（民商法学专业论文）论共有人的优先购买权.pdf

内容摘要 共有人的优先购买权是指共有人依照法律的规定享有的在一定条件下先于 第三人购买共有份额或是共有物的权利。我国法律对于共有人的优先购买权很早 就有规定，但是即便是2 0 0 7 年l o 月1 号开始实施的物权法对共有人的优先 购买权的规定也是原则性的规定，并没有对具体的内容做出规范，缺乏可操作性， 给司法实践带来诸多的不便。鉴于此，笔者在比较和借鉴部分大陆法国家及澳门 台湾地区的立法经验的基础上，针对在审判过程中出现的问题，重点对共有人优 先购买权的行使和法律保护进行探讨和研究，以期完善共有人优先购买权制度， 维护权利人的合法权益。 本文除引言和结语外，主要内容分为四个部分。 文章第一部分首先对共有人优先购买权的一般理论进行概述。考察了大陆 法国家及澳门台湾地区的立法现状，得出在当前社会，从稳定社会关系、最大程 度上发挥共有物的价值等方面考虑，共有人的优先购买权有存在的必要性。物 权法允许部分共有人出卖共有物，为了充分保护权利人利益，优先购买权的适 用保护应当扩展到整个共有物上。共有人的优先购买权在性质上，是一种期待权、 形成权。在对外效力上，共有人的优先购买权不得对抗善意的第三人。本部分为 下文的分析提供了理论前提。 文章第二部分对共有人的优先购买权的适用范围进行了分析。本文只是针 对物权上所有权的共有进行分析，不涉及其他财产类的共有问题。 文章第三部分重点对共有人优先购买权的行使条件和期限进行分析。权利 人必须是在共有人出卖其份额或是共有物前提下，综合考虑价格、付款期限和方 式等因素，在“同等条件”下，方可行使其权利。在共有人之间行使优先购买权 发生冲突时，笔者认为应根据各共有人共有份额的多少来享有购买权，从而达到 实质公平。在与承租人的优先购买权发生冲突时，应由法官在有利于物的利用等 前提下发挥一定的自由裁量权。 文章的第四部分分析了对共有人的优先购买权的法律保护。在实体上，优 先购买权受到侵害，权利人可以按照侵权行为的一般理论来救济自己的权利。如 共有人出卖的是共有份额，共有权人可以诉请法院，要求确认其与出卖人之间形 成与第三人“同等条件”的合同，取得共有份额；如共有人出卖的是共有物，可 以适用无权处分的相关规定。在诉讼程序上，优先购买权之诉的性质因为当事人 提出的诉讼请求不同可分为确认之诉或是给付之诉。在“同等条件”举证责任 上，应当举证责任倒置。即在共有关系确定的条件下，推定共有人提出的购买条 件是同等条件，由出卖人对于其出卖条件优于共有人进行举证。同时，为了维护 正常的交易秩序，对善意的第三人的利益也应当予以保护。 关键字：共有人的优先购买权同等条件行使期限法律保护 a b s t r a c t j o i n to w n e r sp u r c h a s ep r i o r i t yi st h a tt h ej o i n to w n e rc a np u r c h 勰et h es h o eo ft h e j o i n to w n e r s h i pp r i o rt ot h eo t h e r sa c c o r d i n gt ot h el a w n o w a d a y sc h i n ah a sb e e n a d m i t t i n ga n dp r o t e c t i n gj o i n to w n e r sp 砌a s ep r i o r i t y , a l t h o u g ht h er e a lr i g h t s l a w o f e r c i m p l e m e n t e do no c t 1 s t y2 0 0 7 s t i l lf a i lt om a k et h ec o n t e n t so f t h er i g h t ， l a c k m a n e u v e r a b i l i t y a n d b r i n g a l o t o f i n c o n v e n i e n c e 证t h e j u d i c i a l p r a c t i c e a n d a s s u c ko nt h eb a s i so fc o m p a r i n ga n dl e a r n i n gf r o mt h el e g i s l a t i o no fm a c a oa n d t a i w a nr e g i sa n df o r e i g nc o u n t r i e s ，t h ea u t h o rs p e c i a l l ya n a l y z e dt h ee x e r c i s ea n d t h el e g a lp r o t e c t i o no ft h ej o m to w n e r so p t i o nt op u r c h a s ew i l l lav i e wt oi m p r o v i n g t h es y s t e ma n dm a i n t a i nt h er i g h t so f t h e j o i n to w n e r o i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n , t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r to ft h ep a p e ro u t l i n e dt h et h e o r yo ft h ej o i n to w n e r so p t i o nt o p u r c h a s e a f t e rc o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h el e g i s l a t i o no f m a c a o a n dt a i w a nr e g i o n s a n do t h e rc o u n t r i e s i nc o n d i t i o nw i t ht h es t a b i l i t yo fs o c i a lr e l a t i o n sa n dt h eu s eo f t h e o b j c c tt ot h eg r e a t 鼯te x t e n t ，t h ee x i s t e n c eo ft h ej o i n to w u e r $ p u r c h a s ep r i o r i t yi s n e c e s s a r y t h er e a lr i g h t sl a wo fe r c ，a l l o wp a r to ft h ej o i n to w n e rt o s e l lt h e o b j e c t s ，i n o r d e r t o f u l l y p r o t e c t t h e i n t e r e s t so f t h e j o i n to w n e r , t h ea p p l i c a t i o n o f t h e p u r c h “a s ep r i o r i t ys h o u l db ee x t e n d e dt ot h ew h o l e o ft h et o t a lo b j e c t i nt h ee x t e r n a l e f f e c t , t h er i g h to fp u r c h a s ep r i o r i t yc a nn o tr e s i s tt h eg o o d w i l lo ft h em i r dp e r s o n t h i sp a r tp r o v i d 器at h c 0 硎c a lp r e m i s et ot h ef o l l o w i n ga n a l y s i s t h es e c o n dp a r to f t h ep a p e re m p h a s e do nt h es c o p eo f t h er i g h to f p u r c h a s ep r i o r i t y t h i sp a p e ri st h ea n a l y s i so f t h eo w n e r s l l i po f r e n lr i g h t , o t h e rt y p e so f p r o p e r t y u n i n c l u e d t h e 血dp a r to f t h ep a p e rf o c u s e do nt h ee x e r c i s ec o n d i t i o n sa n dt h ed u r a t i o no f t h e r i g h to ft h ej o i n to w n e r sp u r c h a s ep r i o r i t y t h ej o i n to w n e ro n l yc a l lp u r c h a s et h e o b j e c tw h e nt h ep r i 瓯p a y m e n ta n do t h e rc o n d i t i o n sa r ee q u a l w h i l eac o n f l i c ta r i s e b e t w e e nt h ej o i n to w n e r s ，it h i n kt h eb u y e r sc a np u r c h a s et h eo b j e c tb a s e do nt h e s h a r e s a n d w h i l ea c c o u n t i n g a c o n f l i c t b e t w e e l l t h e l e s s e ea n d t h e j o i n t o w n e r , j u d g e s s h o u l dl a yd i s c r e t i o no nt h eb a s i so f u s i n gt h eo b j e c tb e t t e r t h ef o u r t hp a r to ft h ep a p e ra n a l y z e dl e g a lp r o t e c t i o nf o rt h ej o i n to w n e r sp u r c h a s e p r i o r i t y i ne n t i t i e s ，i ft h er i g h t sh a v eb e e ni n f r i n g e d , t h eo w n e rc a nr e l i e ft h e i rr i g h t s i na c c o r d a n c ew i t ht h eg e n e r a lt h e o r yo ft o r t i nt h ep r o c e e d i n g s , t h en a t u r eo ft h e l i t i g a t i o n o i lt h e j o i n to w n c r ) $ p u r c h a s ep f i o r i t y s h o u l d b er e c o g n i z e da st h e c o n f o r m i n gl i t i g a t i o n a st ot h ee q u a lc o n d i t i o n , t h es e l l e rs h o u l db u r d e nt h e o b l i g a t i o no ft h ep r o o f m e a n w h i l e , i no r d e rt om a i n t a i nn o r m a lt r a d eo r d e rt h e i n t e r e s t so f t h et h i r dp e r s o nw i t hg o o d w i l la l s os h o u l db ep r o t e c t e d k e yw o r d s ：j o i n to w n e r sp u r c h a s ep r i o r i t y , e q u a lc o n d i t i o n , t h ed u r a t i o no ft h e e x e r c i s e , l e g a lp r o t e c t i o n 引言 优先购买权，又称为“先买权”，“优先承买权”，是指特定的民事主体依照 法律的规定或是约定所享有的在一定条件下先于他人购买某项财产的权利。 共有，为现代物权法的一种所有权形式。按照大陆法系民法理论，所有权 可以从质和量上加以分割。所谓所有权的“质”的分割是指，所有权的部分权能 与所有权分离由非所有权人享有，例如，所有权人在所有权上设定抵押权等；而 当同一财产由两个或两个以上的复数的人享有所有权时，就是所谓的所有权的 “量的分割”。共有制度就是对所有权进行“量”的分割所形成的制度，是指两 个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的人 就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。o 按照杨立新学者的观点，共有 只是物权法上所有权的概念。超出物权所有权的范围，如对于知识产权、债权的 共有就引入了“准共有”的概念。杨立新认为：“准共有是指两个或者两个以上 民事主体对所有权以外的财产权共同享有权利的共有。哟本文所论述的共有只是 针对所有权的共有，不涉及其他财产权的共有。 优先购买权不仅仅存在于共有关系，在其他法律制度，如租赁关系，典权 制度等中也存在着优先购买权。因为共有关系广泛的存在于生活当中，在实践中， 因共有人行使优先购买权而引起的纠纷也比较常见。同时，由于共有人的优先购 买权的性质、效力及在物权法中是否有必要做规定，理论界的争论还很大。法律 虽然对共有人的优先购买权做出了规定，但是立法过于简略，缺乏实际操作性， 致使在司法实践中对因共有人的优先购买权引起的纠纷的处理出现偏差，无法保 护权利人的合法的权益。因此，笔者认为，有必要借鉴其他国家和地区的相关立 法例和学说，对共有人的优先购买权制度进行全面、系统的研究和分析。 西陈华彬：物权法，法律出版社，2 0 0 4 年4 月第一版，第3 8 1 页 。王利新：“论人格利益准共有”，载法学杂志，2 0 0 4 年第6 期 l 第一部分共有人优先购买权的概述 一，共有人优先购买权制度的立法考察 ( 一) 大陆法国家关于共有人优先购买权的立法 外国法制史上，优先购买权制度可谓源远流长，早在拜占庭时期的罗马法上， 就有优先购买权之规定。当时立法为维护土地所有人对土地所有权的效力，赋予 土地所有权人对地上权转让时的地上建筑物享有优先购买权，中世纪意大利学说 上有所谓j u s r e t r a c t r s 也属于一种优先购买权，德国普通法中的r e t r a k r e c h t - - 语，即由此而来。大陆法国家民法更是普遍地确定了优先购买权制度，如德国 民法典，法国民法典，日本民法典，瑞士民法典都有优先购买权制度的规定。 l 、法国民法共有入优先购买权的立法 法国民法典是世界历史上第一部资产阶级民法典。在这部被恩格斯称为“典 型的资产阶级社会的法典”中规定了共有人的优先购买权和佃农的优先购买权。 在此，笔者只着重介绍共有人的优先购买权。该制度的规定起源于旧时法典关于 遗产撤销权的规定。第8 1 5 14 条对共有人的优先购买权的行使条件、期限、通 知义务、优先购买权人的答复期限、出卖人的催告期限以及在有多个共有人的情 况下如何行使优先购买权等内容做了详细规定。 法国民法典第8 1 5 1 4 条对共有人的优先购买权及其行使规定如下：“共有人 如欲向非所有人有偿出让其在共有财产中或其中的一处或数处的全部或是部分 权利时，应以不属于诉讼程序的行为，将意欲让与的价格和条件，并提出买受人 的姓名、住所和职业，用之其他共有人。”( 第一款) o 该款规定了出卖人的通 知义务。在通知义务中，规定通知应采用书面形式，通知的内容不仅包括出卖的 价格及其它出卖条件，还包括买受人的姓名、住所、职业。法国民法典这样子规 定更利于其它共有人了解买受人的具体情况，从而决定自己是否行使优先购买 权。 。王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年8 月第一版，第1 3 2 页 。尹田：法国物权法 ，法律出版社，1 9 9 8 年2 月第一版，第2 9 6 页 2 。一切共有人在此通知后一个月内，得以不属于诉讼程序的行为，就所通 知的价格和条件行使先买权一事通知出让人”( 第二款) 本款规定了其它共有人 行使优先购买权的答复期限为一个月，答复的形式采用书面形式，答复的内容为 在同等条件下行使优先购买权。 “在优先购买时，行使先买权者，自向出卖人发出答复之日算起，可有两 个月的期限，以达成出卖契约。超过此期限，在催告后15 日而无结果时，其优 先购买的声明自然失效，同时不影响出卖人可能向其要求损害赔偿”( 第三款) 这一款规定优先购买权人行使优先购买权的期限自答复之日起计算为两个月。超 过两个月期限，经出卖人催告后1 5 天仍无答复的，优先购买权人丧失优先购买权。 如果优先购买权人怠于行使优先购买权对出卖人的财产造成损失的，出卖人有请 求优先购买权人赔偿的权利。 第四款规定：“如多名共有人行使优先购买权，除有相反规定外，该数个共 有人被视为按各自在共有财产中所占比例取得出卖部分”。也就是说在有多个共 有人行使优先购买权的情况下，视它们各自在共有财产中所占的份额比例，共同 取得欲出卖的财产。 2 、德国民法共有人优先购买权的立法 德国是当代物权制度的发源地，对物权制度的理论和实践研究都比较发达。 德国民法对优先购买权制度的规定较法国更为具体、详细。其分别在债权编和物 权编中规定了优先购买权制度。物权先买权的客体只能是不动产，债权先买权的 客体可以是物或者权利；物权先买权有对抗第三人效力，而债权先买权则不具有 对抗效力。在债权编中除了对遗产继承人先买权做出规定，还规定了依合同约定 而成立的债权优先购买权。而物权编中的物权先买权也包括约定的优先购买权和 法定的优先购买权。前者主要是指在约定债权先买权的基础上进行物权的登记。 而后者主要是权利人在符合法律的规定的情况下就可以享有此种权利，不需要遵 循合意+ 登记的原则。 德国民法典第2 0 3 4 条第一款规定“共同继承人中的一人向第三人出卖 继承份额时，其他继承人有先买权。”该条第二款还规定了行使先买权的期限为 两个月，且优先购买权可以继承。第2 0 3 5 条规定：“如果出卖的份额己经转让给 买卖人，则各共同继承人可以对买受人行使其依照本法第2 0 3 4 条相对于出卖人所 3 享有的先买权。对出卖人而言，先买权随份额的转让而消失；出卖必须毫不迟延 地将转让一事向各共同继承人通报。”西 3 、日本民法共有人优先购买权的立法 日本民法典跟法国民法典对于优先购买权的规定比较相似，规定 了地上权人、永佃权人和共同继承人享有优先购买权。它还在第9 0 5 条规定：“共 同继承人的一人，于分割前将其应继分让与第三人时，其他共同继承人可以偿还 其价额及费用，而受让该应继分。前款所定权利，应于一个月内行使。” 从上面的比较分析，我们可以看出来，虽然各国对于优先购买权的适用范 围，性质，效力上的规定有所差别，但是主要的大陆法国家都有关于优先购买权 制度的规定，尤其是对共有人的优先购买权是有明确的保护。 ( 二) 我国大陆、澳门和台湾地区共有人优先购买权制度的立法 1 、中国大陆对共有人优先购买权的立法 优先购买权制度在我国有了很长时间的历史。最早出现的优先购买权性质 的权利是亲邻先买权。在北魏时期就有：“诸远流配，谪、无子孙及户绝者， 墟宅桑榆，尽为公田，以供授受，授受之次，给其所亲，未受之间，亦借其所亲。” 唐代继承此种制度并发扬光大。我国古代有关共有人优先购买权制度的规定主要 体现在亲族先买权和共产业主先买权。 亲族优先权是指亲族相互问相关亲族财产所享有的优先权利。“亲，服亲之 谓，服有王等，由亲及疏”。汉代白虎通德论释“族”云：“族者，凑也、 聚也，谓恩爱相流凑也。生相亲爱，死相哀痛，有会聚之道，故谓之族。”中国 家庭制度并不单纯体现为一种道义伦理价值，更深层次的则是一种社会经济价 值，国家政权“实际上都是一种扩大了的家庭组织”。家国一体，表现了文化 价值上的共通性和互济性。中国古代最小的法律单位是家庭，在经济生活中体现 更多的是一种互惠性生存原则，亲族优先权是其必然结果。“业不出户”“至亲 无断业”以及同族在成文法和习惯法两个层面均享有优先购买权。 共产业主优先权可细分为家庭、家族共有财产先买权，合伙共有优先权以及 。孙宪忠：德国物权法。法律出版社，1 9 卯年第一版。第1 7 0 页 审徐扬杰：束明家族制度史论，北京中华书局，1 9 8 5 版 。4 公产、祖业共有人优先权三种。第一种、第三种受亲邻优先权直接管束。至于合 伙共有业主优先权，史料记载不多。合伙，古称“合本”、“连财”，始于春秋 战国时期，汉代已相当完备。共产业主优先权主要适用于纯资本合伙而不适用劳 务合伙。因其资本联结，风险利益共担共享，加以该类合伙有较强的人身信用性 质，因此，如一方退股，必招致其他方反对，其适当途径在于转让其投资，在此 种情形下，其他合伙人享有优先购买权并承担返还退伙人本金利益之义务。至于 明清二代，手工业作坊经济及工矿产业相当发达，各类合伙应运而生，民间合伙 文约大量出现。以四川而论，巴山煤矿业，自贡井盐业多采股份合伙制，其“股 份”或称“石( 音担) 分”、“锅分”、“窖分”可出卖、出租、出典、亦可退股， 在同等条件下。其他合伙业主享有优先购买权。应该说，正是这种合伙业主之先 买权促进了合伙制度从劳务、地产资本混合合伙向纯资本性合伙演化，也最终促 进资本合伙中所有权与经营权的完全分离，资本因素也代替了家庭和地域两大因 素，得近代股份有限公司之先声。回 我国目前法律对优先购买权的规定主要有共有人的优先购买权，承租人的优 先购买权，典权人的优先购买权以及有限责任公司股东的优先购买权等等。对于 共有人的优先购买权在民法通则上有明确的规定。我国民法通则第7 8 条第3 款对按份共有人的优先购买权作了如下规定：“按份共有财产的每个共有人 有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有 优先购买的权利。”而最高人民法院关于贯彻 中华人民共和国民法通则) 若 干问题的意见第9 2 条则规定了共同共有人的优先购买权：“共同共有财产分割 后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他 原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”城市私有房屋管理条例第1 0 条也确认：“房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。在同等条 件下，共有人有优先购买权。”我国合伙企业法第2 3 条“合伙人向合伙人 以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先 购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”新近颁布的物权法也对共有人 的优先购买权有明确的规定，其第1 0 1 条“按份共有人可以转让其享有的共有的 不动产或是动产的份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买权。” 。刘云生束宗宇：。中国古代优先权略论0 载重庆大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 年第8 卷第3 期 5 上述规定主要构成了我国共有人优先购买权制度的法律渊源。可见，我国现 行立法和有关司法解释继承大陆法系传统，明确承认和保护共有人的优先购买 权。 2 、台湾地区民法共有人优先购买权制度的立法 我国台湾地区的民法对优先购买权制度也有比较详细的规定。在其土地 法中规定了地上权人、典权人、承租人的优先购买权。台湾新修订土地法 第3 4 条中的第四款规定“共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格单独 或共同优先承购。”从台湾相关法律我们可以看出，台湾的共有人的优先购买权 只是存在于当共有物是土地或建筑改良物时。关于共有人优先购买权的性质，台 湾也已判例的方式明确说明共有人优先购买权仅仅具有债权的效力，只在共有人 之间产生权利义务关系，不具有对抗第三人的效力。o 3 、澳门地区民法共有人优先购买权制度的立法 澳门民法典也是分别在债权编和物权编对优先购买权作了规定。其立法 体系与德国接近。其中第4 0 8 条到第4 1 7 条具体的规定了约定优先购买权的概念、 效力及行使方式等等。 对共有人的优先购买权的规定主要体现在第1 3 0 8 条：“一、任何共有人向 第三人出卖其份额或以其份额作代物清偿畴，其他共同权利人享有优先权，且优 先于其他法定优先权人。二、第4 1 0 条至第4 1 2 条之规定，经做出适当配合后， 适用于共有人之优先权。三、如有两名或两名以上行使优先权之人，则被转让之 份额按各人所占之份额比例判给之。” 第1 9 7 0 条：“一、出卖某一继承份额予他人或以该份额向他人作代物清偿 时，各共同继承人按有关共有人优先权之规定而享有优先权。二、然而，行使优 先权之期间为自接获有关通知时起计两个月。”o 综上，大部分国家和地区认为共有人优先购买权的标的是共有份额，共有人 的优先购买权主要是指共有人在出卖其共有份额时，其他共有人在相同条件下享 有优先购买权。我国新颁布的物权法亦是将共有人优先购买权的标的规定为 共有份额。但是，随着我国物权法的颁布实施，物权法第9 7 条明确规定， 按份共有人在处分共有的动产或者不动产以及对共有的动产或不动产进行重大 。王泽鉴：民法学说与判例研究 ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第一版。第3 4 8 页 。赵秉忐主编：澳门民法典，人民大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 1 4 页 6 修缮的，在无相反约定的情况下，经占三分之二以上的按份共有人同意即可。这 一规定与台湾地区的规定一致。共有人按照物权法第9 7 条的规定出卖共有 物，其他共有人有无优先购买权? 台湾学者王泽鉴先生认为，法律既然允许共有 人径行出卖共有物，为了平衡当事人的利益，理应当使其他共有人享有优先购买 权，共有人处分共有物“实质上殆系出卖自己之应有部分及他人之应有部分”， 应当将优先购买权的范围扩展至共有物。笔者赞同该观点。这样的规定是对共有 人优先权的充分保护。因此，笔者认为，按份共有人优先购买权的标的是共有份 额或者是共有物，而共同共有人的优先购买权的标的是共有份额。 二、共有人优先购买权制度存在的必要性 财产共有在我国广泛存在于现实生活中，比如，我们常见的合伙，夫妻和家 庭共同财产以及遗产继承等方面。对共有制度作出详细、全面的规定就显的尤为 重要。在我国的物权立法过程中，对是否保留共有人的优先购买权制度，学界分 歧很大，存在着两种截然不同的观点。 一种观点认为，基于以下各种理由共有人的优先购买权制度应该舍弃：一方 面，很多学者认为共有人的份额既然是共有人对共有财产享有的权利的比例，在 份额中也就体现了共有人的利益和意志，因此共有人对其份额或者我们称之为应 有部分有自由处分的权利。而共有人优先购买权制度是对共有人自由处分权的限 制，尤其不符和当今市场经济的发展规律；另一方面，共有人优先购买权制度不 利于鼓励交易，会损害第三人的合法利益。因为在现实生活中，一场交易的达成 往往会需要双发多次的协商谈判，在这期间，第三人很有可能付出了很大的精力 和金钱促使了交易的达成，但是如果存在共有人，就有可能使得交易被宣告为无 效。这样就不利于交易的进行。并且使得共有权人和第三交易人不能进行公平的 竞争，使得交易出现不公平。另外，还有学者认为共有人优先权制度设定的目的 在现实生活中很难达到。“相同条件”的设置很容易被出卖人和第三购买人私下 规避。综上原因，有人就提出共有人优先购买权制度应该从民法中除去。 还有一部分学者认为，应当在法律中明确确认和保护优先购买权。笔者比较 。王泽鉴：民法学说与判倒研究 ( 第三册) ，中国政法大学出版杜，1 9 9 8 年1 月第一版，第3 4 8 页 7 赞同这种观点。理由如下：第一，该制度有利于稳定社会秩序，稳定共有关系， 更有利于对共有财产的利用和保护。共有关系的存在本身就有一定的身份关系， 共有人之间必须有一定的相互依赖、信任。如果任由第三人加入到共有关系中， 可能就会增加发生冲突、矛盾的可能性，危及到共有关系的稳定。例如，不管是 在个人合伙还是合伙企业中，外人的介入就会对整个合伙带来比较大的影响。还 有，像法国、德国还有日本都对遗产继承规定有优先购买权制度，这也主要考虑 到整个家族或者说家庭的稳定。并且，共有人对共有财产的情况相对比较熟悉， 其已经实际的使用了共有财产，可以更好的利用共有财产，发挥其效能。第二， 法的价值可以体现为自由、平等、正义、秩序或是效率等等。而在具体的立法过 程中，法的价值很有可能会发生冲突。任何一项法律制度的出台，都是立法者对 其价值追求的一个平衡和取舍。共有人的优先购买权虽然是对共有人对其份额的 自由处分权的限制，与契约自由有一定的冲突。但是，法律对自由价值目标的追 求并不是体现在每一个具体的法律条文之中，更多的是从法律整体的理念来衡 量。而对于共有人优先购买权的规定，更多的是体现了法律对秩序和效率的价值 目标的追求。第三，共有人的优先购买权制度的设定，只是给予了共有人某种优 先购买的机会，并没有剥夺非共有人的交易机会。并且，共有人的优先购买权行 使的条件有严格限制，其必须是在“同等条件”下，共有人才得以行使其优先购 买权。因此，这一制度的规定并不会影响到共有人和第三人之间的公平竞争。并 且，还可以促使二者之间的公平合理的竞争，更有利于发挥共有份额或是共有物 的价值。而第三人的利益可以通过完善该权利行使得到平衡。第四，共有人的优 先购买权可以简化物上关系，提高对物的使用效率。物上关系越多，尤其是共有 人越多，为达成交易，对物加以利用所需要的成本就会越多。波斯纳在法律的 经济分析一书中曾经论述到，“如果5 0 个人为一件财产的共同所有人，那么财 产的出售就要求他们在价格和互相间的收益分配问题上达成协议，这样，就会产 生坚持不合作的问题效率要求财产权是可以转让的，但如果每件财产都有很 多人主张权利，那么转让就难以商定。”这也是为什么在拿破仑制定法国民法 典时，“既不承认共有，也不承认共有财产的状态” 目前，我国大陆关于共有人优先购买权的法律还很不完善，制度设计也存在 。尹田；法国物权法 ，法律出版社，1 9 9 8 年2 月第一版，第2 9 5 页 8 缺陷。但是，每一种制度都不可能是完美无缺的，不能因为一项制度中存在一些 不足或者缺陷就轻易地抛弃整个制度。在这种情况下，应该做的是发现这些不足 或缺陷，研究对策，完善这一制度。如果这项制度被历史地证明是毫无价值的， 那当然应该抛弃。经过千百年来中外各国的法制实践，已证明先买权法律制度的 存在有其合理性和必要性，它具有内在的和外在的价值。所以，先买权虽有自身 缺陷，但可通过理论研究、立法实践予以逐步解决，废除先买权制度的理由是不 足的，废除先买权的主张也是有违世界民法发展潮流的。 三、共有人优先购买权的法律性质和效力 研究共有人优先购买权最根本的问题就是要对其性质进行界定。因为只有把 共有人优先购买权的性质界定清楚，我们才能在此基础上讨论先买权的效力，才 能相应的建立起一整套关于该权利的行使及保护的相关法律制度。 ( 一) 共有人优先购买权的性质分析 共有人的优先购买权为优先购买权之一种，较之其他优先购买权，仅因为其 发生之基础法律关系为共有关系而有所区别。但无论何种优先购买权，权利之基 本性质还是一样的，这也是种种优先购买权得以抽象于同一制度之原因所在。故 对优先购买权性质的分析、界定，也就是对共有人的优先购买权之性质的探讨。 但是，特殊的基础法律关系还是会影响到共有人优先购买权的性质。 优先购买权可以分为约定先买权和法定的先买权。前者是指当事人根据契约 自由的原则，约定某一方在特定的情况下享有优先购买权。像我们前面所提到的， 在德国民法典的第5 0 4 条到5 1 4 条和澳门民法典的第4 0 8 条到4 1 7 条， 对约定先买权有非常具体规定。约定先买权主要是基于权利人有对自己权利自由 处分的理论基础而存在的。我国目前法律中不存在约定优先购买权。但是笔者认 为，基于民法意思自由的原则，权利人可以在自己权利的范围内为他人设定优先 购买权。而法定的先买权主要是指先买权人基于法律的规定而非约定来享有先买 权。例如，德国民法典关于共同继承人的先买权及房屋所有人对地基所有权 9 的先买权的规定，澳门民法典关于共有人的优先购买权和共同继承人的先买 权的规定，以及我国民法通则对共有人优先购买权、承租人优先购买权等的 规定都是由法律直接赋予权利人该特权，这主要是法律对特殊身份人利益的保 护。 关于优先购买权的性质，在我国理论界争议很大。主要有以下几种观点： l 、期待权说。该说认为标的物所有权人( 即共有人、出租人等) 未将标的物 出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。回 首先我们来对期待权作一介绍。“期待权”首次出现于德国学说中，其基本 内容“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位”， 为一种“取得权利之权利”。通说认为期待权指具备权利成立的部分要件，但尚 未具备全部要件的权利状态，与既得权( 成立要件全部具备的权利) 相对称。依王 泽鉴先生的看法，能否成为期待权应当看其是否满足以下两点：“此种地位是 否已受法律保护；此种地位有赋予权利性质之必要”。如果某种法律地位己具 备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予以损害，法律又设有保护规定，足 称期待权。若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具权利 性质，要无任何实益也”。 优先购买权何时成立，对于界定先买权是否是期待权有决定的作用。笔者认 为对于优先购买权我们应当区分其成立条件和行使条件。正如王泽鉴先生所提到 的两个条件，只要存在着基础的法律关系或是当事人之间的约定，优先购买权即 告成立。例如，只要共有关系成立，共有人就存在着潜在的优先购买权，只要条 件成熟( 即出卖人出卖其财产时) 就可以行使其权利。如果说优先购买权在出卖 人出卖其财产时才成立的话，就会使得先买权人的利益处于飘忽不定状态，而且 就不会出现出卖人或是第三人侵害先买权人的先买权的情况，这显然是与社会实 践相左的。因此，笔者认为只要存在着基础的法律关系或是当事人之间的约定， 优先购买权即告成立。具体到共有人的优先购买权，只要共有关系合法存在，共 有人的优先购买权即告成立。在共有人出卖其共有份额或共有物之前，权利人的 先买权是不能够行使的。也就是说，权利人的先买权是否能够实现、何时能够行 。张新荣：。试论优先购买权，及其法律保护一，载法学 ，1 9 8 9 年第9 期 。王泽鉴；民法学说与判例研究 第一册，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年1 月版，第1 8 3 页 国王泽鉴：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年1 月版，第1 8 5 页 1 0 使都取决于出卖人。因此，优先购买权对于共有人来讲，是将来可能实现的权利， 但目前因为行使条件未满足而不能实现。这显然是符合期待权的特征。因此，笔 者认为优先购买权是一种期待权的说法是正确的。 但是，这里有人还提出，既然先买权是一种期待权，其就有可能不会行使， 对可能不会行使的权利进行保护就没有必要。其实，民法作为权利之法，只有尽 可能的多赋予民事主体民事权利，才能使民事主体在民事活动中享有更多的自 由。而且，这也是司法实践的要求。法律对可能不会实现的优先购买权进行保护， 使得该权利遭受侵犯时，便于实践的操作。 2 、形成权( 附条件形成权) 说。该说认为优先购买权无论为法定或约定，性 质上皆属形成权，即优先购买权人得依一方的意思表示，形成以义务人和第三人 买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务( 所有权人或出卖人) 的承诺，不过此 项权利附停止条件，须待义务人出卖标的物与第三人时，才能行使。该说为我 国台湾地区理论上的通说，学者史尚宽、王泽鉴等采纳此种观点 形成权是指依权利人一方意志而使法律关系变动的权利，权利人以自己的行 为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权 等。形成权在行使时仅需要权利人单方意思表示即发生法律关系的变动，不需要 相对人的积极配合。而请求权是指权利人得请求他人为特定行为( 作为或者不作 为) 的权利。请求权在行使的过程中需要借助义务人为一定的行为。就此我们可 以看出，对优先购买权的性质的不同界定，权利的行使会带来不同的法律效力。 笔者比较赞同优先购买权是一种形成权。主要有以下几个方面的考虑：第一， 只有把先买权的性质定性为形成权，才能从根本上使得设立这一制度的目的得到 实现。如果认为其为一种请求权，像我们上面所提到的，请求权的行使需要对方 的积极配合。也就是说，如果认为先买权是一种请求权的话，也就是赋予了对方 对先买权人提出的要约得以拒绝的权利。这样子，权利人的权利根本无法得以保 障。权利的设置也就会成为一纸空文。第二，如果像王利明先生所提出的，“是 否应当出卖给权利人，出卖人负有承诺的义务，但就合同的内容还须要进一步协 商，不能认为一旦共有人提出要约，出卖人就必须承诺。” 允许出卖人与权利 人再进一步就合约内容进行磋商，就会使得出卖人轻而易举地规避法律的规定。 o 王泽鉴：民法学说与判例研究 第一册。中国政法大学出版社，1 9 9 8 年1 月版第5 1 9 - 5 2 0 页 。王利明：。共有人优先购买权研究”，载民商法研究 第二辑，法律出版社，第3 8 9 页 1 l 第三，形成权行使的结果是使自己与他人之间或是他人与他人之闻的法律关系发 生变动。其客体既不是物也非权利，而是民事法律关系。回而优先购买权的行使 使得当事人之间形成以买卖合同为内容的民事法律关系，这符合形成权的特征 第四，法律规定形成权是为了保护特定的特殊利益，且形成权一旦行使会给当事 人的权利义务带来很大的影响。因此，形成权是不得单独转让的，它只能依附于 某种特定的法律关系。优先购买权亦是如此。共有人所享有的优先购买权只有与 基础的共有关系一起才能转让。 但是，笔者不赞同优先购买权是“附停止条件的形成权”的说法。这种说法 混淆了权利的成立条件和行使条件。共有人的优先购买权在共有关系合法存在时 即告成立，只是在出卖人出卖其共有份额或共有物之前优先权人的权利因不具备 行使条件而不得行使。 3 、物权说。该说认为优先购买权是一种物权。按照通说，物权是一种对物 的支配并排他性的享有其利益的权利，是一种支配权，是一种独立的权利。而先 买权是“一种附从性的权利，系为权利人的个人利益或是经济发展的需要而附属 于特定的人或是特定的法律关系，并随法律关系的发生或消灭而变动”，具有一 定的附从性。 且先买权也并非是对物的直接支配权。先买权它是一种权利人所 享有的先于他人对某特定物或是共有份额优先购买的权利，其并没有对出卖物有 直接的支配权。虽然，先买权人可能会因先买权而取得出卖物，但是这并非是先 买权作用的直接结果，而是先买权所形成的买卖合同作用的结果。从以上的分析 我们就可以看出来先买权不符合物权的基本属性，不属于物权范畴。同时，因为 我们前面已经分析过，优先购买权也不可能是请求权，这也就排除了它作为债权 的可能性。因此，笔者认为，先买权既不是债权也不是物权。优先购买权的行使 目的在于形成一个买卖合同，具有一定的财产性权利。 由上分析，我们可以得出，优先购买权的性质可以从不同的角度来界定。究 其本质而言，其应当是一种形成权，具有期待权的性质，同时也是一种依赖于基 础法律关系的附从性权利。 以上我们的分析是针对优先购买权，具体到共有人的先买权，因为其基础关 系与承租人的先买权或是约定的先买权有所不同，其在权利上也有自己的特点。 。汪渊智；“形成权理论初探”，载中国法学 ，2 0 0 3 年，第三期 。戴盂勇：。先买权的若十理论问题”，载清华大学学报 2 0 0 1 年第一期 1 2 前面我们说过，先买权有法定和约定之分。而共有人的优先购买权只能是法定的。 我们不可否定，就其基础法律关系共有，既可以是像合伙一样依约定产生， 也可以如遗产继承是法定的。但是，基于共有关系而产生的先买权当事人是不可 能约定产生的，它是基于法律的规定，只要共有关系成立，权利人就会依法律的 规定直接享有优先购买权。 此外，关于共有人优先购买权的性质还有一个问题值得研究就是共有人可否 以约定的方式来排除优先购买权? 笔者认为是可以的。共有人的优先购买权是本 身设定就是为了共有人的利益，是共有人的权利，并且其放弃该权利并不会对社 会或者他人的利益带来损害，因此，共有人的优先购买权是可以以契约的方式在 当事人之间予以排除的。在德国民法典和台湾民法典中都规定了，优先 购买权人可以以不作为的方式放弃，基于同样的理由，也当然是可以以积极的方 式放弃。在我国新修订的合伙企业法中第2 3 条规定：“合伙人向合伙人以 外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购 买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”这也说明，共有人的优先购买权是可 以以约定的方式放弃、排除的。 ( 二) 共有人优先购买权的效力 权利的效力跟权利的性质有着密切的关系。我们从共有人优先购买权对外和 对内不同的效力分别分析。 1 、对内效力。即共有人优先购买权对出卖人和其他共有人的效力。如我们 前面所分析的，优先购买权是一种形成权，期待权。共有人的优先购买权在共有 关系合法成立即告形成，只是在共有人出卖其共有份额或是共有物之前，只是一 种期待权，不具备行使条件。但是在权利成立到行使这一期间，优先购买权对双 方还是有约束力的。共有人不得随意的，在不告知其他共有人的情况下出