（民商法学专业论文）论释明权.pdf

论文摘要 民事诉讼是以解决纠纷为目的的活动，在这一诉讼过程中，根据 诉讼主体在诉讼中的地位、所起的作用及相互关系，可以将民事诉讼 模式分为当事人主义和职权主义两种类型。长期以来我国的计划经济 体制模式决定了我国的民事诉讼模式一直是职权主义的。在职权主义 模式下，我国的法官有着充分的诉讼指挥权，法官对当事人的发问是 理所当然的，法官的职责就是尽可能弄清案件的真实情况，当事人没 有主动阐明的案件事实，法官就有职权要求当事人完全、充分地加以 阐明，故理论界和实务界中不少人认为在我国现行民事诉讼模式中根 本就不需要法官释明权。随着市场经济的引入，我国法治进程和民事 审判制度改革的不断深入，我国民事诉讼模式在长期的司法实践中不 断变革，已渐渐削弱了职权主义的内容，更多地采用当事人主义的诉 讼模式，开始强化当事人举证责任为核心的民事审判方式改革。释明 权制度作为大陆法系民事诉讼制度的重要组成部分，它以辩论主义为 基础，根植于当事人主义民事诉讼模式的框架中。辩论主义在当事入 主义诉讼模式中的核心地位决定了释明权制度的重要地位。随着我国 民事诉讼模式的转变，审判方式改革的推进，我国正面临着民事诉讼 模式的选择与转换：由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转 换。要建立当事人主义的诉讼模式，就必须构建处分主义和辩论主义 这两大基石。而无论作为辩论主义的补充还是作为辩论主义的i 琅- n , 释明权制度与辩论主义有着极为密切的关系，辩论主义在当事人主义 诉讼模式中的地位决定了我国在选择了当事人主义诉讼模式后建立 释明权制度的必要性。基于上述考虑，文章决定对释明权制度展开一 些研究。 本文总体采用历史分析方法、比较法研究的分析方法。通过历史 分析方法使我们了解了释明权制度产生的背景、从而把握其产生、发 展、变化的脉络。开展比较法研究，既可以促进我国法制建发的发展， 保障、弓i 导和推进市场经济和民主政治，又可有效地开展经济、文化、 科技的跨国交流，丰富完善我国的法学体系。正是由于此，文章对释 明权制度在大陆法系国家和英美法系国家的立法与司法实践展开了 比较法研究，期望我国能从国外的立法与司法实践中吸取教训、总结 经验。另外本文还运用了价值分析方法，价值分析方法是进行社会科 学研究的一个重要方法，价值与人类的追求紧密相连，是人类实践和 认识活动中的一个普遍的基本内容，通过这一分析方法对释明权制度 构建的价值趋向和目标作了较为细致的探讨，试图为我国释明权制度 的完善提供一个可供参照的标准。 本文基本思路是首先对释明权的基本理论进行进行一个全面系 统的梳理，进而对其功能价值进行了介绍，从而奠定对释明权的认识 基础；然后在认识的基础上，对释明权制度进行了比较研究。最后作 者以释明权为突破口，以国外立法、司法实践为借鉴，提出了在我国 建构释明权制度的必要性、可能性，以及对我国建构该制度的具体设 想。 本文内容主要由导论、三章和结论组成。导论部分主要在于提出 本文研究的意义、研究对象和研究方法、论文的基本思路和逻辑结构。 第章是释明权的本体，由此奠定了对释明权的认识基础。第一 章共分为两节，第一节对释明权制度的一般理论进行了简单的概述， 介绍了释明权制度的概念及内容、行使主体、种类、行使的阶段，以 及释明权的性质。第二节介绍了释明权制度的功能：即释明权能够维 护当事人诉讼地位平等、是防止突袭性裁判的有效手段、有助于实现 实体公正和程序公正、有利于提高司法效率。第二节在某种程度上说 为我国引进法官释明权制度埋下了伏笔，也提供了法理依据。 第二章是对释明权制度的比较研究，该章也分为两节。第一节阐 述了不同民事诉讼模式下的释明权制度。分为2 个层次，第一个层次 讲解了职权主义与释明权制度的关系，紧接着第二个层次介绍了当事 人主义与释明权制度的关系。在第二节作者则先是较为全面的考察了 释明权制度的产。生背景，指出释明权制度制度始于大陆法系国家，它 的产生与大陆法系国家社会政治、经济制度的发展密切相关。随后作 者分别介绍了释明权在大陆法系国家和英美法系国家的立法与司法 实践。 第三章是本文的核心内容。在该章中，作者分别提出了释明权制 度在我国建立的必要性、可能性、以及构建我国释明权制度的具体设 想。在第一节释明权制度在我国建立的必要性中，作者认为随着我国 民事审判方式改革的推进和深化，我国开始着力构建与市场经济相适 应的、以当事人主义为主导的诉讼模式，在这种立法模式下，建立释 明权就变得十分有意义了。我国现行法律对法官释明权的规定仅存在 于最高人民法院颁发的关于民事诉讼证据的若干规定这样一个司 法解释中，无论从规范的内容上还是从法律效力的位阶上，与民事诉 讼法全面引入当事人主义模式不相符合。这种立法上的不完善缺乏指 导性，导致法官行使释明权的随意性很大，极易带来司法适用上的混 乱，甚至带来司法不公、诉讼效率低下等弊端。因此从立法上确立和 完善法官释明权制度，对顺利推进民事审判方式改革、保护当事人的 民事实体权利和诉讼权利、保护程序公正和实体公正，具有特殊的重 要意义。第二节即为释明权制度引进的可能性，作者认为法官释明权 的引进能够与我国法律本土资源相互容纳并积极发挥其作用，在我国 具有法官释明权生存的深厚历史土壤和现实的可能性。在第三节也就 是全文的压轴部分，作者从释明权制度的性质、释明权制度的立法模 式、释明的行使原则、释明权行使的主体、释明权的内容、行使释明 权的条件、释明权的法律效力、释明权行使的方法、释明权的行使阶 段、释明权不当行使的救济等十个部分对我国构建释明权制度提出了 具体的设想。 在文章的结论部分，作者对全文的论述作了简短的总结，同时再 次强调了释明权制度的重要价值功能，并指出在我国如何建立起真正 意义上的法官释明权制度，促进司法公正，这是在今后相当长的一段 时间内，摆在我们面前的一大课题。为此，我们在借鉴和吸收国外先 进相关立法经验的时候，应特别注意要结合我国特有的历史渊源、文 化背景、法律传统、立法体例，不但要完善法官释明权制度的立法， 更要便于在司法实践中操作。 本文的主要贡献在于：鉴于目前我国理论界和实务界对释明权制 度都还没有给予应有关注的背景下，作者以释明权制度为选题可谓 “出生牛犊不怕虎”，因此，可以说在选题上，本文具有创新之处。 在方法论的选择上，坚持辩证唯物主义，客观全面的看待问题，具体 问题具体分析。本文将历史分析方法，比较法研究，价值分析方法等 研究方法贯穿于整篇文章中，三种研究方法可谓遥相呼应、相得益彰， 本文在研究方法上具有一定的创新之处。 关键词：释明权职权主义辩论主义制度构建 a b s t r a c t t h ec i v i lp r o c e d u r ei st a k es o l v e st h ed i s p u t ea st h eg o a la c t i v i t y , i n t h i sl a w s u i tp r o c e s s ，t h ec i v i lp r o c e d u r es y s t e mc a nb ed i v i d e d ei n i o t h e p a r t y o r i e n t e ds y s t e ma n dt h e a u t h o r i t ys y s t e m s i n c el o n ga g o0 u r c o u n t r y 。sp l a n n e de c o n o m ys y s t e mp a t t e r nh a dd e c i d e do u r c o u n t r y sc i v i l p r o c e d u r es y s t e ma l w a y si st h ea u t h o r i t ys y s t e m u n d e rt h ea u t h o r i t v s y s t e m ，o u rc o u n t r y sj u d g eh a st h ef u l ll a w s u i tc o m m a n di u r i s d i c t i o n t h e r e f o r em a n yt h et h e o r i s t sa n dp r a c t i t i o n e rt h o u g h to u rc o u n t r vd o e sn o t n e e dt h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t w i t ht h ec i v i lj u d i c i a ls y s t e mr e f o r m ， o u rc o u n t r yw e a k e n e dt h ea u t h o r i t ys y s t e mc o n t e n t g r a d u a l l y , m o r eu s e s l a w s u i tp a t t e r no ft h ep a r t y o r i e n t e dt h e o r y a st h ei m p o r t a n t c o m p o n e n t i nt h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，t h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h ti sr o o t e di n t h ep a r t y o r i e n t e dt h e o r yp a t t e r nf r a m e t h ea d v e r s a r ys y s t e m sc o r er 0 1 e h a dd e c i d e di m p o r t a n ts t a t u so ft h es y s t e mo f a u f k a u n g s r e c h t t h es v s t e m o f a u f k a u n g s r e c h t a n dt h e a d v e r s a r ys y s t e m h a s e x t r e m e l y c l o s e r e l a t i o n s h i p b a s e do nt h ea b o v ec o n s i d e r a t i o n ，t h et h e s i sd e c i d e dt o l a u n c hs o m er e s e a r c ht ot h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t t h et h e s i so v e r a l lu s e st h e h i s t o r ya n a l y s i s m e t h o da n dt h e c o m p a r i s o na n a l y s i sm e t h o d t h r o u g ht h eh i s t o r ya n a l y s i sm e t h o dt ol e t u su n d e r s t a n dt h e b a c k g r o u n dw h i c ht h e s y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t p r o d u c e d ，t h u sw ec a ng r a s p sv e i no fi t sp r o d u c t i o n ，t h ed e v e l o p m e n t ，t h e c h a n g e t h r o u g ht h ec o m p a r i s o na n a l y s i sm e t h o d ，b o t hm a yp r o m o t eo u r c o u n 虹yl e g i s l a t i v ew o r kd e v e l o p m e n t ，t h es a f e g u a r d t o g u i d ea n dt o a d v a n c et h em a r k e t e c o n o m ya n dt h ed e m o c r a t i cp o l i t i c s ，a n d m a y e f f e c t i v e l yd e v e l o pt h ee c o n o m i c a l ，c u l t u r a l ，t h et e c h n i c a lt r a n s n a t i o n a l e x c h a n g e ，r i c h l yc o n s u m m a t e so u rc o u n t r yt h el e g a ls c i e n c es y s t e m a sa r e s u l to ft h i s ，t h et h e s i sh a sl a u n c h e d r e s e a r c hi nt h e c o n t i n e i 7 t a l l e g a l t h ec o m p a r i s o na n a l y s i sm e t h o d s y s t e m c o u n t r i e sa n dt h e a n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e mc o u n t r yl e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ， e x p e c t e do u rc o u n t r yc o u l dd r a w st h el e s s o n s u m m a r i z ee x p e r i e n c ef r o m t h eo v e r s e a sl e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e m o r e o v e rt h i st h e s i sh a s a l s ou t i l i z e dt h ev a l u ea n a l y s i sm e t h o d ，t h r o u g ht h i sa n a l y s i sm e t h o d a t t e m p t e dt os u p p l yt h er e f e r e n c es t a n d a r df o ro u rc o u n t r y t h ec o n t e n to ft h e s i si s m a i n l yc o m p o s e db yt h ei n t r o d u c t o r y r e m a r k s ，t h r e ec h a p t e r sa n d t h ec o n c l u s i o n t h ei n t r o d u c t o r y r e m a r k s m a i n l yl i e i np r o p o s e dt h i sa r t i c l es t u d i e ss i g n i f i c a n c e ，r e s e a r c ho b j e c t a n dr e s e a r c ht e c h n i q u e ，b a s i cm e n t a l i t ya n dl o g i c a lo r g a n i z a t i o no ft h e s i s f i r s tc h a p t e ri sn o u m e n o no ft h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t ，f i r s t c h a p t e ra l t o g e t h e rd i v i d e si n t ot w op a r t s ，f i r s ts e c t i o ni sg e n e r a lt h e o r yt o c a r r yo nt h es i m p l eo u t l i n e ，i n t r o d u c e dt h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t , s c o n c e p ta n dt h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c ，t h et y p e ，t h ec o n t e n t ，t h en a t u r e ，a s w e l la st h ew a yw h i c ht h ep o w e re x e r c i s e d s e c o n ds e c t i o ni n t r o d u c e d f u n c t i o no ft h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t s e c o n d c h a p t e r i s c o m p a r i s o n r e s e a r c ht ot h e s y s t e m o f a u f k a u n g s r e c h t ，t h i sc h a p t e r a l s od i v i d e si n t ot w op a r t s f i r s ts e c t i o n e l a b o r a t e dt h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h ti n d i f f e r e n tc i v i l p r o c e d u r e s y s t e m i ns e c o n ds e c t i o na u t h o rg i v eam o r ec o m p r e h e n s i v ei n s p e c t i o n a b o u tt h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t sp r o d u c t i o nb a c k g r o u n d ，p o i n t e do u t t h es y s t e mb e g i ni nt h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mc o u n t r i e s a f t e r w a r d st h e a u t h o ri n t r o d u c e dl e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft h es y s t e mo f a u f k a u n g s r e c h ti nc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m c o u n t r i e sa n da n g l o a m e r i c a n l a ws y s t e mc o u n t r i e s t h i r dc h a p t e ri sc o r ec o n t e n to ft h er h s i s i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o r p r o p o s e ds e p a r a t e l y t h en e c e s s i t y , t h ep o s s i b i l i t yw h i c he s t a b l i s h et h e s y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h ti no u tc o u n t r y ，a sw e l la sh o w c o n s t r u c t st h e s y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h ti no u rc o u n t r y i nt h e s i sc o n c l u s i o np a r t i a l ；t h ea u t h o rh a sm a d et h eb r i e fs u m m a r y t ot h ef u l lt e x te l a b o r a t i o n ，a tt h es a m et i m ee m p h a s i z e do n c em o r e 2 i m p o r t a n tv a l u ef u n c t i o no ft h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t ，a n dp o i n t e do u t w eh a v el o n gt og ot oh o wt oe s t a b l i s h e st h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h ti n t h et r u es i g n i f i c a n c ea n dp r o m o t e j u d i c a t u r ef a i ri no l l rc o u n t r v t h em a i nc o n t r i b u t i o no ft h et h e s i sl i e si n ：i ns e l e c t e dt o p i c ，t h i s a r t i c l eh a st h ei n n o v a t i o np l a c e i nt h em e t h o d o l o g y c h o i c e ，p e r s i s t e dt h e d i a l e c t i c a lm a t e r i a l i s m ，o b j e c t i v ec o m p r e h e n s i v e l yr e g a r d st h eq u e s t i o n ， c o n c r e t eq u e s t i o nc o n c r e t ea n a l y s i s ，t h i st h e s i ss y n c r e t i z et h r e er e s e a r c h t e c h n i q u e ss u c ha s t h e h i s t o r ya n a l y s i sm e t h o d ，t h ec o m p a r i s o nt e s t r e s e a r c ha n dt h ev a l u ea n a l y s i sm e t h o d t h e r e f o r e ，t h i st h e s i sh a st h e i n n o v a t i o ni nt h er e s e a r c ht e c h n i q u ep l a c e k e y w o r d s ：t h es y s t e mo fa u f k a u n g s r e c h t ，t h ea u t h o r i t ys y s t e m ， t h ea d v e r s a r ys y s t e m ，e s t a b l i s ht h en e w s y s t e m 3 一问题的提出 导论 2 0 0 5 年1 月，王某受雇于李某从事建筑工作，在屋顶施工过程 中，不慎触高压电身亡。同年3 月，王某的继承人向江苏省常熟市人 民法院提起诉讼，要求雇主李某以及市供电公司承担赔偿责任。 江苏省常熟市人民法院查明案件事实后，依法行使释明权，告知 王某的继承人，根据最高人民法院( 关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释) 第十一条的规定：“雇佣关系以外的第三人 造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也 可以请求雇主承担赔偿责任。”原告可以选择两被告中的个承担责 任。 最终，原告选择了要求雇主李某承担责任。 该案是司法实践中法官运用释明权的一个典型案例，在审判实践 中可以说经常会遇到需要法官行使释明权的规定，我国现行法律对法 官释明权的规定仅存在于最高人民法院颁发的在2 0 0 2 年4 月1 日起 正式施行的关于民事诉讼证据的若干规定这样一个司法解释中。 该司法解释对法官释明权的确立，在增强法官的责任感、保护当事人 的合法权益、进一步完善我国的民事诉讼制度方面有着颇为积极的意 义。但是，无可否认，该司法解释对释明权的性质、释明权制度的立 法模式、释明权的行使原则、释明权的主体、释明权的内容、行使释 明权的条件、释明权的法律效力、释明权行使的方法、释明权的行使 阶段、释明权不当行使的救济等方面的规定存在很多不完善的地方甚 至有些方面根本就没有做出规定。而这些这正是本文要加以认真探讨 的问题。 二释明权制度研究的意义 任何法律制度都蕴含着这一制度所追求的特定价值，这一价值构 成了法律制度的灵魂及存在的根据。 长期以来我国的计划经济体制模式决定了我国的民事诉讼模式 一直是职权主义的。在职权主义模式下，我国的法官有着充分的诉讼 指挥权，法官对当事人的发问是理所当然的，法官的职责就是尽可能 再清案件的真实情况，当事人没有主动阐明的案件事实，法官就有职 权要求当事人完全、充分地加以阐明，故理论界和实务界中不少人认 为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。然而随着市 场经济的引入，我国法治进程和民事审- n 带 i 度改革的不断深入，我国 民事诉讼模式在长期的司法实践中不断变革，已渐渐削弱了职权主义 的内容，更多地采用当事人主义的诉讼模式，开始强化当事人举证责 任为核- t l , 的民事审判方式改革。要建立当事入主义的诉讼模式，就必 须构建处分主义和辩论主义这两大基石。而无论作为辩论主义的补充 还是作为辩论主义的限制，释明权制度与辩论主义有着极为密切的关 系，辩论主义在当事人主义诉讼模式中的地位决定了我国在选择了当 事人主义诉讼模式后建立释明权制度的必要性。我国现行法律对法官 释明权的规定仅存在于最高人民法院颁发的在2 0 0 2 年4 月1 日起正 式施行的关于民事诉讼证据的若干规定这样一个司法解释中，无 论从规范的内容上还是从法律效力的位阶上，与民事诉讼法全面引入 当事人主义模式不相符合。这种立法上的不完善缺乏指导性，导致法 官行使释明权的随意性很大，极易带来司法适用上的混乱，甚至带来 司法不公、诉讼效率低下等弊端。因此从立法上确立和完善法官释明 权制度，对顺利推进民事审判方式改革、保护当事人的民事实体权利 和诉讼权利、保护程序公正和实体公正，具有特殊的重要意义。 释明权制度在西方国家特别是在德、法、日等大陆法系国家的民 事诉讼理论中占有极其重要的地位。德国在1 8 7 7 年制定民事诉讼法 时便规定了释明权的内容，这也是最早关于释明权的规定。相比较而 言，目前我国学术界对“释明权”这一概念却比较陌生，而对该制度 建立的理论基础的研究及国外情况的介绍性文章也尚不充分。就笔者 阅读范围而言：我国学者最早对释明权理论作出介绍的要算是张卫平 教授，他于1 9 9 3 年在程序公正实现中的冲突与平衡一外国民事诉 讼法引论中率先对释明权制度做了较为全面的介绍。其后陆续有学 者对释明权理论进行了进一步的研究，如刘荣军的程序保障的理论 视角、江伟、刘敏等人的论民事诉讼模式的转换与法官的释明权、 肖宏的通向正义的干预：论释明权制度的导入及适用、孙永全、 成晓明等人的论释明权、以及李青春在最高人民法院第十四届学 术讨论会获奖论文释明的权利与权利的释明对构建我国民事诉 讼释明权制度的思考等，但在我国国内尚未有专门研究释明权问题 的专著。坦率地讲，这些研究相对于我国正在进行的：由职权主义向 当事人主义转换的民事审判方式改革来说还是远远不够的。基于以上 考虑，本人觉得进行释明权制度的研究不仅可以丰富我国的民事诉讼 理论，而且也具有重大的现实意义。 三研究对象和研究方法 本文的研究对象即为释明权制度。具体而言，本文先对释明权的 本体进行研究，以此奠定对释明权制度的认识基础。接着在认识基础 上对大陆法系国家和英美法系国家的释明权制度进行了比较研究，据 此根据我国的现实国情，对在我国怎样构建释明权制度进行了探讨。 本文采用历史分析方法阐明了释明权制度产生的背景、从而把握 其产生，发展，变化的脉络。对释明权制度在大陆法系国家和英美法 系国家的立法与司法实践展开了比较法研究，期望我国能从国外的立 法与司法实践中吸取教训、总结经验。另外本文还运用了价值分析方 法，对释明权制度构建的价值趋向和目标作了较为细致的探讨，试图 为我国释明权制度的完善提供一个可供参照的标准。 四论文的基本思路和逻辑结构 ( 。) 本文基本思路如f = _ ： 首先对释明权的基本理论进行进行一个全面系统的梳理，进而对 其功能价值进行了介绍，从而奠定对释明权的认识基础：然后在认识 的基础上，对释明权制度进行了比较研究。最后作者以释明权为突破 口，以国外立法、司法实践为借鉴，提出了在我国构建释明权制度的 必要性、可能性，以及对我国构建该制度的具体设想。 ( 二) 本文逻辑结构 本文结构安排：除导论外，共分三部分和结论。 第一部分：释明权的本体部分，由此奠定对释明权的认识基础： 1 对释明权制度的_ 般理论进行简单的概述，介绍了释明权制度 的概念及内容、行使主体、种类、行使的阶段，以及释明权的性质。 2 介绍释明权制度的功能，为我国引进法官释明权制度提供了 法理依据也埋下了伏笔。 第二部分：释明权制度的比较研究部分： 1 阐述了不同民事诉讼模式下的释明权制度。 2 全面的考察释明权制度的产生背景，介绍释明权在大陆法系国 家和英美法系国家的立法与司法实践。 第三部分：提出释明权制度在我国建立的必要性、可能性、以及 构建我国释明权制度的具体设想。 结论：总结本文的主要观点，并指出在我国如何建立起真正意义上的 法官释明权制度，是在今后相当长的一段时间内，摆在我们面前的一 大课题。 第一章释明权的本体 第一节释明权的界定 法官释明权是法官诉讼指挥权中的一项重要职能，法官释明权的 行使依据在于适当的和公正裁判的需要。法官释明权既是一个理论问 题，又是一个实践性非常强的问题，在司法实践中如何把握，难度是 非常大的。为此我们首先要从释明权的含义、特征以及性质等理论方 面进行全面剖析。 一、释明权的概念与内容 所谓释明( 德语为a u f k l a e r u n g ) ，原意是指使不明确的事项得 以明确。法官释明权又称释明权或阐明权( 德语为 a u f k l a r u n g s r e c h t ) ，是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为。 外国法中释明的含义包括：( 1 ) 使不明确的事项加以明确；( 2 ) 当事 人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；( 3 ) 当 事人的声明和陈述不适当时，法院促使其作适当的声明和陈述；( 4 ) 促使提出证据。1 关于法官释明权的概念，无论是在我国民事诉讼法的相关规定 中，或者是法学教科书里都没有具体明确的规定。从学者们的相关著 作和论文来看，释明权的定义可以分为两种类型：一种是内涵式定义 法，认为释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事 人提出建议的权限；另外一种是外延式定义法，认为释明权是指在诉 讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或者有不当的诉讼主张和 陈述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下， 法官对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把 张ij 、r ：沦人民法院机民事诉讼中的职权，法学沧坛，2 0 0 4 ：第5 忉。 5 不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。2 应该说上述两种定义的内容基本上是一致的，释明权并不是法院 为调查案件事实，核实证据而产生的职权，其实质是法院为明了当事 人的诉讼请求和案件事实而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉 讼程序上的指挥权。目的是引导诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公 正。 通说认为释明权的内容主要包括j 、 ( 一) 是要求当事人陈述有关事实、提供相应证据，或者为其他必 要的声明或陈述。 ( 二) 是当事人的陈述或者声明不明了时告知叙明，予以澄清。 ( 三) 是陈述或声明不完整时提示补充，使其完备。但有学者认为 释明的内容除以上针对事实的释明，还应包括专门针对法律进行的释 明。即当法院与当事人的见解存在差异时，有关法律上观点的质问与 讨论就尤其显现出重要的意义，如果不进行这种质问与讨论，当事人 就无法提出与法院法律解释相对应的诉讼资料，而且，当法院依据当 事人未曾预料的法律论来作出裁判时，就会对当事人造成突然袭击。 二、释明权的行使主体 根据释明权概念的定义“法官释明权又称释明权或阐明权是民事 诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为”，毫无疑问，释明权行使主体 应当为法官。德国、日本和我国台湾地区民诉法均规定审判长为释明 权行使主体，法国规定为法庭庭长和法官。也就是说j 在民事诉讼中， 只有法官才是行使释明权或者说是履行释明义务的唯一主体，除了法 官，其他任何人对当事人的启发、提醒，均不能称之为释明。 三、释明权的种类 关于释明权的类型，学者们按照不同的标准对释明权进行了不同 呱徘4 法筇讲版林t 6 呻析 坩分吼涮 的 科论 法艘轧业栩纠糕理拆的牡障民瞰0j竹i， 根憾耕 刘吼 的分类。 有的学者将释明权分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉 讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明，有的学者认为还应再加 上“有关举证责任的释明”。4 有的学者根据是否包含法官公开心证，将其分为狭义的释明与广 义的释明。 以释明权行使的诉讼阶段为标准，将释明权划分为审查起诉的释 明、审前程序的释明、一审程序的释明、上诉审程序的释明和再审程 序的释明。 以释明权的行使是否改变诉讼标的为标准，将释明权划分为辩论 主义领域的释明和处分主义领域的释明。 以法官是否促使当事人提出新的诉讼资料为标准，将释明权划分 为消极的释明和积极的释明。 根据法官释明权行使的方式来划分，可分为自行释明与使之释 明。 本文仅就积极的释明与消极的释明，辩论主义的释明与处分主义 的释明，自行释明与使之释明加以分析。 ( 一) 、消极的释明与积极的释明 这种分类的标准主要是以法官对待释明的态度为基准进行的划 分，但台湾学者骆永家认为，这种分类也仅仅是一种大体上的分类， 二者之间实际上并没有一个明确的界限，难以做到泾渭分明。消极释 明包括：1 澄清不明了的释明，即当事人的诉讼主张及陈述不明了时， 法官让他叙明，使不明了变得明了。2 除去不当的释明，即当事人的 陈述、主张如有不当，法官让他补充或修正。3 诉讼资料补充的释明， 就是在当事人的陈述、主张以及证据材料不完整时，法院让其补充完 整。积极释明，则主要是指法院启发当事人提出新的诉讼资料的释明， 指当事人没有提出的诉讼资料，法官启发让他提出。5 ( 二：) 、辩论主义领域的释明与处分主义领域的释明 弭翦 版。 氓眠湾嘴厶旧吣皈十南 7 付五糕诉，h事0民舱编第土，华衄矬丌杨六；耋刊事 “民 等 家水呻 特许 这种分类主要是一种抽象的划分，辩论主义领域的释明是在同一 个诉讼标的范围内的释明，因为法官的释明，当事人会提出新的攻击 防御方法，提出新的证据出来，而不会改变诉讼标的，不会发生诉的 变更。包括：1 当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈 述变得充分。2 当事人的声明和陈述不适当时，法官促使当事人作适 当声明和陈述。3 促使当事人提出证据等。而处分主义领域的释明， 则不限于当事人的请求，有时可能会改变诉讼标的，导致诉的变更。 ( 三) 、自行释明与使之释明 根据法官释明权行使的方式来划分，可分为：1 自行释明，表现 为审理案件的法官对涉案事宜进行各种释明。包括法律有直接规定 的，法官予以直接释明，如法院的举证责任通知书等。法律无直接规 定的，法官在自由裁量的原则下予以间接释明。2 使之释明，指由涉 案的诉讼主体对案件释明。表现形式为以法官的发问、询问而开始， 由当事人的释明而终结。 四、释明权行使的阶段 从释明权的立法及在实际中的运用来看，释明权几乎贯穿于诉讼 的整个过程，不仅包括庭审辩论阶段，还包括审前准备程序阶段，甚 至还要求法官在审判的理由中也要进行释明。 ( 一) 、审前准备程序 法国、德国、日本等国的审前准备程序中，法官享有一定的释明 权，以帮助当事人整理争点，确定审判的对象。但此项权力在审前程 序中有很大限制，范围较小。法国民事诉讼法典赋予了准备程序法官 很大的权力。包括督促当事人为一定的行为，如要求律师对他的一些 问题进行阐明，可以要求他们从事实上和法律上作出为解决争议所必 要的说明等。法国民事诉讼法典第7 6 5 条规定，审前准备程序法 官得提请律师对他们可能未加陈述理由作出答复，审前准备程序法官 也可以要求律师提供为解决争议所必要的事实上与法律上的说明；审 前准备程序法官还可以要求向其报送提交辩论的文书、字据的原件， 或者要求向其报送这些文书、字据的副本。德国1 9 0 9 年的民事诉讼 法只在相关部分规定了释明权适用于审理程序：“法院在言词辩论中， 应当对事实和争执的关系，与当事人讨论，命令当事人对全部重要的 事实作充分的陈述，并作适当的声明。”现行的德国民事诉讼法没有 再限制释明权必须在言辞辩论中进行。其第1 3 9 条第一项规定：“审 判长应当命令当事人作补充陈述，声明证据。审判长为了到达此项目 的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向 当事人发问。”第2 项规定：“审判长应当依职权，要求当事人对应 当斟酌的，并尚有疑点的事项加以注意。”这种立法上的调整使关于 释明的规定扩大到能适用于整个诉讼程序。在审前的准备阶段行使释 明权，可以促使当事人对争执之点进行清理，在能够获得一致认识的 地方通过自认把今后不再争议的事项确定下来，就可以使诉讼围绕少 数几个明确的争点而展开，从而使庭审的效率得到大大提高。除了大 陆法系以外，英美法系也有在审前程序中规定了释明权的。美国联 邦民事诉讼规则第1 6 条第3 款规定了审前会议的事项，在审前会 议中，法院可以采取相应的行为商议下列问题：1 争点的明确和简化， 包括无根据的请求或答辩的排除。2 补正诉答书状的必要性与妥当性 等。这就是说，法院在审前会议阶段可以依照职权促使当事人将请求 或陈述予以明确妥当。实际上，这是法官行使释明权的表现。 ( 二) 、庭审辩论阶段 释明权最初的规定就是适用于庭审阶段，后来随着国家干预的增 强，实践和理论研究的不断深入，释明权才扩大到其它阶段的。德国 最初的释明权就只在言词辩论中行使，现在才扩大到整个诉讼程序 的，可以说庭审辩论阶段就是释明权行使最主要的阶段。法国民事 诉讼法典第4 4 2 条规定，在辩论程序中，为了正确理解当事人的 辩论内容，法庭庭长与法官可以提请当事人提出其认为必要的法律上 与事实上的说明，或者提请当事人具体说明看来尚不清楚的问题“在 实务中，法官经常要求律师对辩论的内容作便于理解的况明。尤其是 事前没有看过准备书和书状的法官更喜欢行使释明权让律师说明辩 论内容，以使任何一方当事人的主张或立证的内容由模糊变得明确。” 6 1 9 9 8 年1 月1 曰实施的日本民事诉讼法规定，合议审判时，由 审判长代为行使释明权，即审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的 期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发 问，并且促使其进行证明，陪审法官向审判长报告后也可以行使释明 权。台湾的民事诉讼立法也明确规定审判长在审判中就事实与法律问 题进行释明。台湾2 0 0 0 年修正后的民事诉讼法明确规定，审判长应 注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论。此外，。立 法者还认为，为扩大诉讼制度解决纠纷之机能，如原告主张之事实， 于实体上得主张数项法律关系而原告不知主张时，审判长理应晓谕原 告得于该诉讼程序中一并予以主张以便当事人得利用同一诉讼程序 彻底解决纷争。 ( 三) 、宣判阶段对判决理由的释明 关于宣判阶段法官对判决理由的释明权问题，民事诉讼法上称法 官释明法律见解或称为法官心证公开。在普通法系国家，对判决理由 作充分详尽的说明是其一贯的传统做法，也可以说是法官应尽的义 务。这主要是因为普通法系国家把判例所形成的规则作为判决的基 础，而这些规则主要都是从法官的判决理由中引申出来的，因此，在 他们的判决中要详细分析过去的先例、法律规则的含义以及与特定案 件的联系性等。在大陆法系国家，由于成文法制度的背景，法官不能 创制有拘束力的先例，因而其判决通常局限于对可适用的法律条款的 分析，而不必向英美法国家的法官在判决中那样全面推理。然而在大 陆法系国家，同样强调对判决理由的说明。法国民事诉讼法第4 5 5 条规定，判决应当说明理由；德国民事诉讼法第3 1 3 条规定，判 决书应记载裁判理由，在裁判理由项下，应简略地、扼要地记载从事 实和法律两个方面作出裁判所依据的论据。我国台湾学者邱联恭先生 认为，公开心证及表明法律见解是释明权制度的一个重要组成部分， 其理论依据就是宪法所一贯保障的人的尊严的尊重，防止突袭判决给 当事人意想不到的打击。“即使是在当事人诉讼时，纵然认为纯法律 6 张i j 、卜、i i f j i l 4 0 ：法闸r # 诉讼法导论，叶- 图政浊人学版礼1 9 9 7 年版第2 1 9 “ 1 0 见解之表明，未必为当事人本人所完全了解，最少也应该公开心证， 因为当事人本人只要是通达事理的正常人，都有判断利害的能力的。” “当修正法律时，应朝着课法官以表明法律见解之义务之方向来进 行，这是诉讼制度现代化所必要。”7 在民事诉讼中要求法官对法律适 用进行释明，是为了防止来自法院的突袭。这种对心证公开的要求， 可以达到当事人与法官在相同的法律框架内进行交流，以达到法官能 探求当事人真