（刑法学专业论文）非数额型盗窃罪的立法解读与司法适用研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 非数额型盗窃罪的立法解读与司法适用研究非数额型盗窃罪的立法解读与司法适用研究 the legislative interpretation and judicial application of non-amount type of larceny 作 者 姓 名： 黎 韵 子 指 导 教 师： 梅 传 强 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 刑法修正案（八） 将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为 入罪，扩大了盗窃犯罪圈，标志着非数额型盗窃罪得到了立法确认。加强对非数 额型盗窃罪的研究，在理论上可以深化对盗窃犯罪的理解，在实践上有助于准确 认定此类犯罪，正确适用法律规定。 除绪论和结语外，正文部分共分三章，共 38000 多字。 第一章，主要对非数额型盗窃罪进行立法方面的厘清。首先，介绍了非数额 型盗窃罪在立法中的定位：非数额型盗窃罪作为盗窃犯罪的新类型，尽管与传统 的数额型盗窃罪相比在情节的严重性上更胜一筹， 但它仍然代替不了数额型盗窃 罪的主体地位，而是作为其补充类型存在于盗窃罪立法当中；非数额型盗窃罪的 几种行为方式之间并不是毫无联系， 其内在逻辑关系是都与社会危害性特别是人 身危害性相关，反映了某一犯罪行为造成的社会危害后果。其次，阐释了非数额 型盗窃罪四个行为方式各自特殊的入罪理由， 其共同彰显了刑法对以保护民生为 核心的社会大背景的遥相呼应。最后，明晰了非数额型盗窃罪有别于数额型盗窃 罪的刑罚配置，即在判定盗窃罪第二、三档量刑幅度时遵从非数额型盗窃罪的入 罪精神，在“数额”与“情节”两个标准之中达到一个即可适用该档刑罚，实现 罪刑均衡和体系统一。 第二章，主要对非数额型盗窃罪在司法适用方面的问题进行探讨。首先，阐 明了非数额型盗窃罪的入罪标准。通过对其入罪理由的探讨，非数额型盗窃行为 模式之间是组合关系，基于这种关系，数额标准与次数标准可以同时适用在盗窃 罪的行为模式中，共同从整体意义上与唯数额标准的普通盗窃进行等值刑法评 价，让刑法第 13 条但书发挥其应有的功效；非数额型盗窃罪出罪的其他情 节应重点考虑亲属相盗及其他个别特殊情节，合理伸缩盗窃犯罪圈。其次，分别 介绍了非数额型盗窃罪四种行为方式在司法认定上的混乱并予以解读， 回应了扒 窃入刑及其与携带凶器盗窃之间关系的质疑。再次，讨论了非数额型盗窃罪的罪 数形态问题，当盗窃特殊对象如身份证明证件、票证、信用卡时与一般盗窃行为 的处理不尽相同，同时对非数额型盗窃的几种行为方式竞合时的认定也予以解 2 决。 最后，通过对非数额型盗窃罪既未遂标准的讨论引出对入户盗窃和扒窃着手 的认定标准，对合理定罪量刑具有重要意义。 第三章，主要探讨了非数额型盗窃罪引出的刑事责任与行政责任的调适问 题，在划定犯罪圈时如何做到张弛有度；同时，在肯定刑法第 37 条的独立 适用地位基础上， 提出利用其来解决危害最轻又具有其他减轻处罚情节的非数额 型盗窃行为。 关键词：非数额型盗窃罪；立法解读；司法适用 3 abstract the amendment to criminal law of the peoples republic of china(8th edition)s promulgating marks the appearance of non-amount type of larceny. this type of larceny has an active and advanced significance as the complement of amount type of larceny. in-depth research revolve around it and would boost both human right protection and legal practice. this paper aims at configuring legal sentence for the non-amount type of larceny and coordination of the concurrence of criminal responsibility and administrative liability. the essay contains preface, three main chapters and conclusion. each section represents different matters. preface introduce non-amount type of larcenys value of theory and practice; the first body clarifies questions about non-amount type of larceny in legislation aspects; the second body researches judicial application of non-amount type of larceny; the third body researches coordination of the concurrence of criminal responsibility and administrative liability caused from appearance of non-amount type of larceny; the conclusion part teases the clew and summarizes all the contents. this thesis includes not only basic research on non-amount type of larceny, but innovation. it is significant in theory of non-amount type of larceny and practice. keywords：non-amount type of larceny;legislative interpretation;judicial application 4 目 录 绪论绪论5 一、一、非数额型盗窃罪的立法解读非数额型盗窃罪的立法解读6 （一）非数额型盗窃罪的立法定位7 (二) 非数额型盗窃行为的入罪理由9 (三) 非数额型盗窃罪的刑罚配置14 二、二、非数额型盗非数额型盗窃罪的司法适用窃罪的司法适用19 （一）罪与非罪的认定20 （二）行为方式的认定25 （三）罪数形态的认定37 （四）犯罪形态的认定41 三、余论三、余论从非数额型盗窃行为入罪看刑事责任与行政责任的重新调适从非数额型盗窃行为入罪看刑事责任与行政责任的重新调适45 （一）刑事责任与行政责任的重新调适：与治安管理处罚法的衔接45 （二） 刑法第 37 条独立适用的争议48 结语结语50 参考文献参考文献51 致致 谢谢54 5 绪论 2011 年 5 月，马某在成都市某菜市场水果摊附近，趁 63 岁的被害人陈某不 备，用随身携带的镊子盗走其 1.5 元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成 都市金牛区检察院审查起诉， 法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。 12011 年 5 月 1 日实施的刑法修正案（八） 第 39 条在刑法原第 264 条规定的基 础上新增了三种行为方式：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，以达到严厉、全面 打击盗窃之目的。此三种行为方式与之前刑法业已规定的“多次盗窃”共同 使盗窃罪呈现出从纯正数额犯到不纯正数额犯转变的清晰的逻辑线条。 前述四者 虽然归属盗窃罪，但都不单纯以数额作为入罪的标准，在立法解读和司法适用上 与传统普通盗窃罪相异， 因此， 有必要将它们归为非数额型盗窃罪一类进行研究。 尽管非数额型盗窃罪的写入为传统盗窃罪刑法规定带来一缕春风， 且其发挥 的作用确实可圈可点，但综观其形式和内容，尚有值得反省和注意的地方。笔者 对重庆市綦江区人民法院自刑法修正案（八） 出台之后关于非数额型盗窃所 作出的判决进行梳理后发现，在相关判决书中，审判机关几乎没有对非数额型盗 窃罪的数额、次数等情节进行考量，只要实施该行为，便认定为盗窃罪。有一例 判决甚至仅因扒窃 44.4 元被判处有期徒刑六个月，并处罚金 1000 元，给人明显 的罪刑不相适应之感。更值得一提的是，关于非数额型盗窃罪的审判无一例外地 适用了简易程序，实行独任审判，且对盗窃行为定罪的认定写得相当简略，基本 没有认定的过程。管中窥豹，可见一斑，正是由于立法解释以及司法创制功能的 缺失， 刑法对非数额型盗窃罪的规定才在无形中变成不加思考、 大包大揽的渔网。 由于刑法修正案（八） 刚刚出台，我国刑法学界对非数额型盗窃罪问题的现 有研究成果有限， 多集中于讨论个体非数额型盗窃行为的认定和盗窃犯罪圈之扩 大争议。而对以上问题的实践运作情况和具体制度构建缺乏深入考察和系统分 析。因此，本文致力于填补这一理论空白，运用比较研究法、案例分析法、综合 分析法等方法阐述对这一问题的见解。笔者认为，研究这一罪名的理论意义在于 通过阐明非数额型盗窃罪的立法定位，考量其不同于数额型盗窃罪的法定刑配 置，从而厘清罪与非罪、此罪与彼罪认定的疑惑，梳理其刑事责任与行政责任的 1 秦莹等： “扒窃是否一律入刑？各地执法标准不一惹争议” 时间：2012 年 6 月 20 日。 6 关系，最大程度地体现刑法的基本精神，保障刑罚的体系完整，解决和突破盗窃 罪无法回避的理论困境，缓解从严打击犯罪与保障人权之间的冲突，使本罪收到 应有的良好社会回应。同时，盗窃罪作为最常见的犯罪类型之一，在司法实践中 若不能明晰适用，必然是社会大众焦虑的来源，因此，对本罪的研究更具有丰富 的实践价值。解决好非数额型盗窃行为在司法适用中的认定问题，不仅便利本罪 的实践与应用，还有利于司法者在罪刑法定的界域内，在完善的制度框架下充分 发挥主观能动性，竭尽全力避免该罪产生的负面影响 2，恢复其活力与价值。 一、一、非数额型盗窃罪的立法解读非数额型盗窃罪的立法解读 非数额型盗窃行为不仅对他人的财产所有权造成直接侵犯，对人身安全构 成潜在威胁，还严重影响着社会治安状况，加之其具有在司法实践中难以取证查 处的特点，立法者本着维护社会和谐、保护民生之意图，通过立法严惩此类特殊 盗窃。然而，造法易、执法难，这一古老的格言在当今的社会得到了印证。除了 司法体制、司法人员的素质、执法环境、普通人的法治观念等多方面原因导致执 法难以外， 法学者也可能负有责任。 因为很多人不勤于解释法律而善于批判法律， 不仅背弃了自己的使命，而且降低了法律的权威。旧刑法典是在实施不久后才受 到批判的，而新刑法典一经公布就被不少人认为不能“垂范久远”受到了攻击。 但是，法律不是嘲笑的对象，而是法律研究的对象；法律不应受裁判，而应 是裁判的准则。 “法律必须被信仰，否则它将形同虚设” 。既然信仰法律，就不要 随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不 理想”的法律条文解释为理想的法律规定。3因此，当刑法修正案（八） 适时 作出非数额型盗窃罪的崭新规定， 我们所要做的不是对其不可避免的漏洞振臂疾 呼改弦更张，而是一方面富有承认刑法典必然有遗漏的宽广胸怀，另一方面发挥 将有缺陷的法条解释得没有缺陷的智慧， 使刑法条文在一次又一次的理解中得到 继承和发展，保持永恒的生命力，更好地惩罚犯罪、保护人民。 2 李振林： “严惩盗窃也应有度对刑法修正案（八）第 39 条规定之反思 ” ， 河北公安警察职业学院学 报 ，2011 年 6 月第 11 卷第 2 期，第 40 页。 3 张明楷： 刑法格言的展开 ，北京：法律出版社 1999 年版，第 2-3 页。 7 （一）非数额型盗窃罪的立法定位 1.非数额型与数额型盗窃罪的逻辑关系 从形式上看，纯正数额犯向不纯正数额犯的转身由刑法修正案（八） 对 盗窃罪的修改作为转折点。传统观点认为 1979 年刑法中的盗窃罪仍然是纯 正数额犯，行为只需要达到数额标准就可入罪。直到 1997 年刑法修改盗窃 罪的罪状方才冲破盗窃罪入罪一元化的门槛， “多次盗窃”与“数额较大”皆被 视为单独评价盗窃罪的独立依据。 “立法本意角度来看， 多次盗窃已标志着考 虑数额之外的因素作为定罪条件。 ”4而刑法修正案(八) 再次为盗窃罪之 入罪门槛添砖加瓦， 使部分带有特定情节之盗窃行为无需数额或者次数要件的拦 截便可独立成罪，使得盗窃罪彻底走向了不纯正数额犯的道路，数额之外的其他 因素得以作为新成员共同构成评价盗窃罪社会危害性的本质因素。5这一特殊情 境下盗窃罪入罪标准去数额化的修改举措考虑到了除数额以外的反映盗窃行为 人身危险性的其他因素，是值得肯定的。笔者认为，这不仅是我国传统的结果无 价值理论向行为无价值理论的偏移，也是对宽严相济刑事政策及“严而不厉”政 策思想的积极贯彻。 之前以犯罪金额作为定罪量刑基本依据的过于强调结果无价 值的立法模式， 存在着诸多问题： 首先， 其导致诸多行为性质恶劣但没有达到 “数 额较大”标准的盗窃行为不能进入刑事司法程序从而不被追究刑事责任，这种状 况不仅忽视了一些盗窃行为本身对法益侵犯的危险性， 还可能导致刑事司法的不 公 （因为盗窃数额的多少具有一定的偶然性，用偶然性的行为结果来认定行为人 的行为性质并不很公平） ，限制了司法机关对盗窃罪定罪的裁量空间；其次，过 高的定罪起点，使得管制、缓刑、单处罚金在盗窃罪的处理上适用空间很小，再 加上明确的犯罪金额是盗窃罪法定刑升格的主要依据， 使得刑罚裁量的空间变得 更加狭小。6 正因为上述弊端，才有了此次对盗窃罪入罪纯数额标准的突破。但是正如盗 窃对象之演进过程如何纷繁复杂都仍以有体物为基础一样， 非数额型盗窃罪尽管 4 唐世月： 数额犯论 ，北京：法律出版社 2005 年版，第 84 页。 5 李翔： “新型盗窃罪的司法适用路径” ， 华东政法大学学报 ，2011 年第 5 期，第 113 页。 6 肖中华、孙利国： “谈刑法修正案（八） 中盗窃罪的新变化以行为无价值与结果无价值论为视角” ， 朱孝清、莫洪宪、黄京平主编： 中国刑法学年会文集（2011 年度） ，北京：中国人民公安大学出版社， 2011 年版，第 1747 页。 8 冲破围墙对盗窃罪之行为方式进行了适当的填充， 但它始终都是数额型盗窃罪的 补充，数额型盗窃罪仍然是整个盗窃罪体系中坚韧的基石。以盗窃对象作类比， 由于科学技术的发展，盗窃罪的对象不仅仅只限于有形状之固体物的范畴之内， 气体、液体、甚至信息载体也日益成为盗窃行为的“新宠” 。关于盗窃之财物是 否仅限于有体物的问题，刑法理论上早就有争议，各国实践中也做法不一。但不 管是我国通说所主张的财物包括有体物和无体物， 或是部分学者主张的盗窃罪之 对象应“以有体性说为原则，同时，法律明文规定哪些无体物以财物论” ，7万变 不离其宗的是有体物作为盗窃罪最重要、最基本的对象，其地位是不可动摇的。 同理，非数额型盗窃罪作为新型盗窃罪类型，不论其社会危害性有多么恶劣，也 不论其对纯数额盗窃罪之突破为适应我国刑法发展方向的脚步多么迫切， 其在盗 窃罪立法中的地位都应是作为数额型盗窃罪的补充身份出现。修改后的刑法 第 264 条仍明确规定，盗窃公私财物，数额较大的，是认定盗窃罪的基本标准， 仍以盗窃数额的多少作为认定盗窃罪的基本依据。 我国的盗窃罪一直秉持数额加 重和情节加重的立法方式，但这其中的情节严重在司法适用中难以把握，实践中 更多被运用及操作的还是数额加重，因为其有好观察、好计量、好掌握之特点， 虽然与德国、日本刑法重视行为性质的立法规定大相径庭，但对于我国现今的司 法实践无疑是最合理的方式。不难想见，在未来司法实践中，以盗窃数额的多少 为依据，来对盗窃行为进行定罪量刑，仍是盗窃罪处理中的主体。 2.非数额型盗窃行为之间的逻辑关系 非数额型盗窃行为之所以在修改后的刑法中脱颖而出，并不是立法者凭 空臆想，其与该几种行为的社会危害性以及刑法作为一个体系的完整性密不可 分。非数额型盗窃罪的几种行为方式与抢劫罪之加重情节的规定有异曲同工之 妙。按照体系解释的要求，解释者在解释一个刑法条文时，必须根据该条文在整 个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨。体系解释的重要目的 之一在于避免断章取义，避免自相矛盾，以便刑法整体协调。8这不仅要求我们 在理解和解释非数额型盗窃罪的行为方式的时候与抢劫罪之加重情节进行比较 和鉴别，而且要在体会立法者之立法意图的时候了解其规定的缘由。非数额型盗 7 刘明祥： 财产罪比较研究 ，北京：中国政法大学出版社 2001 年版，第 24 页。 8 张明楷： 刑法分则的解释原理（上） ，北京：中国人民大学出版社 2011 年版，第 283 页。 9 窃罪的几种行为方式不仅参照了国外相关盗窃立法中盗窃之加重情节的规定， 而 且与我国刑法中抢劫罪的加重情节规定也十分类似。多次盗窃、入户盗窃、携带 凶器盗窃分别对应抢劫罪中的多次抢劫、入户抢劫及持枪抢劫，扒窃借鉴了在公 共交通工具上抢劫之内容，同时，介于盗窃罪与抢劫罪之间的抢夺罪也有类似的 携带凶器抢夺的条文规定。对两个罪名相似规定的解读，让我们进一步感受到非 数额型盗窃罪几个罪名的加入并不是凭空臆造， 而是在一定程度上沿袭了立法先 罪的条理，因此，它们之间的逻辑也是紧紧相关，环环相扣的。 涉案的数额仅仅是犯罪行为所造成的社会危害性的一个侧面， 除了涉案数额 之外，其他许多情节（诸如后果、手段等）都需要立法者去考虑。但与数额型盗 窃相同的是，此类非数额型盗窃行为的设置都有一个共同点，其内在逻辑关系即 都与社会危害性特别是人身危害性相关， 反映了某一犯罪行为造成的社会危害后 果。换言之，某一危害行为的衍生行为或许不具备数额犯罪的要件，但该衍生行 为的社会危害性后果严重，也应当被立法者考虑。因此，非数额型盗窃行为之间 正是由于这样共同的对其社会危害性进行预防和打击的出发点而规定在刑法中。 另外，这几种行为各自为罪，相互独立，只有在行为发生竞合时有所交叉。其中 争议较多的是“携带凶器”是否修饰“扒窃” ，即携带凶器盗窃是否作为一个独 立行为存在，这个问题将在本文第二部分详解。 （二）非数额型盗窃行为的入罪理由 非数额型盗窃罪的入罪与民生刑法概念的诞生与深化密不可分。 在保护民生 为核心内容的社会大背景下，民生刑法概念在刑法领域的提出也是一个历史标 志。 它反映了刑法正在由传统的国家专政机器向法益保护工具的角色转变，反映 了从单纯强调打击犯罪、惩罚犯罪人向保护社会、保障人权的功能转变。刑法理 论界关于刑法从国家本位向社会本位转化、从国权刑法向民权刑法演进的说法, 基本都在诠释着一个共同的现象：刑法这个原先血淋淋的以刑为主的惩罚法，正 在日益变成一个温情脉脉的以保护为主的保障法。9鉴于非数额型盗窃行为直接 影响社会治安而导致的严重社会危害性，为缓和社会矛盾，保障人民合法权益， 刑法修正案（八） 增加了侵害民生的新规定非数额型盗窃罪，同其他新增 9 卢建平： “加强对民生的刑法保护民生刑法之提倡” ， 法学杂志 ，2010 年第 12 期，第 11 页。 10 的侵害民生罪名（如危险驾驶罪、恶意欠薪罪以及相关食品安全犯罪）一起，立 足社会本位，用于弥合国家本位与个人本位的距离。下面就各非数额型盗窃行为 方式的入罪理由作分别阐述。 1.多次盗窃 多次盗窃并不是此次刑法修正案（八） 新增的盗窃罪类型，早在 1997 年修订刑法时便作为打破纯数额盗窃罪的首例被规定出来。多次盗窃源于我国 1979 年刑法第 152 条之规定： “惯窃、惯骗、或者盗窃、抢劫公私财物数额 巨大的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑” 。此时对多次盗窃行为是以惯窃罪 定罪处罚的。但惯窃罪在刑法理论中必须具有盗窃恶习深、连续作案时间长以及 犯罪次数多等诸多特征，而这些特征在犯罪构成上与盗窃罪并无本质差别，用它 认定犯罪不甚合理，到 1997 年刑法典修订时，惯窃罪的规定被取消，取而代之 的是用盗窃罪的行为方式来表现原以惯窃罪定罪处罚的犯罪行为，即“多次盗 窃” 。10多次盗窃产生于盗窃呈多发趋向的改革开放社会转型时期，由于其难以 取证和抓捕的特点且具有较大的社会危害性， 立法者认为有必要对其进行刑法介 入，否则不利于刑法发挥作为最后的屏障的保护功能。 1998 年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称解释 ）对“多次盗窃”作了司法解释，11但解释出台后，刑 法学界质疑的声音此起彼伏。有的学者认为，首先， 解释限定“多次盗窃” 的犯罪场所使其他盗窃多发地点如仓库、 货物列车上的多次盗窃不能被刑法所制 裁，有违公平正义；其次，限定公共场所“多次盗窃”的行为方式使非扒窃手段 的多次作案行为不能认定为“多次盗窃” ，有放纵犯罪之嫌；最后， 解释所规 定的入户盗窃和在公共场所扒窃侵犯的客体一般是公民之私有财产， 无形中国有 或集体所有的财产权便失去了法律的保护。12 刑法修正案（八） 的出台，平息了上述质疑的喧哗。显而易见的是，由 于修正案对刑法第 264 条的修改， 解释不再具有合理性，不能再被适用。 入户盗窃、扒窃不能再作为描述多次盗窃的要求，因为它们已被规定为独立于多 10 李世栋： “论盗窃罪中的多次盗窃 ” ， 法制与经济 ，2008 年第 8 期，第 86 页。 11 该解释第 4 条规定： “对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应认定为“多次盗窃” ， 以盗窃罪定罪处罚。 ” 12 廖帅军： “ 多次盗窃若干问题初探” ， 上海市政法管理干部学院学报 ，2000 年第 1 期，第 76 页。 11 次盗窃的盗窃行为类型。也就是说，多次盗窃此时已经指的是多次普通盗窃，而 不仅仅局限于多次特殊盗窃了。13不论行为人实施盗窃的方式如何，只要是一年 内多次实施盗窃，就应当定罪处罚。这样的变化使得多次盗窃之入罪变得更加有 说服力。 多次盗窃所体现出的行为人之主观恶性较深， 对于不同手段的多次盗窃， 其主观恶性并没有太大的区别。现行刑法将多次盗窃的范畴进一步拓宽，松 开了司法解释对多次盗窃行为方式捆绑的绳索，充分考虑了犯罪之主观恶性程 度，真正做到轻重有度，彰显了刑法之公平价值。 2.入户盗窃 全国人大常委会法制工作委员会对刑法修正案（八） 将入户盗窃行为规 定为犯罪且无数额限制之立法理由进行了说明： “入户盗窃不仅侵犯了公民的财 产，还侵犯了公民的住宅，并对公民的人身安全形成严重威胁，应当予以严厉打 击。 ”14在国外部分国家，早已有专门的入室盗窃罪名，如德意志联邦共和国 刑法典规定： “犯盗窃罪，情节特别严重的，处 3 个月以上 10 年以下自由刑； 携带武器盗窃、结伙盗窃、入室盗窃的，处 6 个月以上 10 年以下自由刑；严重 之结伙盗窃，处 1 年以上 10 年以下自由刑” 。 15这样的立法说明及国外经验正是 反映了入户盗窃比普通盗窃更值得刑法提前介入。 一方面，从理论上来看，入户盗窃行为的社会危害性明显大于普通盗窃。修 正之前的盗窃罪侵犯是典型的侵犯单一客体的犯罪， 而修正之后的盗窃罪侵犯了 财产权和人身权双重客体，即复杂客体。所以， 刑法修正案（八） 直接将其规 定为行为犯，换言之，盗窃罪不问所获财物几多，当行为人一旦实施入户盗窃行 为之时即告既遂。另一方面，从立法角度看，入户盗窃给被害人带来的危害也要 远大于普通盗窃。正如前文提到的，入户盗窃本来就是指盗窃行为人进入他人居 住的物理空间内实施盗窃， 且这种进入多数情况下已经具有非法性甚至刑事违法 性（触犯了刑法第 245 条） ，而在实施非法进入这一违法行为后再实施盗窃 行为，可以说是罪上加罪，自然加重了整个行为的社会危害性。司法实践中仅仅 是因为刑法理论上的牵连犯原理为了处理的简便才以一个盗窃罪来处罚的。 现代 13 张明楷： “盗窃罪的新课题” ， 政治与法律 ，2011 年第 8 期，第 5 页。 14 全国人大常委会法制工作委员会刑法室： 中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相 关规定 ，北京：北京大学出版社 2011 年版，第 140 页。 15 徐久生译： 德意志联邦共和国刑法典 ，北京：中国政法大学出版社 1991 年版，第 146-147 页。 12 生活中，人们都习惯把财物放在家中而不会随身携带大量财物，而且行为人在入 户盗窃后逃脱的概率比在室外公共场所盗窃后逃脱的概率要小得多， 行为人如果 仍然选择被害人的居住场所来进行盗窃， 说明行为人为了窃取更多的财物而不顾 自身被抓获的危险，加之入户盗窃极易转化为入室抢劫、强奸等暴力犯罪，极大 地破坏了“户”在人们心中人身财产安全的最后屏障的地位，充分说明行为人的 主观恶性很大，行为造成的危害后果很严重。16加重入户盗窃的罪责，提高其入 罪的机会，对于遏制这类危害普遍的犯罪行为定会有积极作用。 3.携带凶器盗窃 “携带凶器盗窃” 与 “入户盗窃” 、 “扒窃” 相较是首次纳入法律规定的视野。 “入户盗窃” 、 “扒窃”早在上文提到的解释中就有所规定，但是否构成盗窃 罪有行为及次数的限制。 古人有云： “身怀利器， 杀心自起” 。 按照一般人的理解， 行为人如携带利器，其使用利器进行攻击的欲望较赤手空拳的人来说会更加强 烈，造成危险的可能性更大。正是基于这种考虑，立法者在用刑法规制携带凶器 或利器实施相应行为的时候，往往做出“升格”的规定，适用更严厉的刑罚。如 刑法第 267 条规定： “携带凶器抢夺的，依照第 263 条抢劫罪定罪处罚。 ”又 如第 263 条抢劫罪规定将“持枪抢劫”作为抢劫罪加重情节之一。在我国台湾地 区的刑事立法中，携带凶器盗窃被规定为加重处罚的情节之一。我国台湾地区学 者林东茂教授指出： “携带凶器行窃之所以当成一种加重条件，必因为其潜藏的 危险性较高。赤手空拳行窃，遇追捕，对事主与他人的伤害程度有限；持械行窃 则不同，危害扩大的可能性提高了。 ”17同理，携带凶器盗窃由于其身怀利器所 体现出的更大的人身危险性及社会危害性， 刑法修正案（八） 将其列为盗窃罪 行为方式之一，且没有数额限制。 在实践中，市场经济条件下人民生活水平不断提高，公民个人往往会随身携 带大量财物参与经济交往，携带凶器盗窃的社会危害性日益严重。因为这种藏凶 之行为随时有可能转化为对公民人身权利的伤害。在此情况下，行为人为了达到 占有被害人财物的目的，很容易利用随身携带的凶器威胁甚至伤害被害人，而被 16 王建平、张繁荣： “新类型盗窃研析以刑法修正案（八） 新增内容为视角” ，朱孝清、莫洪宪、黄 京平主编： 中国刑法学年会文集（2011 年度） ，北京：中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 1768-1769 页。 17 林东茂： 刑法综览 ，北京：中国人民公安大学出版社 2009 年版，第 295 页。 13 害人为了保护自己数量较大的财物，也往往会进行反抗或抵制。由此，携带凶器 进行盗窃本身所蕴含的危险性就非常容易导致更为严重的危害后果的发生。 不少 犯罪人在实施盗窃行为时随身携带凶器， 目的是一旦被发觉时可以用来威胁他人 甚至直接用来伤害他人，以避免被抓获。这无疑使携带凶器盗窃之危害性大大超 过了普通盗窃。无论是在住所或公共场所，人们都有惧怕盗窃犯罪人因逃避抓捕 而是用凶器伤人的恐惧心理。正是这种恐惧心理，我们才常常在媒体上看到有众 人见到他人行窃而不敢声张的情况。 有鉴于携带凶器盗窃随时可能转化成抢劫或 者伤害甚至杀人行为，变成对公民人身权利的伤害，因此，对其加重入罪机会， 体现了刑法对公民人身安全的特殊保护，其立法理由是充足的。 4.扒窃 此次刑法修正案（八） 第一次在刑法条文对盗窃罪的罪状规定中明确列 出扒窃行为，可谓“扒窃”行为的首次入刑。上文提到，扒窃曾经在最高人民法 院的司法解释中出现过，但这样的规定法律效力层次是不够的。而且，该司法解 释也对扒窃规定了一系列限制条件。所以，无论从法律效力的层次还是从入罪条 件来看，此次对扒窃的入刑规定都具有全新的意义。全国人大常委会法制工作委 员会阐明扒窃之立法理由时指出： “ 扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上 窃取他人随身携带的财物。扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民 财产和人身安全，扰乱公共场所秩序。且技术性强，多为屡抓屡放的惯犯，应当 予以严厉打击。 ”18特别值得注意的是，此次刑法修改增设的扒窃犯罪行为入罪 门槛极低，除了扒窃行为本身外，没有附设任何数额的、次数的、情节的限制， 这使我们必须重新思考扒窃行为的社会危害性问题， 以准确理解扒窃入罪的立法 理由。 扒窃是一种传统盗窃行为方式，甚至是一种主要的盗窃方式。其盗窃犯罪的 范围之广、受害人数之众、人民群众对其痛恨之极都反映了其表现出的超过普通 盗窃的社会危害性：首先，扒窃威胁了公民之公共安全感。行为人一般选择在人 流量大、 人员流动复杂的公共场所下手， 明目张胆地在公共场所扒窃， 行为猖獗， 大部分群众或敢怒不敢言，或冷眼旁观，无形中都削弱了公民对公共场所安全之 18 全国人大常委会法制工作委员会刑法室： 中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相 关规定 ，北京大学出版社 2011 年版，第 141 页。 14 信任度。此外，行为人通常带有锋利的扒窃器具近距离接触被害人身体，极易威 胁被害者人身安全。其次，扒窃作为一种古老的盗窃犯罪，在中国这样人口庞大 的地域尤其猖獗。近年来的扒窃多以血缘关系、地域关系、同族关系等为纽带而 形成的团队形式出现， 从作案计划到掩护实施直至销赃等各个环节均有明确的分 工，形成严密完整的犯罪链条。同时，扒窃一直呈现出屡次作案的特点，行为人 在相对轻缓的治安处罚后往往重操旧业，反映出其抗拒改造、藐视法律的严重主 观恶性。最后，扒窃之举证也是一个老大难问题。行为人在人流量极大的车站、 码头等行窃后往往能鱼目混珠，迅速转移赃物，抓捕往往无功而返；即便人赃并 获，很大一部分被害人也会因嫌麻烦或者惧怕报复等理由而不愿出面指证。19除 此以外，修改之前的刑法用数额挡住了扒窃入罪的进路，加之扒窃所得金额 往往不大，导致抓获之后只能处以行政处罚的尴尬状况，造成对人民群众财产权 的保护不力。综上，将扒窃纳入刑法调整之视野，是为了让人民群众更放心地在 公共场所中自由、舒适地活动，维护社会的安定团结。 （三）非数额型盗窃罪的刑罚配置 刑法修正案（八） 出台之后，一直在盗窃罪中扮演重要角色的数额型盗 窃罪之立法变化主要集中在刑罚的轻缓化上。 根据现行 刑法 第 264 条之规定， 我们可以看到，数额型盗窃罪的刑罚设置根据情节和数额为标准划分，由之前的 四个量刑梯度变化为现在的三个量刑梯度： 第一个梯度是数额型盗窃罪的基本罪 之刑罚： 数额较大的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金； 第二个梯度是数额型盗窃罪的重罪之刑罚：数额巨大或者有其他严重情节的，处 三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三个梯度是盗窃罪的最重罪之刑罚： 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产。由此可见，我国数额型盗窃罪之法定刑的设定模式采取 的是衔接式，20刑罚种类包括无期徒刑、有期徒刑、拘押、管制、罚金、没收财 产。 由于情节在司法实践中把握和认定的不可确定性，数额型盗窃罪的量刑主要 19 吴加明： “ 刑法修正案（八） 中扒窃的司法实践认定” ， 中国检察官 ，2011 年第 7 期，第 23 页。 20 所谓衔接式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上互相衔接，不存在交叉的规定方式。 15 按照数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个梯度进行区分，换言之，数额是裁 量盗窃罪刑罚最为关键的因素。 目前， 刑法学界对于数额型盗窃罪之法定刑设置的争议主要集中在其重数额 轻情节的现状是否合理的问题上。我国刑法对盗窃罪的处罚几乎覆盖了所有刑 种， 除剥夺政治权利和死刑之外都有涉足，量刑若有半点差池就很可能剥夺了人 民的正当权利，铸成不可挽回的错误；又由于刑法条文对数额型盗窃罪量刑情节 的规定并不细致，实践中同罪异罚之现象屡见不鲜， 即使司法解释对数额型盗窃 之加重情节进行了较为细致的规定，但从司法适用之具体情况来看，盗窃罪的量 刑主要还是集中在对数额的判定上。笔者认为，在刑法修正案（八） 出台以 后， 非数额型盗窃罪的行为方式变得丰富起来，完全可以作为一类特殊的盗窃罪 设置其适合的法定刑， 而除它之外的其他盗窃罪把盗窃数额作为量刑依据是符合 我国国情的：一方面，衡量最古老的财产罪之一的盗窃罪之社会危害性大小必然 与其侵害对象的多寡即数额大小挂钩；另一方面，对于有些学者主张统一财产犯 罪量刑标准的观点21，笔者不能苟同。笔者认为，对于一个幅员辽阔而各地经济 发展水平差距较大的国家， 对持有完全不等购买力的地区实行同样的犯罪数额标 准是极不科学的。相同盗窃数额并不是在每一个地区都体现了相等的社会危害 性，若使用千篇一律的标准强行扣在千差万别的地域上，无疑放弃了因地制宜， 恰恰不能贯彻法律面前人人平等的基本原则。22综上，笔者认为，对于非数额盗 窃罪之外的盗窃犯罪用数额作为其量刑之基本依据是妥当的， 而非数额型盗窃罪 由于其行为方式及社会危害性上的差异， 应该跳出仍然依重于数额或要么重罚要 么出罪的司法怪圈，适用其适合的法定刑设置。只有这样，才能体现刑法公平正 义的基本精神，树立法律的权威，彰显法律的价值。 1.配置依据 由目前刑法条文规定所知，非数额型盗窃罪之入罪是不以数额为前提的，关 于这一点是否合理，是否真正让非数额型盗窃的三种行为方式做到罪责刑相适 应， 亦即关于非数额型盗窃行为被划入盗窃犯罪圈的入罪标准问题将在第二部分 作详细讨论，此处不赘述。有学者认为，关于盗窃罪之法定刑设置的不合理主要 21 王峰： “财产犯罪量刑标准统一问题研究以盗窃案件为视角” ， 新西部 ，2008 年第 4 期，第 76-77 页。 22 徐振科： “盗窃罪量刑情节问题探究及其立法完善” ，河北大学硕士论文，2010 年 5 月，第 5-7 页。 16 体现在其刑种和法定刑上限上。就刑种而言， “可以认为，我国盗窃罪的刑种设 置是相当不合理的，无期徒刑、没收财产当中的全部没收配置于盗窃罪中，让人 感觉在我国财产权重于生命权。 刑法的人权保障原则和罪刑均衡原则及刑罚谦抑 性在盗窃罪的刑罚轻重立法设置上，显得苍白无力。 ”就法定刑上限而言，对比 大多数其他国家，如加拿大、德国、日本等，对盗窃罪的刑罚上限仅为 10 年以 上有期徒刑， “为什么我国之刑罚处置远远重于世界其他国家，且刑罚的上限是 无期徒刑与 10 年徒刑的巨大差距。这样的情况不得不让笔者对我国盗窃罪的刑 罚立法之合理性产生怀疑。 ” 23对于这种观点，笔者认为，任何国家的立法都有一 个发展的循序渐进的过程。由前文第一部分的盗窃罪概述可以明确的是，正因为 历史悠久的盗窃罪的重刑立法在我国造成的深远影响， 我国现行盗窃罪也沿袭传 统配置了重刑，加之此次刑法修改已经将盗窃罪之最高刑由死刑变为无期徒刑， 这本身对于盗窃罪甚至我国刑罚设置结构而言皆是一项长足的进步。 而关于盗窃 罪之刑种设置，笔者后文也将提到，有学者主张的所谓大量增加罚金刑等非监禁 刑，将情节轻微之盗窃行为以非刑罚措施予以处理并不能起到震慑犯罪人的作 用。笔者认为，犯盗窃罪之犯罪人大多数经济条件较差，罚金刑是否能得到真正 贯彻执行；作为非刑罚处罚措施的训诫、责令具结悔过等是否会落入形式主义的 恶性循环而无法惩戒相当恶性程度的盗窃行为等等一系列问题， 仍有必要进行深 入探讨。但值得肯定的是，对于扒窃这种非数额型盗窃方式，监禁刑确实不能很 好的对其起到惩处改造的效果，若针对扒窃能实行社区服务刑、劳役刑等短期自 由刑替代措施，恐怕会收到事半功倍的效果。而落脚到非数额型盗窃罪的法定刑 设置， 笔者的主张是，真正需要重新思考的是其刑档的量刑标准问题以及法定刑 设置模式问题。 现有的盗窃罪立法规定中， 数额型盗窃罪与非数额型盗窃罪的量刑梯度标准 是相同的，第二档量刑与第三档量刑中，数额都是最基本的标准。即使是“其他 严重情节”或者“其他特别严重情节” ，最高人民法院关于审理盗窃案件具体 应用法律若干问题的解释24（以下简称解释 ）也规定须将“盗窃数额达到 数额较大或者数额巨大 ”作为前两者的前提。也就是说，现有的立法将 非数额型盗窃行为与数额型盗窃行为的量刑梯度标准混为一谈， 笔者认为这是不 23 罗明华： “盗窃罪的刑罚轻重立法设置研究” ， 鸡西大学学报 ，2011 年第 2 期，第 39 页。 24 参见 1997 年 11 月 4 日最高人民法院 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 第六条的规定。 17 科学的。前文已提到，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之所以入罪， 主要因为其比普通数额型盗窃所表现出来的更严重的人身危险性和社会危害性。 既然在第一档量刑中非数额型盗窃罪就比数额型盗窃罪有更低的入罪标准， 那么 第二档、第三档量刑为什么不能步伐一致呢？当非数额型盗窃行为没有达到第 二、三档量刑幅度的数额，但是又符合解释所规定的“其他严重情节”或者 “其他特别严重情节”所列情形之一，应该如何处理呢？笔者认为，基于立法者 设立非数额型盗窃罪之立法意图，在此种情况下，应该直接适用第二、三档的量 刑。也就是说，对于非数额型盗窃罪的量刑梯度标准应该数额与情节并重，达到 其中之一便可升格法定刑。至于同时达到数额与严重情节的，则在该种量刑梯度 的范围内选择相对偏重的刑罚。但我们会注意到， 解释对“其他严重情节” 和“其他特别严重情节”所规定的情形实际是完全相同的，只是因为数额标准的 不同而称谓不同，以下统一称为“其他严重情节” 。 但如此选择还存在另外一个问题， 举例说明， 甲拿着一把美工刀盗窃了 5000 元， 乙拿着一把来复枪盗窃了 301 元（本文第二部分将针对非数额型盗窃罪入罪 应达到治安处罚数额标准的问题进行详述） ，照现有标准，对乙的处罚只达到携 带凶器盗窃的第一档量刑，而对甲已达到了第二档量刑，在监禁刑的幅度上差别 巨大。事实上，我们并不能明确地指出甲乙行为的社会危害性孰轻孰重，而二者 却会遭受迥然不同的境遇，这显然违背了刑法的基本原则。据此，笔者赞成王利 荣教授的观点， “改由重叠递增的法定刑结构取代现有法定刑等级，这一选择虽 伤筋动骨却能够根本解决问题” 。25也就是说，将当前衔接式的法定刑设定模式 改为交叉式模式。所谓交叉式，即不同量刑梯度的法定刑之间存在刑种或刑度上 的交叉，部分法定刑存在重合，不同量刑梯度的法定刑共用相当一段的刑罚，致 使譬如加重犯和基本犯这两类归属不同量刑梯度的犯罪可能会承担相同的刑罚， 甚至前者会轻于后者。有的学者认为，我国的盗窃罪对加重与减轻事由的规定方 式属于综合规定的方式，26笔者不同意这种观点。笔者认为，我国目前盗窃罪对 加重、减轻事由的规定方式属于列举式27，因为解释对“数额巨大” 、 “数额 特别巨大”给出了明确的金额，对“其他严重情节” 、 “其他特别严重情节”的各 25 王利荣： “划分盗窃犯罪圈的基本规律” ， 现代法学 ，2011 年第 4 期，第 104 页。 26 李洁： 罪与刑立法规定模式 ，北京：北京大学出版社 2008 年版，第 209-216 页。 27 所谓综合规定的方式，即对基本犯的刑罚予以修订的理由是综合的；所谓列举式的规定方式，即在基本 犯的基础上指出具有某种情况或具有以下所列的某种情况之一的，是加重或减轻犯。 18 种情形进行了一一列举，实际上就是在基本犯之基础上指出加重的具体情况，与 列举式的内涵不谋而合。而与列举式之规定最合拍的法定刑设定方式应为交叉 式。 原因如下：列举式的特点决定其在更多情况下是由多种因素兼容而导致某一 刑罚梯度上限的突破，而不可能只是单一的导火索。如银行里的保洁人员携带美 工刀盗窃银行金库里数额不大的财物之情况， 与行为人携带来复枪盗窃被害人数 额接近但未达到数额巨大的程度的财产之情况相比， 其行为的