（民商法学专业论文）论民法中的间接占有.pdf

摘要 摘要 间接占有这一起源于德国民法典的产物在我国民法领域里到底有没有存 在的空间，对此问题，学者存在较大的争议。本文从间接占有的历史演变、间 接占有性质的认识、“间接占有 功能之否定、否定“间接占有 后相关冲突 的解决以及总结共五个部分对间接占有的起源、性质和功能各个方面进行深入 探讨，并最终得出间接占有应当被废除的结论。第一部分间接占有的历史演 变：在这部分主要是考察各国立法例并得出结论，即在各国的立法例上，法律 的天平更倾向于废除间接占有的一端。第二部分对间接占有性质的认识：占 有的性质应为事实，而间接占有改变了占有的客观构成要件的性质，并且把占 有在客观方面认定标准的虚化推向了极致，其已背离了占有作为事实的本质。 第三部分“间接占有 功能之否定：在这部分中本文对间接占有的各项“功 能 进行了一一的批判和否定，得出间接占有的这些“功能 早已名存实亡的 结论。第四部分否定“间接占有后相关冲突的解决：这一部分主要论述的 是在不承认“间接占有”时，相关冲突通过其他制度的引入可以得到更好的解 决。第五部分结语：这一部分主要是总结全文并对我国有关间接占有立法进 行评析以及对后续立法提出相关建议。 关键词：占有；间接占有；性质；功能 u a b s t r a e t a b s t r a c t i ti sac o n t r o v e r s i a lt o p i cw h e t h e ri n d i r e c tp o s s e s s i o nt h a tc o m e so fc i v i lc o d e o fg e r m a n yi sn e c e s s a r yf o rc i v i ll a wi nc h i n a t h i st o p i ch a sc o n f u s e dal o to f a c a d e m i c i a n s ，a n dt h e yh a v eb e e nd i s p u t i n gi tt i l ln o w t h i sp a p e re l a b o r a t e st h a t i n d i r e c tp o s s e s s i o ns h o u l db ea b r o g a t e df r o mt h ef o l l o w i n gp a r t s p a r tit h eh i s t o r i c a l e v o l u t i o no fi n d i r e c tp o s s e s s i o n ：i nt h i ss e c t i o nt h ea u t h o rr e v i e w st h el e g i s l a t i o no f i n d i r e c tp o s s e s s i o no fk i n d so fc o u n t r i e sa n dt h e nd r a w sac o n c l u s i o nt h a t a b o l i s h m e n to fi n d i r e c tp o s s e s s i o ni sm o r ea d o p t a b l e p a r ti it h eu n d e r s t a n d i n go f i n d i r e c tp o s s e s s i o n sn a t u r e ：t h ec o n c e p to fn a t u r eo fp o s s e s s i o ni s o b j e c t i v i t y , h o w e v e r , i n d i r e c tp o s s e s s i o nh a sc h a n g e dt h eo b j e c t i v ec o m p o s i t i o n ，a n di t h a s d e v i a t e df r o mt h en a t u r eo fp o s s e s s i o n p a r ti i id e n i a lo ff u n c t i o n o fi n d i r e c t p o s s e s s i o n ：i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o rc r i t i c i z e sa n dd e n i e sa l lt h ef u n c t i o no fi n d i r e c t p o s s e s s i o na n dc o m e st oac o n c l u s i o nt h a tt h ef u n c t i o nh a sn o te x i s t e d p a r ti vt h e r e s o l u t i o nt ot h ed i s p u t a t i o nc o m i n gf r o md e n y i n gt h ei n d i r e c tp o s s e s s i o n i nt h i s s e c t i o n ，t h ed i s p u t a t i o nw i l lb es o l v e db e t t e rb yi n t r o d u c i n gs o m eo t h e rs y s t e m sw h e n d e n y i n gt h ei n d i r e c tp o s s e s s i o n p a r tv c o n c l u s i o n ：i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o rw i l l m a k eas u m - u po ft h i sp a p e ra sw e l la sm a k i n gs o m ea n a l y s i sa n ds u g g e s t i o no f p o s s e s s i o ns y s t e ml e g i s l a t i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：p o s s e s s i o n ；i n d i r e c tp o s s e s s i o n ；n a t u r e ；f u n c t i o n i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 一虢秽、天彳一屹谚知月夕日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 秘、门、彳 导师签名： 辩醐：珊引堋7 日 婵醐一引 引言 引言 通说认为：对物之事实上的支配管理关系，称之为占有。占有从字源上看， 原来为一定含有实体接触或可以任意恢复的实体接触之意，圆其本来是感性的， 是指物理上的人与物之间的关系。但是，由于科学技术和社会观念的发展，一 些非物理上的支配关系被社会公众所认可，人与物之间的支配关系不再是直接 触摸的管领关系，或是在一定外界尚可识别的空间内的控制关系，而变成为精 神上的，观念的关系。伴随着这种扩张，占有之认定标准愈益抽象化、观念化， 这就是所谓的占有的“观念化”。占有观念化的后果之一，就是间接占有的出现。 间接占有首见于德国民法典，为罗马法中的占有( p o s s e s s i o ) 和日耳曼法中的占 有( g e w e r e ) 在德国民法典制定时产生的冲突相融合的结果。间接占有，是指自 己不直接占有其物，惟本于一定的法律关系对于直接占有其物之人，有返还请 求权，因而对于物有问接管领力。 在间接占有中，间接占有人基于“一定的法 律关系”而对物进行“间接 的“管领 。 以直接占有和间接占有为主干构建的占有制度体系为德国民法典之一大 “特色 。步德国民法典之后尘，瑞士民法典、我国台湾地区民法典和其他的一 些大陆法系国家的民法典也同样以直接占有和间接占有为主干构建了各自的占 有制度，从这一点，可以说德国民法典影响深远，间接占有制度“后继有人 。 而我国大陆地区早期的立法受苏俄立法和特定历史因素的影响，在我国的民 法通则和其他立法中对于占有制度是“巧妙 地进行回避，即没有留有任何 的只言片语，当然对于间接占有也就更无从谈起。然历史的车轮永远是无法阻 挡的，社会是一个不断自我更新的有机体，而这一点反映在国家的法律制度上 时更为突出和明显，尤其是具有普世性的一项法律制度( 对私权的保护) 。经过 无数个学者和其他相关法律工作人员的努力，经过无数次利益的平衡和取舍， 在我国民法典进程上具有代表意义的一部法律一中华人民共和国物权法( 以 下简称物权法) 在2 0 0 7 年3 月1 6 日被全国人民代表大会通过，并在2 0 0 7 o 刘得宽民法诸问题与新展望i m i 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，3 5 6 。【英1 梅因古代法【m 】沈景一译北京：商务印书馆，1 9 9 6 ，1 6 4 国王泽鉴民法物权一用益物权占有【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，1 8 4 引言 年1 0 月1 日开始实施。特别值得称赞的是物权法专门用了一编的内容来对 占有制度进行规定( 即第五编) ，这也首开了占有制度在中国立法的先河，同时 也确立了占有制度在我国民事立法中的一席之地。 当我们来重温此次物权法的余热时，我们会发现其中有不少规定尚存 在较大的商榷的余地。鉴于本文写作目的，在此仅对占有制度中间接占有制度 的有关规定进行相关探讨。从“洋洋洒洒 的五条规定中没有看到间接占有的 字眼，也就是说从此次物权法中找不出对间接占有有明确规定的条文，这一点 也可从梁慧星先生领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组起草的 中国物权法草案建议稿( 以下简称社科院草案) 、王利明先生领导的中国人 民大学民商事法律研究中心起草的中国物权法草案建议稿( 以下简称人民大 学草案) 以及全国人大常委会法制工作委员会起草的中国物权法( 征求意见 稿) ( 以下简称法工委草案) 中均未规定间接占有制度得到证实。然而社科院 草案对占有改定制度规定的解释却认为间接占有制度为占有改定的基础。而这 一规定与解释之间的前后矛盾也为某些赞成间接占有立法的学者留下了个极 “有力”的话柄，而也正是此点引发了笔者对间接占有制度作一全面探析的决 心，同时这也成为本文写作的源头。然而正如英国学者s o l m o n d 所说：“在整个 法律理论中，没有什么概念比占有更难以定义。占有确实是一个非常含糊的字 眼。占有，特别是间接占有，其理论的复杂程度可能远远超出了笔者现有的 理论水平，然笔者不想把在研究占有制度中将会遇到的困难作为阻止自己对于 理论探索和本质追求的借口和牵绊，因为笔者相信人可以在“困难”的浴火中 重生，同时也期望能通过本文对间接占有的一些探索和研究，为中国未来的民 事立法献上自己的一份微薄之力。 转引自潘嘉玮占有制度探析川法律科学，2 0 0 0 ( 2 ) 2 第l 章间接占有的历史演变 第1 章间接占有的历史演变 1 1 古代法上的考察 1 1 1 罗马法上的考察 占有的概念来源于罗马法，其源于拉丁文“p o s s e s s i o n ”，由“p o s s ( 权力、 掌握) 和“s e d e r e ( 设立、保持) 二字合成，是指对物件的事实上的支配和管理。 尽管目前学者们对罗马十二表法的内容进行考证的结果莫衷一是，但从其 有关占有的两条规定中可以看出早期罗马法对占有的概念：一是“占有土地的 时效为两年，其他一切物品则为一年”；二是“不愿意确定丈夫对自己有支配权 的妇女应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效”。由此可见，十二表法 中的占有是一个能发生一定法律效果的事实，而且占有与所有权观念密不可分。 罗马法中的占有的构成要件有二，即实际握有物的事实和占有人据为己有的意 旨。罗马法时代对占有的理解首先以事实的直观为基础。将实际握有财产的客 观事实定性和表述为占有，是罗马法智慧和创造力的又一杰作。 罗马法中的占有有法定占有和自然占有之分。法定占有又称为合法占有， 是指占有人有所有的意思，且有合法的原因，因而受到法律的保护。自然占有 是指没有合法的原因，因而不受法律的保护，又称为“持有”或“握有”。自然 占有不是真正意义上的占有，不具有占有诉权，如借用、租用和寄托等。 而对 于自然占有不具有占有诉权的原因，德国历史法学派的代表人物萨维尼和德国 社会学派代表耶林根据各自不同的占有构成要件理论作出了不同的解释。萨维 尼认为，占有需具有俱为己有的意思，自然占有人主观上是为了他人保持占有， 没有“将物据为己有的意图 ，故其不是占有，不受占有诉权的保护；耶林认为， 占有只要有持有的意思并实际支配物就为占有，借用人、承租人、受寄人都有 持有的意思，但罗马法不给予令状保护的原因是法律为了适应实际的需要，故 。马新彦主编民法现代性与制度现代化【m 】长春：吉林人民出版社，2 0 0 0 ，3 9 5 圆孟勤国物权二元结构论【m 】北京：人民法院“ 版社，2 0 0 2 ，7 6 周柑罗马法原论【m 】北京：商务印书馆，2 0 0 1 ，4 4 2 函周柑罗马法原论m 北京：商务印书馆，2 0 0 1 ，4 4 7 4 4 9 3 第l 章间接占有的历史演变 取消其占有的保护。因为在罗马当时，借用人、承租人、受寄人多是出借人的 近邻，如果占有受到侵害，可以由占有人直接起诉，故借用人实际上不需要令 状的保护，此其一。借用人没有令状的保护便于出借人收回出借、出租或寄托 的物件，此其二。可见，在罗马法中，自然占有并不是真正意义上的占有，因 此，在借用、租赁和寄托等法律关系中，没有现代占有制度中的媒介入的“直 接占有”，故当然也就不存在所谓的“间接占有”。 同时罗马法上的占有还有自主占有和他主占有之分。自主占有是占有人以 自己所有的意思而占有物件，他主占有是指占有人并没有为自己所有的意思， 只是在一定的法律关系存续中，由原占有人的移转而获得占有，故又称为“传 来占有”。例如典质人就质物、永租人对所租的不动产的占有等。他主占有超越 了萨维尼的占有构成要件理论，而萨维尼对此的解释是罗马法承认没有所有意 思的诉争物保管人、典质人、永租人和容假占有人享有占有人的资格，是由于 实际需要而对占有原则所作的例外规定。那么在罗马法的他主占有中是否存在 间接占有的可能呢? 本文认为，在他主占有中，虽然罗马法因为实际需要承认 少量现代占有制度的媒介人的“直接占有”，但由于此种占有是由原占有人“移 转”所得，原占有人因此已经不再具有占有，也就无法产生重叠的占有，即“间 接占有”。因此虽然罗马法上的占有有自主和他主之分，但仍无法在他主占有的 基础上产生间接占有。 1 1 2 日耳曼法上的考察 日耳曼法上的占有为g e w e r e 。g e w e r e 是一部以动产为中心而发达的制度。 g e w e m 的本意为“着装”，是指对物支配之外面的表现，即对物之事实的支配。 g e w e r e 的物之支配的表现，动产表现为持有，不动产为用益。所谓用益者， 不必为实际之利用，即就之取得法定孳息者，亦为用益。一切不动产物权都可 以g e w e m 之形式表示其存在。同时，凡就不动产上行使物权者，皆有其物之 g e w e r e 。故耳曼法上的g e w e r e 既无须现实持有，也无须以所有的意思为要件。 与同一不动产上，可以有数个收益物权同时并存。每一物权，皆各有其g e w e r e ， 。周桁罗马法原论i m 北京：商务印书馆，2 0 0 1 ，4 4 8 周柑罗马法原论【m 】北京：商务印书馆，2 0 0 1 ，4 4 7 李宜琛日耳曼法概说【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，5 3 5 4 回刘得宽民法诸问题与新展望【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，3 5 1 4 第l 章间接占有的历史演变 故对于同一不动产而言可以成立数个g e w e r e 。这一点与罗马法上的“二人之两 个占有( p o s s e s s i o ) 不能同时存在的原则迥然不同。日耳曼法的g e w e r e ，其 标的物之支配须以适法享有物权的主张为基础，而其支配又以用益为其形式， 故o e w e r e 之保护，是对权利的保护。有g e w e r e 者，即受权利之推定。g e w e r e 本身虽非权利，但又与权利相结合。胡勃称g e w e r e 为物权之形式，基尔克称之 为物权之外衣。可见在g e w e r e 下，占有与本权是不可分的结合体，由占有的 一面看其为占有，就另一面看则为本权。 罗马法因受希腊哲学的影响，将一切权利的客体综合于物之概念。而日耳 曼法则为法律习惯之集合，一切法律观念，都基于具体的事实关系，其规范之 间，并无抽象的概念之统一。故其规定人对物之支配关系，亦以其物之性质形 状为标准。物之性质形状不同者，其支配之形态也不同。在罗马法上，动产物 权和不动产物权，都为同一原则支配。然而，在日耳曼法中，由于动产法与不 动产之发达年代并非同时，其发达之径路亦不一样，彼此之间，毫不干涉。故 日耳曼法中动产与不动产之支配形态，固不相同，即其效力以及保护方法均有 显著的差异。这也体现在动产中的占有与不动产占有的区别上。日耳曼法上， 动产之占有亦为标的物之事实支配关系，原与不动产无异。然动产之占有仅以 其物上事实的保持为其形式，不像不动产之占有以其物之用益为其形式。这一 点是动产与不动产占有的重要区别。动产占有之取得转移，须现实持有或交付 其物；动产占有人若丧失其物之现实支配，亦即当然丧失其占有。故动产与不 动产不同，既不能于同二物上同时成立数个占有，亦无想像占有之存在。 对此 可以认为，在日耳曼法上如果存在间接占有的话，也仅仅是存在不动产层面上。 如果说间接占有来源于重叠的g e w e r e ，那么间接占有就是来源于不动产的占有， 其当时是为了保护不动产所有人或其它物权人的用益权而生。 刘得宽民法诸问题与新展望f m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，3 5 2 3 5 4 。周l j 罗马法原论f m 】北京：商务印书馆，2 0 0 1 ，5 0 5 1 国李宜琛日耳曼法概说【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，4 9 5 第1 章间接占有的历史演变 1 2 现代法上的考察 1 2 1 大陆法系国家( 地区) 法上的考察 1 2 1 1 赞成的国家( 地区) ( 1 ) 德国法上的考察 近代民法上的占有( b e s i z t ) 制度，是罗马法上的p o s s e s s i o 和日耳曼法上的 g e w e r e 发展融合的结果。此种融合，充分地体现在德国法中。在中世纪和近代 的德国普通法，占有是一个热门而困难的法律领域，一方面对于p o s s e s s i o 的本 质或功能，发生争议，另一方面是罗马法上的p o s s e s s i o 与日耳曼法g e w e r e 的融 合。这项艰巨工作吸引了s a v i g n y 、w i n s c h e i d 、j h e r i n g 、d e m b u r g 及g i e r k e 等 伟大法学家投注心力、从事研究。 德国民法第一草案在1 8 8 2 年公布后，批判的暴风骤雨立刻从各个方面席卷 而来。社会上对法典草案的批评主要集中在它的自由资本主义观点、用语的晦 涩和不明确性、参引的繁琐性、内在样式的唯理主义，以及与生活脱节等方面。 圆在众多的批评家中，日耳曼法学派的代表基尔克的批判特别尖锐和引入注意。 基尔克主张使用其对中世纪德国团体制度的研究成果，来解决当代社会不公、 法律保护强者的问题，并一一对法典草案作了多方面的批评。固其中，就包括了 第一草案中的占有制度。第一草案因受s a v i g n y 罗马法理论的影响，认为占有的 成立除了具有事实上管领的客观状态外，还必须具有将物据为己有的意图。第 一草案认为承租人等用益物权人对物的管领控制为持有而非占有，承租人不是 占有人，出租人才是真正占有人。这一规定遭到了基尔克等日耳曼学者的猛烈 抨击。基尔克等日耳曼学者采用占有意思客观说 的观点，认为，占有的成立无 须据为己有的意思，承租人的持有也是占有。同时，基尔克引进了日耳曼法上 重叠占有的概念，把承租人的占有称为直接占有，把出租人的占有认定为间接 占有。在借鉴日耳曼法上的重叠占有时，法学家们把日耳曼法上的重叠占有的 适用范围从不动产扩大到不动产和动产( 如动产受寄的情形) 。基尔克认为引进 。王泽签民法物权一用益物权d - 有t m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，1 4 5 西手泽签民法物权一用益物权占有【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，2 0 1 国张梅德图民法典的制定背景和经过川比较法研究，1 9 9 7 ( 4 ) 史尚宽物权法论【l 川北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，5 2 8 5 2 9 6 第1 章间接占有的历史演变 间接占有，可以使民法关于占有的规定原则上亦得适用于间接占有，尤其是在 取得时效和占有保护请求权方面，同时使动产的交付( 尤其是所有权的移转) 得 依占有改定为之，便利物的交易。后来德国民法典采取了基尔克的主张，确立 了间接占有制度。 间接占有制度的确立，是体现物的归属的罗马法上的占有和体现物的用益 的日耳曼法上的占有相互冲突和交融的结果。间接占有制度扩大了传统占有的 概念，使占有朝观念化的方向发展。间接占有中，占有人与占有物之间的关系 是非常“观念化”( v e r g e i s t i g t ) 的。固间接占有改变了占有的客观构成要件，彻底 改变了以罗马法为代表的占有概念。间接占有的客观要件变成了权利存在的事 实。直接占有无需据为已有的意思，间接占有无需实际握有的事实，这使得德 国民法大大地偏离了罗马法的传统。因此，德国民法更多地表现了对罗马法传 统占有观念的背离和对日耳曼法上占有观念的吸纳。 ( 2 ) 瑞士法上的考察 瑞士民法典的占有制度和德国民法典的占有制度在基本之点上并无大异， 而仅在条文的内容与行文上有其差异。瑞士民法典第9 2 0 条规定：占有人一方为 限制物权或对人权利而将物交付于他方者，双方均为占有人。以所有人之地位 占有物者，为自主占有，非以所有人之地位占有物者，为非自主占有。 由该条 的前一款可见，瑞士民法典承认重叠占有，亦即存在间接占有。但从瑞士民法 典其它占有的条款来看，它并没有像德国民法典那样，明确地以直接占有和间 接占有为主线构造占有制度，而是处处把“间接占有人隐埋在“占有人 中。 在瑞士民法典中看不到任何有关“间接占有 的字眼，这或许与瑞士民法典中 对占有的分类有关。瑞士民法典仅仅把占有分为自主占有和他主占有，而不设 直接占有与间接占有、有权占有和无权占有等分类。考察其原因，大抵在于认 为，有权占有和无权占有等的分类，是一种当然的分类，无在条文上予以明示 的必要。 本文认为，瑞士民法典没有出现“间接占有”的字眼的更深层次的原 因在于法典起草者对语言风格的取向。在语言方面，瑞士民法典的主要起草者 欧根胡贝尔( e n g e n h u b e l ) 的最高目标是草拟一部易懂易读的法典，因此，法律 上的技术性专业用语和法律条文的交叉参引都予以避免了。瑞士民法典编纂保 。梁慧星中国物权法研究【 川北京：法律 h 版社，1 9 9 8 ，1 1 1 2 。f 德】鲍尔施蒂尔纳德国物权法【m 】张双根译北京：法律出版社，2 0 0 4 ，3 3 。 陈乍彬物权法研究【m 】金桥文化出版社( 香港) 有限公司，2 0 0 1 ，6 7 2 7 第1 章间接占有的历史演变 持了一种民族化的生动语言，具有清晰分明、相对有余的结构体系，并且以制 定法的公认的不完备性取代了德国民法典那种紧密编织的细致入微的“抽象决 疑。 ( 3 ) 日本法上的考察 由于传统等多方面的原因，日本法中的占有制度更多地倾向于对德国法的 继承。日本民法典以占有权为标题来概括占有的内容，形成独立一部分，列 于各种物权之首。在同本民法典中，“占有权实际上就是指占有。日本民法 典对代理占有作出了明确规定。日本民法典第1 8 1 条规定：“占有权得依代 理人而取得。 同本民法典把承租人、质权人等人的占有认为是代理占有， 所以在日本民法典中，没有出现间接占有的概念。但有学者认为，代理占有乃 德国民法上之间接占有，因为“代理占有 一语，除有透过代理人占有的意思 外，还常常意味着作为代理人的占有。故新近以来日本学者乃取仿德国民法而 直接使用“直接占有 、“间接占有”的概念。 ( 4 ) 中国台湾地区法上的考察 我国台湾地区民法完全继受了德国法中的间接占有制度。台湾民法典第9 4 1 条规定：“质权人、承租入、受寄人、或基于其它类似之法律关系，对于他人之 物为占有者，该他人为间接占有人。 这是对间接占有的定义。此外，台湾民法 典还对间接占有的转移、保护等问题作出规定，成为德国民法间接占有制度的 忠实拥护者。 1 2 1 2 反对的国家( 地区) ( 1 ) 法国法上的考察 法语中的“p o s s e s s i o n ( 占有) 应为“自主占有，其构成不仅须有单纯的对 物的支配范围，还需要占有者的一种主观心理态度，即占有者自认为是物的所 有人的意思。 从此占有概念可知，法国法承袭了罗马法对占有的大部分规定。 在对占有性质认定场合，法国法坚持占有为一种事实。法国著名学者卡尔波尼 。【德1 k 茨威格特，h 克茨比较法总论【m 】潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译北京：法律出版社， 2 0 0 3 ，2 5 6 2 5 7 马新彦主编民法现代性与制度现代化 m 1 长春：吉林人民出版社，2 0 0 0 ，3 9 7 囝尹【日法国物权法【m 1 北京：法律出版社，1 9 9 8 。1 5 9 8 第1 章间接占有的历史演变 埃将财产上的关系分为两种：“设定于财产上的法律关系 和“设定于财产之上 的事实关系”。前者为所有权，后者为占有。对财产在事实上的支配即为占有。 在对占有要素认定场合，法国法深受萨维尼于1 8 0 3 年发表的占有论一文 的影响，更是严格地贯彻了罗马法的精神。在法国法上，占有由体素和心素共 同构成。占有的体素即构成自主占有的物质要素。依法国民法典第2 2 2 8 条的规 定，占有的体素包括“对物或权利的持有或享有 ，一般表现为对物的控制，一 种对物具有持续性特征的实际控制。占有的心素即构成自主占有的精神要素， 包括占有人自主的意志和意愿，即由占有人意欲通过占有行为而确认其对于物 的物权的心理状态和占有人有确认其对于物的权利的意愿共同构成。由于存在 自主占有人主观意志与意愿的难以认识性，为解决此问题，法国法上对占有( 自 主占有) 的规定大量地运用了推定的方法。圆 与罗马法上承认四种例外情形为占有并赋予占有的效力不同，法国法以“据 为已有 为区分标准，将不具有占有心素的对物或权利的持有或享有称为“单 纯占有 、“简单持有、“不确定占有”、他主占有 或“暂时持有 。与此对应， 法国法上并不承认所谓的间接占有，所有人通过承租人、借用人或受托人等作 为第三人的财产持有人的“中介”，仍为财产的占有人，即所有人通过他人对财 产的实际持有而占有该项财产。虚有权 的情形也同样如此。但社会生活的实践 还需要对“他主占有人 的暂时持有进行保护。而且，法国人不停留在哲理的 假想中去解决占有的问题，更乐于采取实用主义的态度，以占有人的社会地位、 经济独立等因素来决定有无独立的权利，。包括诉权。 为此，法国法在坚持占有 概念同一性、对罗马法传统严守的前提下，按所谓实用主义创造性地规定，暂 时持有只能适用占有权的保护方法。 综上所述，法国法中的占有制度是以自主占有为主干以及对暂时持有适用 占有保护为例外而设立的，体现了对罗马法占有观念严守的一惯性。在法国民 法典中，占有与时效列为一编，法典中第2 2 2 8 条、第2 2 2 9 条和第2 2 3 0 条等规 定都深刻地体现了立法者的立法思路占有是取得所有权的重要途径，对占 有的保护即是保护所有权。这一方面是继承罗马法占有观念( 以物的归属领域、 保护所有权为视角) 的结果；另一方面则是法国大革命时期，对所有权神圣不可 。尹田法国物权法【m 1 北京：法律出版社，1 9 9 8 ，1 5 8 。罗结珍译法国民法典北京：中国法制 j 版社，1 9 9 9 ，第2 2 2 9 条，第2 2 3 0 条，第2 2 3 4 条 亩方令民法占有制度研究【m 1 重庆：重庆出版社，1 9 9 6 。1 9 西方令保护占有权【m 1 重庆：重庆大学出版社。1 9 9 9 ，9 9 第1 章间接占有的历史演变 侵犯信条严格遵守的必然结果。因此，在法国民法上，就如在罗马法中一样， 找不到间接占有的蛛丝马迹。 ( 2 ) 意大利法上的考察 1 9 4 2 年意大利民法典在大陆法系的法典化历史中占有重要地位，不仅 成为其它欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1 9 8 4 年民法典及其它美洲国 家的民法典改革方案产生了影响。在此之前的1 8 6 5 年意大利民典主要效仿的是 法国模式，1 9 4 2 年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展。 但是，在占有制度上，我们仍看到法国民法在意利民法典上留下的烙印。 在意大利民法上，占有除了要求有正当的本权外，还需对物的客观控制力。意 大利民法典第11 4 0 条规定：“占有是一种以行使所有权或其它物权的形式表 现出来的对物的权力。 同时，意大利民法典第1 1 4 4 条规定：“以他人容忍 完成的行为不得作为取得占有的依据。”可见，意大利民法典并没有规定间 接占有。 j( 3 ) 大陆法系其他一些国家( 地区) 法上的考察 在笔者所收集到的其它民法典中，澳门民法典、俄罗斯联邦民法典、埃 塞俄比亚民法典、智利共和国民法典、越南社会主义共和国民法典均没 有关于间接占有的规定，而我国的民法通则和物权法对此也没有明确 规定。 1 2 2 英美法系国家( 地区) 法上的考察 占有( p o s s e s s i o n ) 在英美财产法中的地位，丝毫不亚于它在大陆法系国家民 法中的地位。正如一位英国学者所言：“在当今普通法中，已不再有诉讼类别之 分，但每一项旨在索回动产的诉讼以乎都是因占有或占有权而引起的”。虽然 英国的占有制度在很大程度上受到了罗马法的影响，但英国的占有制度更注重 于财产的利用而不是财产的归属。因此，在占有的具体规则方面，英国法认为， 就同一物而言，只能存在一项占有权，当受托人享有占有权时，委托人即无此 权利，若标的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有权提起非法侵占之诉，委托 人只有在标的物受到持久性损害从而侵害其未来利益时才能得到救济。而在德 函温世扬占有制度与中国民法【j 1 法学评论，1 9 9 7 ( 5 ) 1 0 第l 章间接占有的历史演变 国、瑞士民法中，占有有直接占有与间接占有之分，质权人、承租人、保管人 与出质人、出租人、寄托人同时受到占有之诉的保护。可见，英国法上没有间 接占有制度，其它英美法系国家立法多受英国法的影响，也没有设立间接占有 制度。 通过以上对间接占有源流的考察，可知，间接占有是体现物的归属的罗马 法上的占有和体现物的用益的日耳曼法上的占有相互冲突和交融的结果，其在 德国民法典中真正确立的原因是德国的立法者认为引进间接占有，可以使民法 关于占有的规定原则上亦得适用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护请 求权方面，同时使动产的交付得依占有改定为之，便利物的交易。然而，德国 法上确立的间接占有制度并没有在其它国家或地区的立法中大放异彩。从以上 对各国立法例的考察中可以看到，没有规定间接占有甚至否定间接占有的立法 例更多，在间接占有“存 与“废 的衡量上，法律的天平以乎更偏向“废 的一端。 本文下面将对间接占有的性质和所谓的“功能进行详细的剖析，以使其虚 伪的“盔甲”一一剥落，从而还其庐山真面目。 第2 章对间接占有性质的认识 第2 章对间接占有性质的认识 研究间接占有的性质，无法逃避的首要问题是弄清占有的性质，而关于占 有的性质的学说可谓百家争鸣，众说纷纭，下文将从占有的性质开始着手，对 间接占有的性质进行挖掘和还原。 2 1 占有的性质 占有本质问题是一个自罗马法时代以来己经争论数千年的问题，无数优秀 的学者为之而贡献智慧。早期的罗马法学家一致认为占有是具有一定法律效果 的事实，但是到了帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也像物权一 样可以援用救济程序加以保障。如奥菲里和内尔瓦认为：“未达适婚年龄之被 监护人未经其监护人同意也可以开始占有，因为占有是一种事实，而非权利。 保罗对此表示赞同。但此后帕比尔安认为：“处于他人权力的人可以持有某一 特有产，但他们不能占有它，因为占有不仅是一种事实，而且是一种权利。 占 有的性质到底是事实还是权利，其针锋之争大概始于这里。从罗马法学家的论 述来看，占有性质为事实或权利的根本分歧在于非法占有是否构成占有，是否 可以请求占有保护。罗马法学家的分歧点燃了关于占有性质争议的燎原之火， 历经数千年而不熄，迄今为止都还在熊熊燃烧。 2 1 1 关于占有性质的各类学说的概述和梳理 罗马法学家的分歧不但导致理论研究上的百家争鸣而且深刻地影响着各国 或地区关于占有制度的立法。在悠久的论辩过程中，以下几种学说最具代表性： ( 1 ) 事实说 该学说所持的主要论据是：第一，罗马法的规定以及罗马法学家的观点。 。周柑罗马法原论( 上册) m 1 商务印书馆，1 9 9 4 ，4 0 7 ；江平，米健罗马法基础( 修订第三版) 【m 】北 京：中国政法大学i l j 版社，2 0 0 4 ，2 6 9 ；【英】巴里尼古拉斯罗马法概要【m 】黄风译法律出版社，2 0 0 4 ， 1 2 5 圆【意】桑德罗斯契巴尼民法大全选择物与物权【m 】范怀俊译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，1 7 7 国【意】桑德罗斯契巴尼民法大全选择物与物权【m 】范怀俊译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，1 7 5 1 2 第2 章对间接占有性质的认识 在罗马法中，奴隶可以实现自然占有，但却不能以自己的名义实现“法定占有 ， 能说这里的占有是权利吗? 第二，马克思主义经典作家的论述。“私有财产的真 正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社 会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有 财产的性质”。第三，各国立法的规定。法国民法典第2 2 2 8 条i j 段规定：“对 于物件或权利的持有或享有，称为占有 。德国民法典第8 4 5 条规定：“物的 占有，因对物有实际的控制而取得 。瑞士民法典第9 1 9 条第l 款规定：“凡 对某物有实际支配权的，为该物的占有人。我国台湾地区民法第9 4 0 条规定： “对于物有事实上管领之力者，为占有人”。从前引各国和地区的立法例可以看 出，大陆法系主要国家的民法将占有规定为一种事实。 ( 2 ) 权利说 该学说的主要论据是：第一，罗马帝政后期的法学家对占有事实一说提出 强有力的质疑，极力主张占有是一种权利。第二，日尔曼法是以占有表彰权利， “占有系权利的外衣，享有物权的共通的三个效力：权利之防御、权利之实现 以及权利之移转，以推定某种权利的存在。圆因此，有的学者认为日尔曼法上的 占有不是一种单纯的事实，而是一种权利。第三，日本民法典对于占有的规定。 把占有作为权利规定的，以日本民法典最为典型。 ( 3 ) 折衷说 该学说认为占有从外表上看为事实，但从内容上看，不失为权利。 主要论 据是：第一，罗马法中的占有并不是始终是一种事实。在罗马法中，占有起初 被视为事实而不是权利，但到了查士丁尼时代，占有就不仅仅是一种事实，而 是发展成为一种权利了。第二，在法国民法中，虽然没有直接规定占有权，但 法国民法典将占有分为所有性质的占有和为他人占有两种。在为他人占有 情形时，用益权或处分权与所有权分离，所有权被称为虚权，而财产的实际占 有者为实体权人，使占有得以权利化。 马克思，恩格斯全集( 第一卷) 【m 1 北京：人民f j 版社，1 9 5 7 ，3 8 2 雪王泽鉴民法物权一用益物权占有【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，1 4 4 国辛学祥民法物权论【m 】台湾商务印书馆，1 9 8 0 ，3 4 0 1 3 第2 章对间接占有性质的认识 ( 4 ) 权能说 权能说认为，占有本质上为所有权的一项权能。此说主要为社会主义国家 民法理论所主张，其源于俄罗斯法，为前苏联民法所肯定，后为社会主义其他 国家所仿效，我国也深受此影响。俄罗斯法认为，所有权的权能包括占有、使 用和处分。权能说在俄罗斯法中源远流长，早在1 8 3 0 年颁布的由m 斯佩兰斯 基伯爵主持起草的俄罗斯帝国现行法律全书中就规定：“所有权是依照民法 规定的方式排他地和不依赖于他人的意志而永久地和可继承地占有、使用和处 分财产的权利 。该定义几乎是被苏维埃法不加修改地予以继承。1 9 2 2 年苏俄 民法典第5 8 条和1 9 6 4 年苏俄民法典第9 2 条的规定完全一致：“在法律规定的 范围内，所有人对财产享有占有、使用和处分的权利”。勃拉图西认为，占有只 是所有权的一项权能，“除了静态的占有，属于所有权的也还有绝对静止的使用 和处分”。在我国，所有权的权能理论在民法通则之前是从采用源于罗马 法的日本民法引进的，中华民国民法典( 现为我国台湾地区民法典) 第7 6 5 条 就基本完全照搬了日本民法典第2 0 6 条的规定，将所有权的权能限为使用、 收益和处分。我国民法通则综合了苏俄民法典和日本民法典的规定，对所 有权的内容通过占有、使用、收益和处分四项权能加以揭示。第7 1 条规定为： 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 我国9 0 年代及之i j 的民法理论也通常是在所有权权能的意义上来认识占有( 占 有权能) ，固虽然也论及“非所有人的占有 ，但并未从整体上讨论其法律效果， 没有形成体系化和制度化。 ( 5 ) 法律关系说 法律关系说认为，占有很难说是单纯的事实或权利，而是一种法律关系。 法律关系说主要为英美学者所主张。美国加利福利亚大学教授、罗马法专家 m x a r d a n i 明确就指出：“占有和所有一样，都是一种法律关系。占有是否比所有 更具有事实性完全依靠我们对事实的确定方法。从法律上看，占有和所有要么 都是人与人之间针对物而发生的关系，要么他们根本都是不相关的事实，而且， 。 苏 m b 。b i a c o b a i i p a b o ，c o o b c t b e h h o c t h p o c c h h 苏联国家与法的历史( 俄罗斯国家与法的历史) ( 上 册) m 中国人民大学国家与法的历史研究室译北京：中国人民大学出版社，1 9 5 6 ，1 7 7 ：张寿民俄 罗斯法律发达史 m 北京：法律出版社，2 0 0 0 ，6 4 留【苏l 约菲关于所有权的学说【g 】载于外国民法论文选中国人民大学民法教研室编，1 9 8 4 ，1 1 4 刘心稳中国民法学研究述评【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ，3 4 6 - 3 4 7 1 4 第2 章对间接占有性质的认识 如果他们是这样的关系，那就很难说谁比谁更具有事实性。 美国学者h a r r i s 也认为，占有是某人和物之间针对另一个人所形成的关系，由于它是一种法律 关系，所以要根据法律规则来解释一系列的事实。圆 也有个别大陆法系学者在研究罗马法占有制度时认为：“占有，如果说不是 一种权利的话，也是一种法律关系，因而很显然，只有具备权利能力的人才能 够实现占有。奴隶可以实现自然占有，但他不能以自己的名义实现民法占 有即作为权利的占有，也不能实现地地道道的占有。 ( 6 ) 法益说 有学者考察占有的性质后认为：首先，权利与法律事实是完全不同范畴的概 念，不易混淆。因此学者们常探讨的“占有是事实还是权利 的问题，并在相 比较中将占有定性为法律事实的论证首先存在着逻辑上的矛盾。其次，从占有 表现的外在现象来看，它为一种法律事实，但从占有的性质来看，它异于权利 的性质则是法益，将占有定性为法律事实便是混淆了现象与本质。再次，将占 有定性为法律事实不能说明占有为何能得到法律的保护。因为法律事实并不都 受法律保护，即便是适法行为也是如此。因此，惟有将占有定性为法益才能说 明占有受到法律保护但又不是权利的特点。 2 1 2 本文观点 ( 1 ) 对权利说的否定 权利说长期与事实说抗衡，颇有些势均力敌、难分伯仲之感，故是本文检 讨的重点。首先，权利说认为日耳曼法上的占有g e w e r e 是一种权利，并据此作 为权利说的渊源。但本文认为在实践上，g e w e r