（民商法学专业论文）论公司章程的效力.pdf

中文摘要 i i 中文摘要 公司章程的效力问题是公司法律理论与实践中的一个基本问题，对该问题的 深入研究有利于公司的组织和行为的规范化、正规化、科学化，有利于公司章程 伴随着社会经济发展实现效力的更新，有利于我国公司制度的完善与发展。本文 以从公司章程的实际社会作用的角度阐述公司章程的效力为基本出发点，先在公 司章程的效力之本原上论述出公司章程效力在章程的实际社会作用方面的社会学 法学，实证分析法学以及马克思主义法学理论基础。而后，将这一论述贯穿于公 司章程的作用与效力和公司章程的内容要素与效力两个重要的理论部分。在全部 理论阐述之后，再列举公司章程的效力在具体实践中的应用，作为本文在公司章 程的效力法律实践上的探讨，同时也作为对前面理论部分的一定程度上的印证。 关键词：公司章程；效力；社会作用；内容要素；法律实践 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t q u e s t i o nt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o m p a n y sm e m o r a n d u mo fa s s o c i a t i o na n d a r t i c l e so fa s s o c i a t i o ni st h el e g a lt h e o r ya n dp r a c t i c eo faf u n d a m e n t a lp r o b l e m ， i n d e p t hs t u d yo ft h ei s s u ei nf a v o ro ft h ec o m p a n y so r g a n i z a t i o n a n dc o n d u c to f s t a n d a r d i z e d ，f o r m a l i z e d ，s c i e n t i f i c ，b e n e f i c i a l t ot h e c o m p a n y sm e m o r a n d u mo f a s s o c i a t i o na n da r t i c l e so fa s s o c i a t i o na l o n gw i t ht h ee f f e c t i v e n e s so fi m p l e m e n t a t i o no f s o c i o - e c o n o m i cd e v e l o p m e n tu p d a t e s ，i sc o n d u c i v et ot h ei m p r o v e m e n to fc h i n a s c o r p o r a t es y s t e ma n dd e v e l o p m e n t t h i sa r t i c l ef r o mt h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h e a c t u a ls o c i a lr o l ep e r s p e c t i v eo nt h ee f f e c t i v e n e s so fac o m p a n y sc o n s t i t u t i o na st h e b a s i cs t a r t i n gp o i n t ，i n s ta tt h ec o m p a n y sm e m o r a n d u mo fa s s o c i a t i o na n da r t i c l e so f a s s o c i a t i o no nt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ep r i m i t i v eo nt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o m p a n y s m e m o r a n d u mo fa s s o c i a t i o na n da r t i c l e so fa s s o c i a t i o na tt h ea c t u a lc o n s t i t u t i o no ft h e s o c i e t yt h er o l eo fs o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c e ，a ne m p i r i c a la n a l y s i so f l a wa sw e l la s t h eb a s i cl e g a lt h e o r yo fm a r x i s m t h e n ，t h i sp a p e rr u n st h r o u g ht h er o l eo ft h ea r t i c l e s o fa s s o c i a t i o na n da r t i c l e so fa s s o c i a t i o na n dt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o n t e n ta n d e f f e c t i v e n e s so ft h et w oe s s e n t i a le l e m e n t so ft h et h e o r yp a r t a ta l lt h et h e o r e t i c a l e x p l a n a t i o n s ，a n dt h e n c i t e dt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o m p a n y sm e m o r a n d u mo f a s s o c i a t i o na n da r t i c l e so fa s s o c i a t i o na tt h ec o n c r e t ep r a c t i c eo ft h ea p p l i c a t i o n ，a st h i s a r t i c l ea tt h ec o m p a n y sm e m o r a n d u mo fa s s o c i a t i o na n da r t i c l e so fa s s o c i a t i o no nt h e e f f e c t i v e n e s so fl e g a lp r a c t i c e ，b u ta l s oa sp a r to ft h ep r e v i o u st h e o r yo nt h ee v i d e n c eo f ac e r t a i nd e g r e e k e y w o r d s - m e m o r a n d u mo f a s s o c i a t i o na n da r t i c l e so fa s s o c i a t i o ne f f e c t i v e n e s ss o c i a l r o l ec o n t e n te l e m e n t sl e g a lp r a c t i c e 独创性声明 i 宣i i i i ri。i 萱i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i 宣宣 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨垄江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 极起签字日期：2 - 。c 7 年名月日 i 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨虚堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：司巍茬委 导师签名： 签字日期：2 。7 年乡月 1 日 签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 彭参歹 年j , - 月今日 绪论 绪论 公司是人类进行财富创造的工具。公司是市场经济发展不可忽视的主要角色， 公司经济发展的好坏关系到整个国民经济发展水平的高低。要发展市场经济首先 和最重要的就是公司经济的发展。公司章程是公司设立与公司存续必备的法律文 件，也是公司设立和存续的最重要的法律文件。无论是公司内部的管理和分权治 理，还是外部关系上的相互协调，公司章程都是公司经济和谐、稳定、健康发展 无可替代的基石性法律文件。我国是在商品经济不发达的土壤上、在政企不分的 情况下发展公司经济。长期计划经济体制的影响，听从国家指令的企业行为使得 整个社会章程意识比较淡漠，公司章程的规范性、真实性与权威性都较差，而理 论界对公司章程的性质、结构、记载事项、要求、制定、更改等方面都存在理解 和认识上的差异。种种因素相结合导致章程的法律效力远未得到发挥。长久以来， 在公司章程的制定上，形成一种简单抄袭公司法律法规或者相关主管部f - i n 定的 示范文本的行为模式，该行为模式未能充分体现出公司章程在公司内部管理和外 部关系协调上的需要。 随着国际经济交往日益广泛和深入，各国经济与世界经济全面接轨，公司的 设立和运作的市场规则趋于同一。各国公司法对章程制定的要求也越来越趋向一 致。随着我国经济体制改革的深入和对外开放的扩大，社会主义市场经济的逐步 建立，愈来愈有必要并有可能大力发展公司法律制度，从理论上对公司章程的各 方面问题予以理解，在实践上逐步完善我国公司章程立法与管理制度。在全社会 范围内树立起正确的章程观念才能使我国公司经济走上良性发展的轨道。 公司章程的效力涵盖公司人和物的各个方面，公司章程的效力是公司章程相 关基本法律问题之一。我国学者对此着墨不多，已有的论述各持己见，可谓见仁 见智，未见有通说出现。本文从公司章程的作用的角度论述公司章程的效力问题。 希冀可以对公司章程效力问题有一较深入的认识，以起到抛砖引玉的作用。 各国历史发展、立法理念、技术不一，法律实践各异。对此问题认识亦有较 黑龙江大学硕士学位论文 大差别，但公司经济发达之国家其公司章程意识必然强烈。由此可见该问题的重 要性，而公司章程的作用如何直接关系到公司章程如何产生和实现其效力，由公 司章程的作用角度探讨公司章程的效力，可谓确有必要。公司制度是民商法学的 优秀理性创造，公司是进行社会财富创造和积累的有效工具。公司章程的效力亦 直接关系到公司制度的巨大工具性价值的实现问题。对公司章程效力问题的深入 研究将对我国的现实经济发展有所助益。本文研究的目的在于：首先，明确公司 章程的法律意义、法律特征以及公司章程效力的法律意义和章程效力的本原等相 关理论问题。而后进一步，从公司章程的实际社会作用角度探讨公司章程效力如 何产生并得以实现。 本文研究的主要意义在于，从理论意义上可以概括公司章程效力理论的理论 框架，并从章程的作用角度加深对公司章程效力的理论认识。由此丰富了公司章 程理论，该理论的丰富对公司理论的其他各部分的理解也有助益。实践意义上， 公司章程法律实践是公司法实践的重要内容。公司章程的效力是公司章程法律实 践相关基本理论问题，对此有一个明晰的认识有助于公司章程相关法律实践。 第一章公司章程与公司章程的效力 第一章公司章程与公司章程的效力 第一节公司章程的概念 一、公司章程的概念表述 世界各个国家和地区对公司章程的法律规定各不相同，并且学术界对公司章 程的理解也有所不同，主要有以下几种表述：( 1 ) 公司章程是指公司必备的由公司 股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公 司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面性质固定下来的反映全体股东共 同意思表示的基本法律文件。公司章程有实质意义上的公司章程与形式意义上的 公司章程之分。实质意义上的公司章程，是指规定公司组织及活动之公司根本规 则本身；形式意义上的公司章程，则指记载上述根本规则之书面文件。另外，相 对于公司成立后依法变更过的公司章程而言，公司设立时所制定的公司章程称为 原始公司章程。 ( 2 ) 公司章程可分为实质上的公司章程与形式上的公司章程。实 质上的公司章程是由发起人制定的规范公司的名称、宗旨、资本、组织及运作的 基本规则。形式上的公司章程是指公司基本规则的书面记载文件。公司章程是公 司设立的必备文件，同时公司章程也是公司成立后规范公司运作的基础性文件。 ( 3 ) 股份有限公司的章程是指由发起人全体同意并依法订立的规范公司组织及行 为的必需的准则性文件。它是股份有限公司设立的绝对要件，为公司的设立和活 动提供一个基本的行为规范。从形式上看，章程是记载公司有关事项的书面文件； 从实质意义上看，章程是关于公司组织及行为的基本规则。 ( 4 ) 公司章程的概念 有形式意义和实质意义之分。形式意义的公司章程，是指关于公司组织和公司行为 的基本规则的书面文件。实质意义的公司章程，则是指对公司及其成员具有拘束力 。范建，王建文公司法【m 】法律出版社。2 0 0 6 年第1 9 7 页 。宁金成公司法学【m 1 郑州大学出版社，2 0 0 5 年第9 0 页 杨震，王妍公司法新论【m 】黑龙江人民出版社，1 9 9 9 年第7 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 的关于公司组织和行为的自治性规则。( 5 ) 公司章程是指公司必须具备的由发起 设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调 整公司内部组织关系和经营行为的自治规则 。( 6 ) 公司章程是规范公司的组织和 行为的最重要的公司法律文件。它规定了公司的组织原则、营业目的、经营方式、 公司内部的权力配置等基本事项，是公司设立和运行的基本依据，也是社会公众 了解公司和国家监督公司行为的基本依据。在某种程度上可以说是公司的内部宪 章 。( 7 ) 公司章程是公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、 公司经营管理人员具有约束力的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是 以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示 。 综上所述，学界对公司章程的表述，大同小异，如：多数都认为公司章程是发起 人或股东共同制定，股东共同一致的意思表示；都强调公司章程是规范公司的组织 和行为的基本法律文件；多数表述都说明公司章程有实质意义上的章程和形式意 义上的章程之分。通过上述表述，大致可以明确公司章程的概念的内涵和外延。 二、不同法系的公司章程概念的不同 大陆法系和英美法系各自的法律文化和传统不同，在公司章程的形式上也有 较大区别。大陆法系的公司章程是一份单一法律文件，英美法系的公司章程由两 份法律文件组成：章程组织大纲和章程内部细则或称章程大纲和章程细则。章程 组织大纲和章程内部细则有如下关系：( 1 ) 章程内部细则在章程组织大纲基础上 制定，从属于章程组织大纲并受其制约。( 2 ) 大纲效力优先于细则效力适用。细 则规定不可与大纲规定相违背。( 3 ) 大纲记载重要事项，细则记载非重要事项。( 4 ) 大纲制定和修改的主体和程序要比细则制定和修改的主体和程序更为严格。( 5 ) 大纲对外产生公示和对抗的效力，细则无此效力。大陆法系和英美法系的公司章 。施天涛公司法论 m 1 法律出版社。2 0 0 5 年第1 1 7 页 。赵旭东公司法学【m 】高等教育出版社2 0 0 3 年第1 5 l 一1 5 2 页 。柳经纬公司法【m 】厦门大学出版社，2 0 0 4 年第6 6 页 。冯果公司法f m 】武汉大学出版社，2 0 0 7 年第8 6 页 第一章公司章程与公司章程的效力 程在形式上差异较大，但在实质上，英美法系的公司章程组织大纲和章程内部细 则在功能作用与效力上相当于大陆法系的公司章程，并且相比之下，英美法系的 公司章程由于将公司章程的内容分为两个法律文件分别加以规定，在适用上更加 科学严谨，因而具有一定的优势。 第二节公司章程的特征 对于公司章程的法律特征，较为全面地分析，公司章程具有法定性、真实性、 公开性、合意性、效力的普遍性和生效的强制性的特征： 一、法定性 公司章程是公司设立和运行的必备法律文件，公司章程的制定、内容、变更 及其效力由法律明确规定，我国公司法的第1 1 条规定“设立公司必须依法制定公 司章程 。我国公司法的第2 5 条和第8 2 条分别规定了有限责任公司章程和股份有 限公司章程应当载明的事项。同时，我国公司登记管理条例的第2 3 条规定，公司 章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司做相应修改。 我国公司法的第1 1 条明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理 人员具有约束力。我国公司法规定，公司章程的修改须经股东会或者股东大会以 特别决议的方式为之。我国公司法的第3 0 条、第8 4 条第3 款、第9 3 条均规定了 公司章程是申请设立登记必须报送的文件之一。同时，公司章程经修改变更内容 之后，也必须办理相应的变更登记。 二、真实性 公司章程的真实性，是指公司章程的记载事项必须与客观实际相符合。真实 性是公司章程发生法律效力的当然要求，是公司章程具有法律效力所必须具备的 法律特征。公司章程的真实性，不仅影响到股东的权利义务，还会对公司债权人 的利益产生影响如德国有限责任公司法第9 c 条规定“如果公司没有按照规定设立 黑龙江大学硕士学位论文 和申报，法院得拒绝登记。如果实物出资估价过高，也适用此规定”。如法国民 法典第1 8 4 0 条规定“公司法人以及经营、领导和管理机构的最初成员，对因未在 章程载明必须载明的事项，或因遗漏或未按规定履行法律规定的成立公司的手续 而造成的损失，负连带赔偿责任”圆。如我国台湾地区公司法第1 0 1 条规定“公司 负责人所备章程有虚伪记载时，依刑法或特别刑法有关规定处罚 。我国公司法 中第2 7 条、第9 0 条、第1 9 9 条、第2 0 0 条、第2 1 5 条以及其他相关法律法规对 公司章程记载事项的真实性，特别是注册资本、实收资本和股东出资方式的要求 尤为严格，区分情况分别规定有民事、行政和刑事责任。 三、公开性 公司章程不具有保密性，其记载的所有内容都是可以为公众知悉的，涉及商 业秘密的内容不会在章程中记载。公开性不仅指公司章程要对股东、董事、监事、 高级管理人员及公司员工等公司内部成员公开，还要在包括公司债权人、公司利 益相关人等在内的社会范围内公开。我国公司法第3 4 条、第9 7 条、第9 8 条规定， 股东有权查阅、复制公司章程，股份有限公司应当将公司章程置备于公司；有限 责任公司通过注册登记机关作为公示义务人，向社会公众进行间接公开。 四、合意性 公司章程的合意性是指公司章程是全部或者大多数股东共同一致的意思表 示。一般来说，有限责任公司的公司章程由股东共同制定，股份有限公司的公司 章程由发起人制定，但无论如何制定，均需由公司股东会的全体股东或公司创立 大会的多数股东达成合意。各国公司法中都有体现合意性要求的规定，如德国有 限责任公司法第2 条第1 款规定“公司章程必须由全体股东签名”，日本有限责 。卞耀武当代外国公司法 m i 法律出版社，1 9 9 5 年第2 9 5 页 o 卞耀武当代外国公司法【m 】法律出版社，1 9 9 5 年第3 6 9 页 o 国家信息中心国家法规数据库 d b i 9 卞耀武当代外国公司法【m 】法律出版社，1 9 9 5 年第2 9 1 页 第一章公司章程与公司章程的效力 i i i i i 宣i i i i i i i i iinnn i i i i i i i i i i i 宣宣i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i 任公司法第6 条规定“章程应有下列事项，并有各位股东的签名，我国公司法 2 3 条规定有限责任公司股东共同制定公司章程，第7 7 条规定股份有限公司发起人 制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。同时章程的变更，也有合 意性的要求，需要经股东大会绝对多数通过才可以变更。如德国股份公司法规定， 修改公司章程的股东大会决议需要代表四分之三以上资本的多数股东通过才可以 回。我国公司法第4 4 条、第1 0 4 条规定，股东会或股东大会做出变更公司章程的 决议必须经代表三分之二以上表决权的股东或经出席会议的股东所持表决权的三 分之二以上通过。由于公司章程兼具自治法的性质，所以其合意性不能等同于合 同的合意性，多数股东的意思表示一旦通过即为公司所有股东共同遵守，并且对 章程制定或修改后进入公司的股东也有效力。因此，公司章程的合意被认为是所 有股东的共同意志，是拟制的合意。 五、效力的普遍性 公司章程法律效力的普遍性，首先表现在对公司所有相关人员具有约束力， 约束力的对象范围较广。其次表现在，不仅对在设立过程中制定并通过公司章程 的发起人和股东有约束力，也对公司成立后加入的股东有约束力；不仅对同意公 司章程的股东有约束力，也对公司章程通过时反对的股东有约束力。此外，公司 的其他规章制度从属于公司章程，不能与公司章程的记载事项相抵触。有学者认 为“章程必须在设立时登记，登记后章程对外发生对抗第三人的效力 也是章程 普遍效力的表现 。 六、生效的强制性 公司章程在生效上的强制性是指公司章程必须经过登记或者其它法定程序才 能生效。其它法定程序，一般为应当经过公证，如：德国股份公司法第2 3 条和德 。卞耀武当代外国公司法 m i 法律出版社，1 9 9 5 年第5 5 0 页 。贾红梅，郑冲译德国股份公司法【m 】法律出版社1 9 9 9 年第11 0 页 。雷兴虎股份有限公司法律问题研究【m 】中国检察出版社，1 9 9 8 年第1 9 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 国有限责任公司法第2 条规定，公司章程必须经过“公证 。但多数国家的法律 只要求公司在设立时，公司章程应由公司注册登记机关依据法律规范的规定审查 并经登记。如：我国公司法规定公司章程的制定和变更均须依法办理登记。此外， 鉴于一人公司之特殊性，大多数国家均强制规定一人公司章程须经公证、登记后 方可生效。但我国新公司法对一人公司章程亦未规定需公证，只规定必须依法办 理登记。 第三节公司章程的效力概念 一、何为法律效力 法律效力，简称效力，是一个使用较多但相对却较少界定的理论概念。一般 认为，法律效力的涵义是多方面的，分为广义的和狭义的两种理论解释。广义上 说，是泛指法律所发生的强制力和约束力以及赋予力。规范性法律文件和非规范 性法律文件，只要依法制定或者做出，则均会对人们的行为发生法律上的强制力 和约束力或者赋予力。其主要区别在于：规范性法律文件对当事人的行为产生普遍 上的强制力和约束力或者赋予力，非规范性文件，如裁判书、调解书、逮捕书、 公证书等却不具有此种普遍的强制力和约束力或者赋予力，只存在对特定的行为 或者事件的特定的强制力和约束力或者赋予力，其是国家法律规范对特定的社会 关系的个别调整。狭义的法律效力，即法律的具体的效力，包括法律的具体适用 范围或生效范围，即法律对什么人、在何地点和时间内具有适用的效力。法律效 力一词在现实中通常有三种用法：一是指已生效的法律规范所具有的法律效力， 即规范法律文件的效力；二是指法律裁判文书所发生的法律效力，即非规范法律 文件的效力；三是指合法的民商事法律行为的效力，专指依民商事法律基本原则 或者法律的任意性规定做出的具有法律意义的民商事法律行为的效力 。“公司章 。贾红梅，邦冲译德国股份公司法【m 】法律出版社1 9 9 9 年第1 2 ；2 1 8 页 毒沈宗灵法律学【m 】高等教育出版社，1 9 9 4 年第3 4 6 页 张根大法律效力论 m i 法律出版社。1 9 9 9 年第2 _ 4 页 第一章公司章程与公司章程的效力 程的法律效力”这一表述是第三种意义用法，其内涵是：符合相关民商事法律关系 的法律规定的当事人意思自治的法律行为的法律后果。 二、何为公司章程的法律效力 从法律效力的概念中可以看出，法律效力主要有三方面的含义：首先是具备 国家强制力为保障，即国家强制力；赋予有关主体行使权利或权力的作用力，即 赋予力；约束有关主体履行义务或责任的作用力，即约束力。所以，笔者认为， 公司章程的法律效力的内容包括：公司章程所具有的国家强制力为保障的强制执 行力；公司章程所具有的赋予公司及公司组成人员相应权利的赋予力；以及，约 束公司及公司组成人员在一定时间、地点上的具体行为的约束力。在此以外广义 上的章程的效力还有公司章程对公司以外范围所产生的公示力和对抗力。下面我 们对其进一步说明： ( 一) 公司章程的国家强制力 公司章程的国家强制力，首先表现在公司设立必须有公司章程。一个公司的 成立必须具备三个条件：即人的条件，符合法律规定的发起人或创办人；物的条件， 符合法律规定的资本和必要的设备和场所；行为条件，依法订立公司章程国。公 司登记主管机关对申请设立登记的公司的章程依法进行审查，对违反国家法律规 定的不得予以登记圆。其次，表现为公司章程的内容，变更和效力由法律明确规定。 公司章程的国家强制力也就是公司章程的法定性特征的表现。是任何国家由法律 规定的公司章程所必须具备的法定效力之一。 ( 二) 依法登记注册的公司章程之内容具有赋予力和约束力 我国公司法规定设立人、设立公司的股东可以通过公司章程依法对公司、公 司机关、股东、董事、监事、高级管理人员、公司员工以及公司其他相关人员在 公司章程中设定权利，该设定的权利在公司章程经依法办理注册登记并生效后即 被赋予。我国公司立法同时规定，设立人、设立股东依法制定并经登记后生效的 。张士元公司法概论【m 】群众出版社，1 9 8 9 年第6 3 6 5 页 。叶林中国公司法【m 】中国审计出版社，1 9 9 7 年第1 0 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 公司章程对公司、公司机关、股东、董事、监事、高级管理人员、公司员工以及 公司其他相关人员具有约束力。公司、公司机关及公司组成人员的权利是公司章 程记载事项的主要内容，并且受到国家的强制力相应保护，如果权利的行使或者 义务的履行受到干扰，可以进行监督的机关如人民法院有权依照申请对其进行干 预，如：股东代表诉讼，同时对造成干扰的行为予以查处，从而保障公司章程所 规定的权利的实现和章程义务的履行。但公司章程依法制定并经登记是公司章程 具有赋予力和约束力的前提。回 ( 三) 公司章程的内容对于第三人的公示力、对抗力 所谓公示力，就是已经制定并经过注册的公司章程具有将公司的重要基本情 况向外界表明的作用力。通过公司章程的记载事项的公示将公司的设立宗旨、经 营范围、注册资本数额以及公司的股权结构等重要事项公之于社会公众，为公司 的债权人及公司的潜在的投资人，以及与公司进行交易的第三人或其他相关人与 公司进行交往提供资信方面的证明，使公司之利益相关人能够了解公司的交易能 力和交易资格，从而保障了公司的经营，交易的安全。对抗力是指依法登记经公 司章程对于第三人有对抗效力，公司章程“乃公司申请设立事项之一，随着公司 设立登记之完成，其规定之事项即得对抗第三人，具有所谓对世之效力 。一 笔者认为公示力、对抗力并不是公司章程自身所具备的当然法律效力，公司 章程的当然法律效力仅仅包括国家强制力、赋予力和约束力。因为公示力、对抗 力虽然是公司章程的对外效力，但只是第三人主张权利的情况下才具有，是第三 人权利行使的副产品。公司章程的效力根据外延范围的不同应有广义和狭义之分， 狭义的公司章程的效力应当只包括强制力、赋予力和约束力，而广义的公司章程 的效力才既包括强制力、赋予力和约束力又包括公示力和对抗力。这一点在公司 章程的作用与公司章程的效力和公司章程的效力在实践中的具体应用的论述中， 会有所体现， o 曹南江，苏醒公司法与公司法实务全书【m 】化学工业出版牡，1 9 9 4 年第7 6 页 o 王文字公司法论【m 1 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第7 9 一舳页 第一章公司章程与公司章程的效力 第四节公司章程法律效力的本原 “本原一希腊文为a r c h e ，原意是开始。指构成世界万物的根源、元素、始基 或共同基础。讨论公司章程法律效力的本原就是在法哲学的角度上确定公司章 程法律效力的来源，公司章程的法律效力作为既定法律效力之一种，不同的法哲 学流派从不同的角度对法律效力的本原进行相应的研究，主要的有四种观点：分 析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观，认为法律效力不过是国家的强制力、 赋予力与约束力，故举凡出自有立法权的机关的规则便当然成为有效力的法律； 自然法学派捍卫其基本传统，持法律的伦理效力观，认为从终极意义上看，法律 效力就是法律的道德约束力，因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求 的法律；社会法学派认为，法律的效力本质上乃是法律的实际效果，即对社会成 员在事实上的实际约束力，这是一种法律的事实效力观；现实主义法学派则干脆 将法律效力归结为人们的心理因素，持法律的心理效力观，认为人们对法的态度 是法律效力的标准，有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为其行为指南 的法律。这四种法律效力本原观都在某一或某几方面揭示了部分真理，可以说都 有值得借鉴之处，但均分别把部分真理过分夸大，缺乏一个清晰而全面的完整见 解。笔者认为在四种学说中社会学法学派以及分析实证主义法学派对于法律效力 的本原认识的观点较为可采，在此基础上，并结合公司章程的概念和公司章程的 自身特征，根据社会学法学派以及分析实证主义法学派的观点，公司章程法律效 力的本原应为公司章程的实际社会作用。即公司章程之所以会具有法律效力是因 为公司章程所具有实际社会作用通过依法登记审查被国家立法机关所制定的法律 承认从而成为具有法律效力的规则，否则公司章程将仅仅是一些商业习惯和实践 经验基础上制定的没有任何法律效力的规范性文件。这一关于公司章程效力的本 原的理论阐释在马克思主义法学之上也可以找到根据，马克思主义法学观认为， 法律是社会上层建筑的一部分，它同其它社会上层建筑一样，都由一定的社会经 。哲学大辞典马克思主义哲学卷i t 上海辞书出版社，1 9 8 5 年第1 8 8 页 o 姚建宗法律效力论纲【j 】法商研究，1 9 9 6 年第4 期 黑龙江大学硕士学位论文 济基础所决定。这也就决定了，法律是社会经济发展的产物，事实也正是如此， 只有符合经济发展的需要，法律才能产生，并具有其效力。公司章程之所以具有 法律效力，正是因为其符合社会经济发展的需要，有其自身的促进经济发展的实 际社会作用，这种实际社会作用也可以说是其价值，在于这种作用、价值为国家 法律所承认而使其具有效力。当公司章程处于原始章程阶段时，即在公司登记设 立之前，其性质主要表现为一种契约。与股东协议和公司设立协议并无太大的区 别，契约是当事人之间就某种特定事项作为或不作为所达成的一种具有意思一致 的约束力的协议。这种契约关系一旦符合法律的规定，就形成了“具有契约性的 法的关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容 就是由这种经济关系本身决定的。嘶也就是说，契约自成立时开始具有国家强制 力保障，具有法律赋予的约束力。如著名的法国民法典第l1 3 4 条所规定的：依法 已经成立的契约，在缔结契约的当事人间有与法律相当的效力。此时，这种契约 的国家意志表现为一种法律上的保护力。但公司登记注册之前的公司章程并不具 备其章程本身应有的效力。可以说其效力并未发生。登记审查后通过的公司章程， 也就是正式的公司章程，是一种渗透着国家权力的自治性规则。此时的公司章程 才当然的具有效力。之所以这样说，是因为经过登记程序后，公司章程中的记载 事项的内容通过主管机关的审查获得了国家强制力的保障，章程中代表国家意志 的记载事项的即可发生效力，也意味着国家强制力开始正式介入章程中成为章程 的效力，公司章程的约束力和赋予力也同时得以实现。公司章程至此才真正发生 章程的法律效力。公司章程在依法登记审查生效后，其法律效力由确保其具有效 力的规范性法律文件上的法律条文的效力保证实现。而法律使公司章程具有法律 效力的原因在于公司章程具有促进经济、社会发展方面的实际作用。公司是一个 法人团体，作为一个团体其日常运作除依据国家法律以外，必须有自己的规章制 度可以遵守，这样才有可有条不紊，更好地创造经济和社会效益。公司章程正是 在这一方面发挥了实际作用，这也就是如上文所述的公司章程促进经济发展的实 刘瑞复合同法通论【m 】群众出版社。1 9 9 4 年第2 7 页 毒马克思，资本论第l 卷【m 】人民出版杜，1 9 7 5 年第1 0 2 页 第一章公司章程与公司章程的效力 际价值。此一价值也必须得到国家法律规范的最终确认才能真正得以保障，由此 公司章程的效力在具有一定的约束力和赋予力后实现。此即符合社会学法学派认 为法律效力产生的原因，而从分析实证主义法学派的观点来说，公司章程成为法 律承认的规则的情况下，其间接的就是法律规则，因此也当然的具有法律效力。 马克思主义法学观对于符合社会经济基础的一切上层建筑的产生，都认为是历史 发展的必然趋势，而公司章程具有法律效力，是这一趋势之下的必然结果。公司 章程在此情况下具有法律效力，使得其法律效力更现实和可更新，从而与契约的 效力之间有了更大的区别。这也是下文所述公司章程的法律效力，应当属于自治 法规形式的效力，而非契约的效力之关键所在。 一 第五节公司章程的效力的研究概况 在国外，英美法系和大陆法系的立法都规定公司章程是公司设立和存续的必 备法律要件，如果公司章程存有瑕疵或违法，往往造成公司设立无效或被撤销的 法律后果。为此，国外公司立法在正面规定章程法律效力之外，一并建立公司章 程效力瑕疵救济法律制度。从理论上讲，公司章程是公司治理的主要法律文件已 成共识，但对公司章程的效力性质系契约效力之形式，还是自治法规的效力形式， 抑或是公司宪章的效力形式，则不无争论。此外，对公司章程的效力范围、效力 瑕疵的法律后果及其救济途径，各国在理论上也有不同的认识。9 3 年的旧公司法 基于我国缺少长久的，稳定、繁荣的商业传统和商业文明的国情。经济体制改革 又属于政府主导的方式，在公司立法中存在很多强制规范，公司的设立又与政府 对社会资源的控制和许可利用是相统一的，显示出官本位体制对商业社会的影响 和干预，所以9 3 年的旧公司法中较多的强制规范反映出当时立法者对公司法律制 度和公司经济的认识，该认识主要有以下考虑：我国市场经济尚不发达，公司法 要在一定的范围和程度上承担培养社会的商业文明的角色，一定的强制规范的存 在可以产生立法者所期待的社会引导。但自从9 0 年代末2 1 世纪初我国社会发生 转型，以及加入世贸组织之后。我国公司法中若干法律规定比较僵化的一面日益 成为我国公司经济发展的阻碍，制度对于我国公司经济已经成为一种发展资源， 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 学界以此为基础提出“制度也是生产力 的论证。总体上概括，我国的尚不属于 市场经济发达国家，现代的商业规则和公司制度还不能从民间商业习惯和传统中 自发生成，由国家立法主导以法律中的强制规范生成相关的公司经济制度也是一 种优先选择的方案，投资者对于公司法律制度现代化的期望应当受到鼓励和认真 对待。犹其是公司法律制度应当能够股东们对于公司自治的要求，以便于在不影 响公司外部关系情况下，对公司的内部事务做出意思自治的合理安排。新公司法 相比较于旧公司法做出了强调章程自治的调整，在公司内部关系的范围内允许公 司章程保持自治法规之效力，法律规定了较多的任意性规定，从而保障了股东们 的意志能够更好的实现。 我国公司法规定了公司章程是公司设立和存续的必备要件，但是没有公司章 程效力相应的法律规定，以及没有规定公司章程效力的瑕疵救济法律制度，使公 司章程的实际社会效果大打折扣。理论界虽有重视探讨公司章程效力法律问题， 但尚无相关专著，相关论文也不多，已有研究成果主要有： ( 1 ) 对于公司章程效力的概略分析。指出公司章程的效力的时间范围和对人 的效力的范围，并结合一定的论述回。 ( 2 ) 对公司章程的性质的探讨。由于公司章程效力的契约性质抑或自治法规 性质，决定了公司章程效力的性质系契约之约束力形式还是自治法规之拘束力形 式。所以，对于公司章程性质的探讨在某种意义上实际是对公司章程效力基础的 探讨圆。 ( 3 ) 对公司章程条款的研究。有学者对公司章程的条款按照其对公司设立所 产生的影响和效力不同，进行了分类研究，总结了章程条款的分类，并评析了其 对公司设立的效力影响 。 ( 4 ) 以个案评析法对公司章程与法律的关系进行分析。有学者结合案例与具 冯果公司法要论【m 】武汉大学出版社2 0 0 3 年第5 3 5 7 页 。【韩】李哲松韩国公司法【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第7 5 7 7 页：张民安公司法上的利益平衡【m 】北京 大学出版社，2 0 0 3 年第6 5 7 3 页；王保树商事法论集第6 卷i q 法律出版社，2 0 0 2 年第5 页 o 漆多俊经济法论从总第三卷 c 1 中国方正出版社；2 0 0 0 年第2 3 7 2 8 3 页 第一章公司章程与公司章程的效力 体公司法规范，分析了公司章程与公司法等法律规范的关系，按照是否允许当事 人对章程内容做出自主的规定为标准将公司法规范划分为强行法规范与任意法规 范，试图将公司法规范类型化，从而简化确认公司章程条款是否合法有效的认定 标准。 ( 5 ) 对公司章程无效的后果及救济的研究。有文章认为公司设立无效等同于 公司章程无效，于是在比较分析了英美以及大陆法系国家的公司设立无效制度后， 提出我国公司法应建立公司章程无效的确认制度 。 经历了二十多年的长期探索和认识，我国新公司法立法对于公司章程的认识 已经大有进步了，有的学者提出：“为鼓励公司自治，在公司章程和股东协议不违 反公司法中的强制条款之前提下，法律允许公司及其股东对公司章程做出个性化 设计，自由规范公司内部关系。”因此，在一定意义上，公司章程功能的真正实现 即预示着公司自治时代的开启，并认为公司章程是公司的自治规则 。尽管人们已 经开始对公司章程效力相关问题的研究，但是现有研究还不够深入，其不足主要 为： ( 1 ) 对章程效力的涵义缺乏科学的认识，相关论述将公司章程的效力范围等同 于公司章程的效力本身来进行讨论，甚至抛开公司章程效力的产生，以论述法的 效力的范围的方式论述公司章程的效力，有失于片面，也反映了对规范性文件效 力认识的不足； ( 2 ) 没有对公司章程的效力的本原进行法哲学层面的思考，使得相关论述缺乏 法理基础； ( 3 ) 对公司章程效力的实现机制效力瑕疵救济制度重视不足，缺乏相应妥当的 制度上的设计； ( 4 ) 缺乏对公司章程效力的系统的认识和研究。 o 蒋大兴公司法的展开与评判方法判例制度i m ) 法律出版社，2 0 0 1 年第2 7 9 3 4 1 页 o 孙瑞玺公司章程法律效力研究( d b i o l 中国民商法律 网。h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 9 8 9 2 。2 0 0 9 2 7 。时建中公司法与公司章程在公司治理中的协调m 中国发展观察，2 0 0 6 年第2 期 黑龙江大学硕士学位论文 对于本文，笔者对章程的概念、特征，以及公司章程效力的概念、章程效力 的本原，在开始的第一章的前一部分已经做出论述，笔者认为公司章程的效力的 概念在广义上包括：强制力、赋予力、约束力和公示力、对抗力，而在狭义上只 包括三种效力：强制力、赋予力、约束力。在公司章程的效力本原上笔者根据社 会学法学，实证分析主义法学以及马克思主义法学的观点认为公司章程的法律效 力是公司章程的社会实效被国家法律所认可，从而成为具有法律效力的规则。 第二章公司章程的作用与公司章程的效力的关系 i i 第二章公司章程的作用与公司章程的效力的关系 社会法学派认为，法律的效力本质上乃是法律的实际效果，即对社会成员在 事实上的实际约束力，是一种法律的事实效力观。分析实证主义法学派坚持法律 的逻辑效力观，认为法律效力不过是国家的强制力、赋予力与约束力，故举凡出 自有立法权的机关的规则便当然成为有效力的法律。这两者结合可以从公司章程 的实际社会作用角度对公司章程的效力做出较为合理的解释，如上文在公司章程 的法律效力的本原一节所述。社会法学派更进一步认为：人类文明包括对自然界 的控制和对社会的控制，法律是社会控制的主要手段。法律包括法律秩序、权威 性资料、司法和行政过程三个部分，作为社会控制的手段，其任务在于满足人们 的各种要求和愿望 。马克思主义法学认为法律是社会上层建筑的一部分，由社会 经济基础所决定。法律是社会的产物 。笔者认为公司章程法律效力的产生源朱是 公司章程的实际社会作用，没有公司章程的实际社会作用就没有公司章程的法律 效力，以下对公司章程的作用以及公司章程的作用与公司章程的效力的关系分别 做出论述。 第一节公司章程的实际社会作用概述 一、公司章程是国家对公司进行管理的重要工具 在现代市场经济国家，经济的稳定发展离不开国家的干预和调控，国家对经 济的干预和调控分为宏观和微观两种。宏观的干预和调控主要是经济政策、财政 政策、金融政策和社会保障措施等，微观方面的干预和调控，即国家对国民经济 的主要单位一一企业的干预和调控。这种干预和调控又区分工厂制企业和公司制 企业而不同。工厂制企业的产权属于国家，企业只享有经营权，不具有法人财产 。姚建宗法律效力论纲【j 】法商研究，1 9 9 6 年，第4 期 。张乃根西方法哲学史纲【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第2 1 0 页 。沈宗灵法律学【m 】高等教育出版社。1 9 9 4 年第3 1 5 页 黑龙江大学