然与传统的抵押制度有明显的差别， 突破了传统理念中抵押物 特定的限制，把将来可能取得的财产纳入到抵押物范围之内,与传统抵押权理论存在冲 突，但是，在建工程抵押其有着存在的正当性，从抵押权的历史发展、在建工程性质等 方面，在建工程抵押制度与传统的抵押制度的冲突进行合理的协调。 第一，从抵押权的历史来看，从罗马法以来，抵押权的特定性一直没有受到重视， 4王利明主编： 物权法专题研究 （下） ，长春：吉林人民出版社，2001 年版，第 1174 页。 5谢在全，前注 3，第 569 页。 论在建工程抵押中的权利冲突 5 存在着未固守特定性原则的抵押制度。罗马法“规定国库税收及国库的普通债权对于债 务人的财产、妻对于嫁赍的返还和夫管理特有产所生的债务对于夫的财产、被监护人、 被保佐人因监护、保佐关系发生的债权对于监护人或保佐人的总财产有一般特权，即于 抵押人全部财产上成立的抵押权。 ”6罗马法上的抵押权制度亦没有固守抵押物特定的原 则。 法国民法典规定的“一般法定抵押权”以及“动产和不动产的一般先取特权” ， 都是以债务人全部不动产进行的抵押，突破了传统的要求抵押物特定的原则。相对于抵 押权的从从属性、不可分性，其特定性要求受到的重视较少，在很多国家的抵押制度中 都受到冲击。因此，在建工程抵押制度虽然突破了抵押物特定的原则，但是与历史上的 其他制度一样，在建工程抵押制度有着其自身的功能，从抵押权的历史发展来看，其有 着存在的正当性。 第二，从抵押权的功能来看，现在的抵押权制度越来越注重其融资功能，其债权担 保之功能在弱化。 随着市场的繁荣与信用关系的发展， 担保制度的功能正逐渐发生变化， 由单纯的债之担保手段逐渐过渡为融资的重要手段，注重对物的利用。债权人和债务人 无不把担保物权作为追求特定利益的手段。就企业而言，在现代市场经济条件下，通过 向金融机构抵押贷款而融资，从而将融资转为投资，购买新设备等扩大生产，提高企业 的生产能力，促进企业发展。而对于金融机构，通过对企业信用等方面的调查，对企业 提供融资，随着企业的清偿能力的提高，资金按期收回，资金融通流畅，利润也随之增 加。因此，此时其担保债权实现的功能成为其最后手段，只有在债务人完成不能偿还其 债务时才会行使。 由于对抵押权融资功能的高度关注， 导致传统的抵押制度在内容上发生变迁并催生 了新的抵押制度的产生， 如浮动抵押制度， 其抵押权设立之时， 抵押物本身是不特定的， 突破了传统的抵押物特定的特定原则，但是浮动抵押制度对于企业融资具有重要作用， 有利于经济繁荣发展。而对于在建工程抵押制度，其本身具有良好的融资功能而逐渐得 到认可。虽然在建工程抵押没有遵循传统的抵押物特定的原则，但是此制度很好的适应 了现代经济的发展要求，对于房地产行业能够有效的促进资金的融通，从而促进房地产 行业的繁荣，进而促进整个经济的发展。总之，在建工程抵押制度是适应现代经济而产 生的，强化了抵押权在融资领域的社会作用，其本身有存在的合理性。 第三， 从在建工程本身来看， 其具备作为抵押物的一般属性。 按照传统抵押权制度， 6周枏： 罗马法原论 （上） ，上海：商务印书馆，1996 年版，第 396 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 作为其标的物的抵押物应具有相应的自然属性、经济属性、法律属性。虽然在建工程处 于事实上未完成的状态，存在着停止建设、工程无法竣工等风险，但这些均无法抹杀在 建工程作为财产的属性。7 首先，自然属性是指抵押物本身具有耐损耗且不易移动的特征。传统的抵押权理论 只是允许不动产可以成为抵押权的标的物，因为抵押权的设定无需抵押物占有的转移， 对于抵押物没有实体上的支配，只有抵押物不易移动且耐损耗，抵押人就难以隐匿、转 移或损毁抵押物，有利于抵押权保障抵押权的实现，保护债权人的利益。在建工程是各 种物质材料组合在一起，是在固定的地点，不会随建筑物的建造而移动，具有相对的特 定性，且其具有一般建筑物耐损耗的特点。因此在建工程具备一般抵押物的自然属性。 其次，抵押物的经济属性是指抵押物要具有交换价值，且其价值应相对确定。抵押 权不能实际支配抵押物本身，其支配的是抵押物的交换价值。抵押物没有交换价值，抵 押权就形同虚设，其权利无法实现。就在建工程本身而言，民事主体已经就在建工程的 建设投入了大量的财力、 人力、 物力， 虽然与终极意义上完整的建筑物还有很大的差别， 其使用价值受到很大的限制，但是交换价值甚为明显，无需置疑的。在建工程价值也具 有相对特定性， 在抵押权设定时， 一般需要对在建工程本身进行评估， 大体确定其价值。 同时，如浮动抵押制度一样，在抵押权实现之时，在建工程的价值也会得到确定。 再次，抵押物的法律属性是指抵押物本身具有流通性及权利的确定性。抵押权是对 抵押物价值的支配，抵押权的实行是通过对抵押物的拍卖、变价等方式实现的，这就要 求抵押物具有流通性，而非是禁止流通的物。同时抵押物的流通越好，其担保能力就越 强，抵押权利也就越容易实现。而抵押物上权利的确定性，可以保证抵押权人在处分抵 押物而实现其抵押权时，不会出现因第三人主张权利而抵押权无法实现的情形，因此抵 押物上的权利必须明确。而对于在建工程本身而言，其上有着大量人力、物力、财力的 投入，有自己的价值，属于法律上可以流通的物，可以进行拍卖、变价等。同时在建工 程本身权属相对确定，虽然在建工程未完成而没有所有权证书，但是根据房地产开发企 业的人力、物力、财力等各方面的投入，以及在政府等部门的项目备案，可以看出工程 的所有权是相对确定的。至于随着在建工程的进行，其他的民事权利义务可能发生相应 变化而导致与在建工程抵押权相冲突的情形，本文会在随后进行论述，合理的解决其权 利冲突。 7高圣平： 物权法与担保法：对比分析与适用 ，北京：人民法院出版社，2010 年版，第 134 页。 论在建工程抵押中的权利冲突 7 （三）我国关于在建工程抵押的法律规定与争论的问题 我国物权法 、 担保法解释 、 城市房地产抵押管理办法 、 房屋登记办法等 法律对在建工程抵押都有具体的法律规定。 我国担保法虽然未对在建工程是否可以作为 抵押物进行规定，但担保法解释第 47 条明确承认在建工程可以作为抵押物办理登 记。 城市房地产抵押管理办法第 3 条也规定了在建工程抵押，并对在建工程抵押的 条件、合同内容、抵押登记等方面进行了规定。我国物权法第 180 条把正在建造的 建筑物纳入到抵押物范围，第一次以法律的形式承认了在建工程可以作为抵押物。我国 房屋登记办法也对在建工程抵押的登记进行了专门具体的规定，第 59 条规定了在 建工程抵押的设立登记、第 60 条规定登记应提交的材料、第 62 条规定所有权初始登记 后的在建工程抵押权登记转为房屋登记等内容。 虽然我国物权法等法律法规对在建工程抵押进行了一定的规定，但是还有许多 不完善之处，从而容易导致在建工程抵押权与其他的权利产生冲突与碰撞，引发各种纠 纷： 首先，我国物权法虽然明确规定在建工程可以作为抵押物，但这只是一个原则 性规定，而在建工程抵押作为一种特殊的抵押方式，与一般抵押有许多不同之处，应该 有特殊具体的规定。在建工程抵押以将来的物作为抵押物，其权利处于变动之中，而且 权利主体比较混乱，从而产生各种权利的冲突与矛盾，如在建工程抵押权与建设用地使 用权抵押、预售商品房抵押、工程款优先受偿权等权利产生冲突，需要有具体完善的法 律规定来解决这些冲突； 其次，在建工程抵押公示制度不完善。 房屋登记办法改变了在建工程抵押在抵 押合同上予以记载的的公示方式，而是要求设立在建工程抵押的，应该在房屋登记簿上 予以记载并发放登记证明，从而有利于在建工程抵押权的公示。但是仍有不足，在工程 竣工完成之后， 房屋所有权进行初始登记后， 当事人应该把在建工程抵押转为房屋抵押， 在这之间有时间上的间隔，容易产生由于房屋所有权人动机不良而造成的登记风险，从 而产生权利上的冲突。 我国法律应该要求房屋所有权初始登记与在建工程抵押转为房屋 抵押登记同时申请，从而减少不必要的风险。同时由于我国不动产登记机关比较混乱， 容易造成公示上的不彻底而产生权利上的冲突， 如在建工程抵押与建设用地使用权抵押 登记机关不同而导致的分别抵押，这就需要对此矛盾予以合理的解决； 西南政法大学硕士学位论文 8 第三，我国法律未合理解决在建工程抵押登记的性质。对于在建工程登记的法律性 质有两种观点，一种认为在建工程抵押登记属于预告登记，只有在工程完工后抵押权才 成立8，即只有在房屋建造完成转变为房屋抵押时的登记为本登记；一种认为其属于本 登记，在建工程抵押设立时进行的登记就表明抵押权已经设立，而非属于预告登记。由 于对于在建工程抵押登记性质规定不明确就影响了在建工程抵押权的效力强弱， 以及在 在建工程未完成时而无法转为房屋登记时在建工程抵押权的效力， 从而产生在建工程抵 押权与其他权利的冲突。本文赞同在建工程抵押登记属于本登记的观点，我国物权法规 定在建工程抵押是以登记为成立要件，而非抵押物的完成，而且在建工程可以设立抵押 权，这本身就承认了在建工程抵押的独立性，其与一般的房屋抵押并无实质性的区别。 同时把在建工程抵押登记规定为本登记，直接发生物权法律效力，其效力更强，更加有 利于保护债权人的利益。这样也就更加有利于预防和解决权利冲突。 总之，虽然我国法律对于在建工程抵押有一定的法律规定，但是由于在建工程抵押 本身的特殊性以及法律的不完善性导致了权利的冲突与矛盾， 如在建工程抵押与建设用 地使用权抵押、 商品房预售抵押、 工程款优先受偿权以及商品房预告登记等权利的冲突， 这些冲突都需要进行合理的解决。 二、房地产开发中的多重抵押 （一）多重抵押的情形及其权利冲突产生的原因 多重抵押是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人设定抵押， 致使该抵押物上存 在着多个抵押权。9随着人们对抵押权融资功能越来越多的关注，人们最大可能的挖掘 抵押物的价值，多重抵押也就应运而生。抵押权支配的是抵押物的交换价值，抵押权的 实现取决于抵押物价值的大小。而抵押物的价值本身是可以分割的，因此可以在分割的 各个价值之上设立不同的多个抵押权。若抵押物的价值高于担保债权，在其上设立多个 抵押权并不会影响各个债权人的利益。即使在设立一个抵押权后，其剩余价值不足于设 立另一个抵押权，但是只要债权人愿意，是允许第二个抵押权设立的，这符合债权人的 8牛序鑫： “在建工程抵押标的物内涵辨析及登记注意事项” ， 山东房地产 ，2008 年第 3 期，第 18 页。 9王利明： 物权法研究 ，北京：中国人民大学出版社，2002 年版，第 542 页。 论在建工程抵押中的权利冲突 9 意思自治。因此，在同一抵押物设定多个抵押权就使得抵押物的担保价值得到最充分的 发挥，使抵押物得到最大程度的利用，从而为融资拓宽了渠道。 1多重抵押的情形 在建工程建设过程中，房地产开发商或购房者为了工程或房屋贷款，除了在建工程 抵押本身之外，还可能会产生其他抵押权，从而在在建工程上设立多个抵押权，形成多 重抵押。情形主要以下两种： 第一，在建工程抵押与建设用地使用权抵押相并存。房地产开发商在取得建设用地 使用权后，为获得更多的资金，其会就该土地使用权设定抵押，从而从银行等机构获得 贷款。而在在建工程的建设过程中，开发商为了进一步加强融资，从而以尚在建设之中 的建筑物为抵押物而设定抵押，导致在建工程抵押与建设用地使用权抵押相并存。 第二，在建工程抵押与预售商品房抵押相并