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论合同法上的附随义务 中文捅要 作为民法理论的一个新的研究领域，合同附随义务日益为法学理论界和司法 实践所重视。合同附随义务对当事人履行合同义务的行为提出了更为细致而周全 的要求，在促进给付的同时实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保障。然而理 论界对合同法上的附随义务尚缺乏系统、深入的研究，对合同附随义务的探讨存 在概念、特征、类型等界定模糊，理论基础涵盖不足和定性不明确等缺陷，也给 整个合同义务体系的构建带来了困难。 现代合同法的发展，在一定意义上来说是合同关系上义务群的发展。合同附 随义务是合同义务发展过程中极为重要的一个环节，是整个合同义务群中的重要 组成部分。但是合同附随义务与其他合同义务之间关系纷繁复杂，要正确认识和 判定合同附随义务必须要深刻理解合同附随义务的概念。本文在借鉴前人研究的 基础上，深入、系统的分析研究了我国关于合同附随义务的立法制度，从分析合 同附随义务本身的含义入手，由此阐明合同附随义务的从属性，不确定性，辅助 性和保护性等特征，同时介绍了合同附随义务的发展过程和理论基础。合同附随 义务具有平衡当事人之间利益和当事人与社会之间利益的功能，具有安全和效率 价值。它与合同法中的其它义务，如合同法上的先内容义务，后内容义务，给付 义务和不真正义务等存在明显的区别，其类型主要包括保护义务、通知义务、不 作为义务等具体的合同附随义务形态。本文在对合同附随义务归责原则、性质、 责任形式和范围逐一阐述后，提出了目前我国关于合同附随义务立法的缺陷及针 对我国合同法上附随义务的具体的立法建议。希望通过笔者的努力，对进一步深 化关于合同附随义务的认识有所帮助。 关键词：合同附随义务，诚信原则，给付义务 c o l l a t e r a lo b l l g a t i o n - nt h ec o n t r a c t l a w a b s t r a c t a san e wa 糟如c o n t r a c 加mc o l l a t c r a lo b l i g 觚o nh a sb r o l 培h tm c r e a s i n ga ：t i ：e n t i o n 血b o t l lj l l r i s p m d e i l c c ：a n dj u d i c a t u r ef i e l d 1 1 l ec o l l a “树o b l i g a t i o nw m c hr e q u i r e s a 埘，c o n t r a c t ss _ h o u l db ef m 6 l l e dm o r ec a r e _ 6 l l l y 恤t h cf o r mo fl e g a lo b u g a t b n i sa n i m p o r t a mo n ei n1 l l ec o n t r a c ts y s t e m ，趾di tp l a y sav e r ) ri m p o r t m tr o l ei 1 1 l e t m s a c t i o no r d e r - k e e p i n ga n ds e c u r i t ) r - d e f e n d i n gr e s p e c t b u t 曲j d y i n gi nt m sf i e l d s t i l ll a c k ss y s t e m a t i s ma r l d d e e p n e s s ，a r l dt ：h er c s e 盯c ho nt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n r e m a i n sd e f e c t s ，f 0 re x 锄p l e ，也ed e f i n i t i o n ，f e a t l l r e s ，哆p e sa n de t c d e 6 n e so b s c u r e l y ， a n dt l l es c 叩eo fm e 让峙o r e t i c a lf o u n d a t i o nc o v e r si sn o te n o u 曲，a 1 1o ft h e s eb r i n g i n g d i f i c u l t i e st ot h e 曲m c t u r eo fm ew h 0 1 ec o n 仃a c t u a lo b l i g a t i o ns y s t e m 孔1 ed e 、岵l o p m e mo fm o d e mc o n t r a c tl a w ，i nas e n s e ，也ed e v e l o p m 曲to ft 1 1 e c o n _ t r a 曲l a io b l i g a t i o n s d u r i n gt h ed e v e l o p l n e mo ft _ h ec o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n ，血e c o a t e r a lo b l i g a t i o ni so n eo ft h em o s ti m p o r t 眦p a r t sa n ds t e p s a sm er e l a t i o n b e t w c e nt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o na r l do m e rc o n t r a c t l l a lo b l i g a t i o n si sq 咄 c o m p l i c 毗e d ，血o r d e rt oh a v eap r e c i s ep e r s p e c t i v ea 1 1 dr i g mj u d g m e n to f t h e c 0 1 l a t e r a lo b l i g a t i o i l ，w en e e dt oc l a r i 毋t h ed e f i n n i o no fn l ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n c l e 盯l y ，b e g i 衄i n g 谢廿ia n a l y z i n gm ed e f i m t i o no fm ec o n n - a c t u a lo b l i g a t i o ni t s e l f b y r e f c r e n c i 蜡e x p e r i e n c e sa n dr c s e a r c h i n gt h el c g a ls y e t e m0 fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，t h e a n i c l ec l 撕f i e st h ec h a r a c t e ro fc o l l a t e “o b l i g a t i o na n dt h eh i s t o 叮o ft h e d e v d o p m e mo ft 1 c o l l a t c r a lo b l i g a t i o na n d t h et h e o r e t i c a lb a s i s n l ec o l l a t e r a lo b l i g 撕o nh 够世l e 如n c t i o no fk e e p i n gb a l a n c et h eb e n e f i t sb e t _ 刚m t h ec o n t r a c t u a lp a r t i e sa s 、v e ua st h eb e n e 丘t sb e t w e e n 血ep 甜i e sa n dm es o c i e t y t h e 曲n c i p l et l l ec o l l a t e 脚o f 廿l el i a b i l iy j u d 肿e n tf o rt 1 1 ev i o l e n c eo fo b l i g a t i o ni sm e f a u l tl i a b i l i 母p r i n c i p l e t h ec o l l a t e r a lo b l i g 撕o ni sa i lo b l i g 砒i o ns y s t e m 谢t h1 e g a l ， a s s i s t a m 甜l dd e 矗n i t ec k 匝2 u c t e r i s t i c s ，b a s e do nt h ep u 叩o s eo fp r o t e c t i n gi n d i v i “a j 肌dp r o p e r t ys e c u r i t ya n dp r o m o t i n gt l l ep i y m e n t t h ec o i l a t e r a l o b l i g a t i o nh a st h e v a l u e 埘t hs a f e t ya n de f f i c i e n c y ，w h i c hi sd i f e r e n to b v i o u s l y 舶mt h eo t h e r o b l i g a “o n s i nc o 拓a c tl a w ，s u c ha s 也em a i np a y m e m0 b l i g 商o n ，也ea s s i s t a n t p a y m e n to b l i g a t i o n a r l d 瑚l r e a lo b l i g a t i o n g e n e r a ls p e 出n 舀c o n l t a c n l a lc o l l a t c r a lo b l i g a t i o nm a i m y 2 i n c l u d e so b l i g a t i o no fs e c r e c y ，c 撕n g ，n o t i f i c a t i o n 锄dp r o t e c t i o n 1 1 1 ea 1 啊c l ep u tf o 刑a r dt h el i i i l i t a t i o no fm el e g a lo ft l l ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o nu n d e r t h ec 眦e n to u rc o u l l n 了a f t e re x p a t i a t t i n gt t l es c o p eo f l ep r i i l c i p l eo fr e s p o n s i b i l i 够， l 【i i l d ，d u _ t ) ，f o r mo ft l l ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，a n da ha tt h eo u rc o m l t r yt l l ec o l l a t e r a l 0 b l i g a t i o nm e t l l o d 嬲c e n dt 0s u g g e s t 、杭t l lt l l ec o i i l l ) u l s o 巧a n dc o n c r e t el a w m a l 【i n g i i l o r d e rt oh e l pd e 印e nt h ek n o 、讥e d g eo ft l l ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，t h ea u t h o rh 嬲t r i e d h i s b e s t k e yw o r d s ：c o a t e 陷io b i i g a t i o n ；g o o df a i t h ；怕i a t e dc o n t 怕c t 3 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均己在文中作了明确说明并表示了谢意。 毒 作者签名：兰( 【塑 日期： h 遗，v 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 井 作者签各：一妞! 一日期：兰堕二窆 论合同法上的附随义务 引言 在传统合同法中，作为自由市场经济体制的法律反映，意思自治或合同自由 备受推崇，合同当事人之间的一切权利义务关系均依当事人自由意志而确立。然 而2 0 世纪以来社会经济迅猛发展、科技飞速进步的事实表明，合同法赖以存在 的社会经济条件发生了巨大变化。这就迫使传统合同法更新使命：如何在保障私 权的同时，兼顾社会公共利益。因此，合同法开始了现代化历程，其理念从追求 形式正义转而为追求实质正义，其价值取向从法之安定性转而为社会妥当性。立 法上就有了具体人格的出现、对财产所有权的限制、对意思自治的限制以及民事 关系中的社会责任等现象。在合同法这一现代化过程中，合同附随义务纳入法律 体系是引人注目的现象。 我国中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第4 2 条、第4 3 条、 第6 0 条以及第9 2 条对合同附随义务进行了规定，表现出我国合同立法对这一趋 势的把握和对合同附随义务的关注。但是我国著名民法专家梁慧星先生曾指出： 关于合同附随义务，我国尚缺乏深入研究，立法时只将台湾地区王泽鉴先生等学 者的研究结论照搬过来而已，是否妥当，尚需进一步的理论研究和法律实践的检 验。因此，合同法的颁布并不是我国对合同附随义务理论研究的终点，而仅 仅是一个起点。合同附随义务作为现代合同法中的一个新兴领域，其间虽经历了 相当长的发展过程，其中诸多问题仍旧未能澄清，对于合同附随义务，学者们绕 有兴趣，各抒己见。尽管合同附随义务理论尚不成熟，但授权法官依据诚实信用 原则，填补法律漏洞，补充合同内容，让合同当事人利益和人身、财产获得周全 保护，代表了现代合同法的发展方向。因而，对于合同附随义务进行系统、深入 的研究，于司法实践是大有裨益的。 论合同法上的附随义务 第一章合同附随义务的概述 一、合同附随义务概念和特征 ( 一) 合同附随义务的概念 1 、关于合同附随义务概念的各种学说 从整体上看，大陆法系国家或地区并不重视对契约义务的研究，对合同附随 义务更是如此“对法律制度的研究，权利这一概念是必不可少的，法律义务这一 概念也同样是必不可少的”。n 1 然而，大陆法系始终没有创造出“合同义务”的一 般概念，但这不表明合同义务不重要。合同义务既是债务人履行的内容，又是其 承担违约责任的前提，在理论上形成“无义务即无责任”的概括就充分说明了合 同义务的价值和作用。遗憾的是，我们至今仍认为合同义务是一个不言自明的概 念，以至于法律辞书竟然无“合同义务”之词条。这一状况在合同附随义务同样 存在。大陆法系国家的成文法典或者法规，几乎未见对“合同附随义务”一词的 明确规定。比。 伴随着现代交易的迅速发展，合同义务已由过去的单一变为多样，简单变为 复杂。关于合同附随义务，在理论界不但用语名称不统一，对其理论界定，各家 各派也是意见纷层，仁智互现。 追根溯源，合同附随义务的概念，源于德国的民法判例学说，德国学者在诸 多关于合同附随义务的判例基础上，经抽象、概括，提出了“n e b e r p f l i c l t ， 台湾学者多译为“附随义务”，债之关系在其发展过程中，基于诚实信用原则， 依其情事，尚会发生各种义务口3 。在德国存在三种不同的意见：第一类，将主给 付义务以外的义务统称为附随义务，其间不再进行细分；第二类，将主给付义务 以外之义务，称为附随义务，但同时又将附随义务分为独立的附随义务和非独立 附随义务。第三类，将主给付义务以外之义务，再细分为从给付义务和附随义务。 在我国台湾地区，王泽鉴先生将合同附随义务概括为“为履行给付义务或保 护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务。 h 1 史尚宽先生认为合同附随义务是“依诚实信用原则，债务人于契约及法所定内 容以外，尚负有义务。”哺1 我国内地学者对合同附随义务定义不一，有认为“合同附随义务是指法律无 1 德 卡尔拉论茨：德国民法通论( 上册) ，王晓华等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 9 页。 2 张春普：附随义务涵义价值理念的探析，载河北法学2 0 0 1 年第2 期。 3 侯国跃：契约附随义务研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 8 页。 4 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第八册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 0 页。 5 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 4 l 页。 2 论合同法上的附随义务 明文规定，当事人也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般 交易观念，当事人应当负担的义务 1 有的认为“在合同履行过程中， 为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵 循诚实信用原则，根据合同的性质、谜底和交易习惯而履行的通知、协助、保密、 保护等给付义务以外之义务。 订1 有的认为“合同附随义务，是指法律无明文规定， 当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则 所负担的义务。川8 1 有的认为“合同附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实 信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。川钔有的认为“合同附随 义务是指合同存续及履行过程中的通知、协助、保密等义务 。有的认为“广义 的合同附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生，当事人依诚实信用原则 所应负担的义务。狭义的合同附随义务，为合同履行中依诚实信用原则产生的给 付义务以外的义务。u 训 2 、本文对争议之点简单分析 纵观学者对合同附随义务的定义，本文发现对“合同附随义务是依诚实信用 原则而产生的 和“合同附随义务是为了辅助给付义务和保护债权人人身、财产 利益”这两点学者已基本达成共识，但对于“合同附随义务产生的时间 、“合 同附随义务的涵盖范围”、“合同附随义务的表现形式”和“确定合同附随义务 的标准 四个方面学者有着不同的见解。n n 本文将对这四个方面加以重点分析， 具体内容如下： ( 1 ) 合同附随义务产生的时间 合同附随义务产生的目的就是为了辅助给付义务和保护债权人人身、财产利 益，弥补法律漏洞和当事人约定的不足。如果合同附随义务只是在合同缔结时由 当事人约定而产生，那么它就失去了存在的价值。当事人在合同缔结时如能够约 定一切以后能产生的义务，那根本就不需要合同附随义务。当事人在合同缔结时 如不能够约定所有的义务，合同附随义务只能限定在缔结时产生，那么它也无法 弥补法律的漏洞和当事人约定的不足。另外，合同附随义务是依据诚实信用原则 产生的，如果合同附随义务产生仅限于合同缔结时产生，那么根本不需要诚实信 用原则，因为当事人可以在合同缔结时就可以约定附随义务。另外，关于合同附 随义务产生于合同关系发展整个过程还是仅产生于合同履行中，这涉及到对合同 6 张广兴：债法总论，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 6 5 页。 7 道文：试析合同法上的附随义务，载法学1 9 9 9 年第1 0 期。 8 张驰、鲍治：附随义务论，载华东政法学院学报1 9 9 9 年第6 期。 9 费安玲：论合同法中的附随义务，载于中国司法1 9 9 9 年第1 0 期。 1 0 王海霞、潘丹：关于附随义务的几个问题，载理论界2 0 0 0 年第6 期。 1 1 张驰、鲍治：附随义务论，载华东政法学院学报1 9 9 9 年第6 期。 论合同法上的附随义务 附随义务广义和狭义的理解。u 副 ( 2 ) 合同附随义务的涵盖范围 本文上面谈到了因对合同附随义务产生时间的不同理解会涉及到对合同附 随义务范围的认识。我国合同法第4 2 条从缔约过失责任的角度规定了先合同 义务，第6 0 条第2 款规定了合同履行阶段的附随义务，第9 2 条规定了后合同义务。 但合同法对合同附随义务是采取了广义的界定还是狭义的界定并未明确说明， 理论界也各抒己见。通过目前学界的表述来看，可以发现如果认为合同附随义务 产生于合同关系发展整个过程的，那么合同附随义务就包含了先合同义务、合同 履行中的附随义务、后合同义务，这是广义的合同附随义务，即指存于合同关系 发展的整个过程中为保护当事人的利益( 给付利益和人身、财产的利益) 而产生的 义务。如果认为合同附随义务仅产生于合同履行阶段，那么合同附随义务就仅指 合同履行中的附随义务，这是狭义的合同附随义务，即在合同履行中，为保护当 事人的利益或给付义务的履行依诚实信用原则产生的义务。本文认为，狭义合同 附随义务说与广义合同附随义务说是不同学者对合同附随义务在不同范围内和 程度上的理解。u 3 l ； ( 3 ) 合同附随义务的表现形式。 因为社会交易的复杂性，当事人不可能预见到合同履行中所发生的一切问 题，因此他也无法将当事人应该履行的义务在合同中一说明，所以产生了依诚 实信用原则产生的合同附随义务。如果说合同附随义务表现为合同约定的义务， 合同没约定的义务就不是合同附随义务，那合同附随义务就失去了其存在的价 值。本文认为合同附随义务的表现形式应该是模糊( 不确定) 的法律规定。这里包 含着两层含义，一方面合同附随义务是法律规定的义务，那它的产生就有了依据； 另一方面，合同附随义务表现为模糊( 不确定) 的规定，那就体现了合同附随义务 的价值，可以依据诚实信用原则产生，弥补法律规定和合同约定的不足，同时这 也授予了司法机关自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。n 4 1 ( 4 ) 确定合同附随义务的标准。 本文认为在合同附随义务的定义中应该涉及这一内容，这样合同附随义务的 定义才比较完整。确定合同附随义务的标准应该是两个，第一依照诚实信用原则， 第二根据合同的性质、目的和交易习惯。我国合同法第6 0 条体现了这一点， 它规定：当事人应该遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行 通知、协助、保密等义务。 1 2 金安钦：论合同法上的附随义务，硕士学位论文，河南省郑州市，郑州大学，2 0 0 4 年。 1 3 张春普：附随义务涵义价值理念的探析，载河北法学2 0 0 1 年第2 期。 1 4 金安钦：论合同法上的附随义务，硕士学位论文，河南省郑州市，郑州大学，2 0 0 4 年。 4 论合同法上的附随义务 3 、本文对合同附随义务的定义 本文认为合同附随义务是为了合同利益和债权人人身、财产利益，遵循诚实 信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，并非自始确定的义务。 它属于法律的模糊( 不确定) 规定。在法律上，合同附随义务只有模糊的、概括的 规定，并没有明确其内容。在上文论述中，本文谈到合同附随义务有广义合同附 随义务说和狭义合同附随义务说。广义合同附随义务说认为合同附随义务包括先 合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。狭义合同附随义务说认为附随 义务仅指合同履行中的附随义务。限于本文的篇幅，本文在下面如果没有特别说 明，合同附随义务仅指合同履行中的附随义务。因此，在本文中合同附随义务是 指在合同履行中，为了合同利益和债权人人身、财产利益，遵循诚实信用原则， 根据合同的性质、目的和交易习惯而产生的并非自始确定的义务。一般而言，本 文中使用“合同附随义务 的用语，但有时为方便，又往往使用“附随义务”作 为简称。 ( 二) 合同附随义务的特征 1 、合同附随义务具有不确定性 合同附随义务并非在合同订立一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发 展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务。无论是立法者的法 律规定还是合同当事人的约定，都无法详尽地规定当事人义务的全部内容，故在 诚实信用原则的基础上会产生不同的合同附随义务，以圆润交易的完成。n 3 1 合同 附随义务的不确定性表现在：第一，时间上的不确定性。合同附随义务并不是法 律确定规定的，也不是合同当事人约定的，其产生的时间具有不确定性。第二， 内容上的不确定性。债务人应该尽何种合同附随义务，在合同缔结时并不确定。 第三，任何类型的合同可能产生的合同附随义务不确定。合同附随义务不决定合 同之类型，于任何一种合同均可产生合同附随义务。口钉 2 、合同附随义务的开放性和广泛性 合同附随义务的开放性是指合同附随义务的内容并不是固定的、封闭的，是 可以不断充实、补充的。因为随着社会经济的发展，在合同履行中会出现新的问 题、新的矛盾，此时根据诚实信用原则确立的合同附随义务内容就会随之发生变 化，出现新的合同附随义务。因为合同附随义务的开放性，合同附随义务的内容 在不断的扩大，从另一个角度来看，这也使得合同附随义务具有了广泛性。合同 附随义务的广泛性主要体现在内容上，合同附随义务不受合同的性质、类别的限 制，不论何种合同均可发生合同附随义务。而且为了更好地保护合同利益和当事 1 5 金安钦：论合同法上的附随义务，硕士学位论文，河南省郑州市，郑州大学，2 0 0 4 年。 论合同法上的附随义务 人的利益，合同附随义务的种类相当广泛，从各个不同的侧面，全面的保护着当 事人的利益。如告知义务、注意义务、保密义务、协助义务、忠实义务、保护义 务等等。n 印 3 、合同附随义务的从属性 合同附随义务的从属性是指其从属于合同的给付义务。依债法理论，债的标 的是给付，由此决定了给付义务是债务人的基本义务，占据着主导地位，而合同 附随义务则居从属地位。如果当事人仅履行给付义务而不履行合同附随义务，可 能使给付利益不能圆满实现。但若当事人不履行主给付义务而仅履行合同附随义 务，则可能对给付利益的实现无任何意义。n 7 1 如在买卖合同关系中，出卖人无论 多么尽照顾和告知义务，只要其不履行标的物的交付义务，这种照顾或告知就都 是徒劳无益的。 4 、合同附随义务具有辅助性和保护性 合同附随义务的辅助性是指合同附随义务可促进实现给付义务，使债权人的 给付利益得到充分的满足。当事人依诚实信用原则，除履行法定和约定义务外， 还应履行相应的附随义务，以保证当事人的利益圆满实现。合同附随义务的保护 性是指合同附随义务具有保护对方人身或财产上的利益的特点。正如王泽鉴先生 所说“当事人因社会接触而进入彼此可影响的范围，依诚实信用原则，自应尽交 易上的必要注意，以保护相对人人身和财产上的利益”，合同附随义务体现了保 护性这一特点。如，油漆工人应注意不要污损定做人的地毯。合同附随义务的这 一特性和其不确定性相呼应，全方位、全程保护了债权人人身和财产利益。n 羽 5 、合同附随义务不以当事人约定和法律规定为必要条件 即使没有法律的规定，也没有当事人的约定，但为了保证交易圆满，基于诚 信原则，依其情事，所发生的各种义务，均在合同附随义务的范围之列。所以， 合同附随义务的存在不以当事人的约定和法律规定为必要条件。是否法定化，不 是认定合同附随义务的标准。合同附随义务也不因当事人之约定而改变其性质。 部分学者将“法律没有规定 视为合同附随义务的特点，认为合同附随义务法定 化后，就不再是合同附随义务。例如：张驰等认为，在某些情况下，法律将本属 于合同附随义务的某些义务上升了法律明文规定。或者当事人在合同中明确规 定，此时这些义务的性质即发生转变，不再属于合同附随义务的范畴n 町本文认 1 6 崔文星：对附随义务的界定，西南政法大学学报，2 0 0 0 年2 月。 1 7 王富博：合同履行中的附随义务，载人民法院报，2 0 0 2 年5 月6 日b 版。 1 8 金安钦：论合同法上的附随义务，硕士学位论文，河南省郑州市，郑州大学，2 0 0 4 年。 1 9 侯国跃：契约附随义务研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第5 6 5 7 页。 6 论合同法上的附随义务 为合同附随义务与其他合同义务有其内在区别，法律是否明文规定或者当事人约 定并非区分之准绳，而且合同附随义务对应的对象是给付义务而非法定义务或约 定义务。合同之所以有效，形式上是基于当事人的意思合致，但就实质而言，乃 在于当事人意志不与法律之精神、原则或以此为指导建立的强制性规则相违背， 否则，当事人的约定就会因为违法而无效。所以，当事人在合同中约定义务，要 对当事人产生约束力，必须符合诚实信用原则。从这个角度出发，当事人所约定 的合同附随义务之基础仍然未脱离诚实信用原则，其性质并未改变。 6 、合同附随义务不得由当事人事先通过约定排除 “现代契约法发展上，对契约内容的形成，最居关键地位的强行性规定，非 诚实信用原则莫属。”合同附随义务的规定属于强制性条款。合同附随义务的规 定是诚信原则的具体体现，诚信原则是强制性条款，由其派生出来的合同附随义 务的规定也就有了强制性，原则上当事人不得通过约定排除合同附随义务的适 用。此类义务违反会导致相对人人身或财产上之损害，排除此类义务的约定性质 上属于免责条款，而按照合同法第5 3 条规定，在造成对方人身伤害、因故意 或者重大过失造成对方财产损失时，免责条款无效。口阳 二、合同附随义务历史发展的轨迹 合同附随义务在传统民法上并非一个独立的概念，它是随着学说、判例所创 造法律制度而逐步发展起来的一类独立的法律概念。要深刻理解合同附随义务的 概念，我们得首先了解合同附随义务的发展过程。与其他大陆法系国家不同的是， 合同附随义务在我国是从成文法到学说、司法实践的逆向式发展过程，这使得我 们对合同附随义务的发展过程进行全面认真的研究显得更加重要。昭 ( 一) 罗马法中合同附随义务的萌芽 合厨附随义务最初萌芽可以追溯到罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。罗马法 最初严格要求当事人遵循固定的格式并严格限制法官的自由裁量的，法律追求绝 对确定且否定司法活动能动性。为解决这一问题，罗马法中萌发了诚信契约和诚 信诉讼。在罗马法中，合同领域的诚信是合同主体承担的具有明显道德内容的义 务，该诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人的行为，但并不排除对主体故意 或者过失的等主观因素的考察。埋副 在诚信诉讼中，承审员可斟酌案情，按公平正义的精神而为适当的判决，不 必严守法规。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且 2 0 道文：试析合同法一卜的附随义务，载法学1 9 9 9 年第l o 期。 2 1 王利明著：合同法研究，中国人民出版社2 0 0 3 年版，第3 1 2 页。 2 2 丁枚著：罗马法契约责任，中国政法大学1 9 9 8 年版，第3 7 页。 7 论合同法上的附随义务 承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内容进行干预，对当事人的法律关系用 善意、诚实的补充义务予以衡平。诚信契约要求债务人承担善意诚实的义务，而 诚信诉讼则不仅可以根据合同的内容确定当事人之间的权利义务，而且还可依据 当事人是否尽善良之注意的义务确定当事人承担的责任。尽管罗马法中诚实信用 的作用被限制在债权法领域内，但已具备现代民法中诚实信用原则的两个基本内 容：当事人“诚信要求”和法官的“自由裁量权 1 基于以上分析，罗马法中合同当事人承担的诚信义务和诚信诉讼中的补充义 务都是诚实信用原则所衍生的义务，在合同义务群中二者都处于补充从属的地 位，并且二者都是当事人未在合同中明文约定的义务，由审判官在裁判案件时对 当事人的契约的内容进行补充，可以说都是法官在审判具体案件时依据诚实信用 原则对契约进行解释的结果，都是来自于判( 决) 例的结果，因为在诚信诉讼中， “审判员可以而且应该根据善意原则去探求当事人达成的是什么东西”。心钔因此， 本文认为罗马法中合同当事人承担的诚信义务和诚信诉讼中的补充义务是现代 合同法中的附随义务的萌芽。 ( 二) 法国合同附随义务的发展 1 8 0 4 法国民法典第1 1 3 4 条规定：“契约应以善意履行之。 该法典第1 1 3 5 条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质， 发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。 也就是说罗马法中在司法实践衍生的 善意、诚实的补充义务在法国民法典得到立法的规定，并且法典明确规 定该类善意、诚实义务的补充义务的法源是公平、习惯和法律。法国理论界通说 认为：债务人的义务被分为结果性义务与方式性义务两类。结果性义务是指债务 人的允诺涉及到某一具体的结果，其承担的义务就是结果性义务。方式性义务仅 要求债务人尽一切可能实现的某一特定结果，但不要求债务人一定取得这一结 果。在这种情况下，债权人只能以债务人未尽一切可能以及“未尽足够之谨慎 为由，追究债务人的合同责任。这就与我们现在讲的合同附随义务非常之接近了。 受学者理论的影响，这种分类在法国司法实践中被特别的适用于有关“保障安全 的义务。“保障安全 的义务是指合同当事人是负有避免对方遭受损失的义务。 在旅客运送合同中“使旅客在旅途中不受伤害”这一方式性义务是承运人必须承 担。乜5 1 事实上，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运 2 3 徐国栋著：民法基本原则解释一成文法局限性之克服，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第8 3 、8 9 9 9 页。 2 4 赖奇著：论合同法上的附随义务，硕士学位论文，吉林省长春市，吉林大学，2 0 0 7 年。 2 5 尹j 编著：法国合同法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第6 7 6 9 页。 8 论合同法上的附随义务 用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷做出判 决，而且在涉及当事人意思表示瑕疵的评价问题时，一般也不再拘泥于煞费苦心 地去寻找一种意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地考虑当事人 一方是否使用了不诚实的手段、是否取得了不正当的利益，以此来决定合同是否 无效。 综上所述，虽然在崇拜自由主义，热衷意思自治的年代，法国民法中对合同 附随义务的态度不是很明朗，只能通过对合同义务进行分类从而扩张合同义务， 以达到对当事人利益的保护。但是，法国的理论和司法实践对合同诚实信用原则 衍生出来的合同附随义务进行了卓有成效的探索，为后来德国民法学说和判例确 定合同附随义务奠定了基础。隅1 ( 三) 德国合同附随义务的发展 1 8 9 6 年德国民法典建立在注释法学和实证法学基础上，该法首次将诚实 信用原则规定为债法的基本原则，该法典中的规定给司法判例提供颇大余地被称 为现代契约法的一般条款第2 4 2 条：即债务人应以诚实和信用，并参照交易上的习 惯，履行给付。可以说德国民法典重申了法国民法典关于善意、诚实补 充义务的规定，不同的是德国的学说和判例却赋予其该条文丰富的内涵。在司法 实践中，法院就援用2 4 2 条进行创造性的解释，推演出合同所需要的新义务，从 而就留下了大量关于这类义务的典型案例。瞳7 1 此类新义务就是日后学者所称的附 随义务。所以附随义务的明确出现依赖于德国的判例和学说。联邦最高法院则在 一九五三年以后的判决中，陆续表明采纳积极侵权契约理论，判决契约债务不仅 包括主给付以及从给付义务，也包括准备、保管、通知、及时、及协力义务，违 反此等义务而损害契约相对人者，乃属有责之债务不履行，应负损害赔偿责任。 但是，法院的此项判决并未对违反准备、通知、保管等附随义务的法律后果作出 相应规定，属于一个不完整的法律规范。虽然从学理上讲这是一个不完整的法律 规范，联邦最高法院的判决使得合同附随义务获得法律上的认可，在对契约当事 人利益的保护上又向前迈进了一大步。皿町随着概念法学的衰落，利益法学的兴起， 受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始对在主给付义务之外其他的合同附随义务 进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“合同附随义务发源于德 国，并为各国判例及学说接受。 啪1 2 6 赖奇著：论合同法上的附随义务，硕士学位论文，吉林省长春市，吉林火学，2 0 0 7 年。 2 7 卡尔拉伦茨著：王晓华等译，德国民法通论，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 3 7 页。 2 8 刘孔中著积极侵害债权之研究，载法学丛刊第1 2 0 期，第7 2 页。 2 9 赖奇著：论合同法上的附随义务，硕士学位论文，吉林省长春市，吉林大学，2 0 0 7 年。 9 论合同法上的附随义务 2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国新债法部分引入一个一般条款：依据该法第2 8 0 条 第1 款，债务人需对任何违反基于( 合同或法定的) 债务关系而产生的义务承担责 任此处所指的是不满足合同约定“项目 的任何行为。实质上德国通过以债务 关系的内容及性质为中介开拓了将对方的身体、所有权等法益受到债务法加以保 护的道路，在制定法上承认了在判例法上展开的给付义务之外的保护义务，从而 在德国，合同附随义务也随之成文化了。哺叫 ( 四) 法定化：合同附随义务发展的重要趋势 在立法上一般性地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开始了历 史的先河。2 0 0 2 年1 月1 日开始实施的德国债法现代化法对德国一百多年的 旧有债法体系进行了实质和巨大的修改，其中一个引人注目的变化是德国立法者 吸收了学说和判例解释，明确规定了债的关系中当事人相互间的合同附随义务及 其民事责任，实现了合同附随义务的法定化。而“在德国债法现代化法之前， 德国民法中的合同附随义务由于缺乏法律条文的明确规定，只能依据诚实信用原 则，通过学说判例实现合同附随义务的有限法制化。m 1 将学说判例中的合同附随 义务纳入合同法体系，具有一定的进步性，是合同法现代化的标志之一。合同附 随义务的法定化，表明国家对合同自由原则的限制，是私法公法化的表现。近代 民法建立在民事主体地位平等、交易活动等价有偿的基础上，对民事主体做抽象 的规定，无地位强弱之分，也无偏袒侧重的观念；合同自由原则指导下的合同法 是严格的私法。但是合同附随义务的出现打破了旧有的规则，合同当事人的权利 义务关系在范围上不再限于合同的约定，这表明合同自由原则已经受到了限制。 因为合同附随义务不是依当事人意思而确立的，而是国家适应严密调整合同关系 的法治要求，强行赋予合同当事人的。国家意志介入个人意思自治的领域，打破 了合同法原有的私法性质，使其呈现出私法公法化的趋势。合同附随义务的法定 化，体现了合同法由个人权利本位向有限个人权利本位的转变。口2 1 合同关系中的 权利义务不再仅由当事人个人意志决定，而是受到来自国家意志的干预。从这个 意义上说，合同附随义务的法定化是借助国家强制力平衡合同当事人之间的利益 关系，进而实现个人利益与社会利益的平衡，合同附随义务维护的最终利益是通 过合同关系反映出来的社会利益。口3 ， 三、合同附随义务理论基础 合同附随义务是诚实信用原则的道德内涵在合同法上的具体化，是合同关系 3 0 海因克茨著：周忠海等译，欧洲合同法法律出版社，2 0 0 1 年版，2 3 0 页。 3 1 李伟：德国新债法中的附随义务及民事责任，载比较法学研究2 0 0 4 年第l 期。 3 2 奚晓明：合同法讲座，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 9 4 页。 3 3 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第7 册) ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年，第1 0 3 页。 1 0 论合同法上的附随义务 发展过程中当事人应遵循的道德义务在法律上的升华。一方面诚实信用原则是对 当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良和爱人如己的内心状态的要求，对当 事人进行民事活动起着指导作用；另一方面，诚实信用原则也是对法官自由裁量 权的授予。现实生活中民事关系纷繁万端，法律难以概括无遗，而合同当事人也 很难一一预见而事先加以约定，因此，在合同关系发展过程中一方当事人可能基 于自私而利用这些漏洞，牺牲对方利益以谋求自己的利益，或疏忽大意造成相对 方利益损失，在这种情况下，法官就可以依据诚实信用原则对合同内容进行干预， 排除当事人的意思自治，直接调整当事人之间的权利义务，根据具体情形，认定 一方当事人有违诚实信用的协助或保护等法定合同附随义务而承担民事责任，以 实现利益平衡。可见，诚实信用原则是合同附随义务的理论基础。这一观点已是 民法学界的通说。诚实信用原则历史悠久，源远流长，早在罗马法中诚实信用就 贯穿了整个私法的实体法和程序法的全部。然而，到了近代，初掌政权的资产阶 级为保障自己的经济地位，维护其经济利益，坚守“法律面前人人平等、“私 有财产神圣不可侵犯和“合同自由 三大原则，在合同法中，合同自由原则就 成为主导原则，占居统治地位。加之与1 9 世纪的自由放任经济相对应的实证主义 法学强调法学作为独立科学的性质，道德法理论被彻底抛弃，源于道德的善的诚 实信用原则在合同法的地位也遭到了根本打击。较之古典合同法诚实信用原则， 近代合l 可法诚实信用原则在适用范围上大为缩小，同时法官的自由裁量权受到严 格限制。口4 1 到了1 9 世纪末，资本主义从自由竞争阶段发展到垄断阶段，毫无限制 的合同自由和自由放任主义经济政策已经造成各种弊端，以致社会矛盾空前激 化，社会经济生活动荡不堪。为了协调各种社会矛盾和冲突，立法者开始注重道 德规范的作用，于是以1 9 1 1 年瑞士民法典开创诚实信用原则现代时期始，各国立 法相继确立了诚实信用原则的墓本原则地位。合同附随义务理论才得以在2 0 世纪 初的法律实践上得到正式反映，因而合同附随义务确立的过程，实际上就是诚实 原则崛起的过程。瞄卅 1 、社会经济的发展 法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人 类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质生活关系。合同法诚实信用原则 作为一项法律原则，对它的理解同样离不开一定的物质生活关系即经济关系。在