（民商法学专业论文）预期违约制度研究.pdf

摘要 摘要 预期违约是指在合同有效成立后、履行期届至前，一方当事人肯定地、明确地表示 他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同的行为。 预期违约制度源于英国的判例法，历经“霍切斯特诉戴纳陶尔案 、“1 8 5 5 年爱 娃诉伯顿租船合同纠纷案 和“1 8 9 4 年辛格夫人诉辛格案 三大经典案例逐渐确立了其 制度规范，现已成为英美法系中构成完整合同责任形态的一个重要组成部分，联合国 国际货物销售合同公约、国际商事合同通则也不同程度地采用了预期违约制度。对 于预期违约制度的制度价值学界有着较为激烈的争论，笔者通过在经济学和社会学层面 的分析认为其确立具有政策上的合理性，并且符合民法的公平、效益和诚实信用原则。 从预期违约的构成要件上看，主要包括明示预期违约和默示预期违约两种情形，预 期违约在责任承担上应当纳入到违约责任中实际违约的责任范围之中。不安抗辩权作为 大陆法系履行抗辩权的重要制度，其与英美法系的预期违约制度的异同点之间的比较更 有利于体现两种制度的优劣之所在，而通过大陆法系的拒绝履行制度与明示预期违约制 度的比较则能够得出预期违约制度更为科学和更为全面的结论。通说认为，预期违约制 度是英美法系独有的制度，但笔者认为大陆法系也存在着事实上的预期违约制度，只是 在称谓上和具体制度的设计上可能存在形式上的差异。 我国合同法创设性的同时确立了预期违约制度和不安抗辩权，在立法上是一种大胆 的尝试，遗憾的是其具体制度上存在着诸多不合理之处，如果能够将不安抗辩权的内容 加以调整而形成完整的默示预期违约制度则更有利于发挥预期违约制度的优势，对于在 大陆法系传统深厚的我国立法体制当中确立有限的英美法系制度也是一种大胆的尝试。 就我国合同法的具体条文笔者从整合默示预期违约制度的角度入手提出了立法完 善的建议，明确了预期违约的救济方法，赋予预期违约方以撤回权，在非预期违约方行 使合同解除权及法律后果方面也提出了新的观点，在计算预期违约的损害赔偿数额时可 参照实际违约的标准，并辅之以减损规则和不可抗力制度，使该制度在司法实务中发挥 更大的作用。 关键词预期违约明示预期违约默示预期违约履行拒绝期待利益 i a b s t r a c t a b s t r a c t a n t i c i p a t o 巧b r e a c hr e f 打st om es h 哦i o nt 1 1 a tb e f o r en l ed a t ef o rp e r f 0 锄a i l c e ，w h e no n e p a r t yo ft l l ec o n t r a c tc l e a r l yi n d i c a t e st l l a th ew i l ln o to b s e r v el l i so b l i g a t i o n su n d e rt h e c o l l 仃a c t ，o rw h e nt l l a to n ep a r t yo ft l l ec o m r a u c ti su n a b l et 0c a r r yo u tt 1 1 ec o n 缸a c tb ei i l d i c a t e d b yl l i sa c t i o n sa n dc i r c 啪s t a i l c e s 1 1 1 es y s t e mo fa n t i c i p a t o 巧b r e a c hw a so r i g i i l a t e d 舶m 也ec a s el a wo f b r i t i s ha n di t s s y s t e m 、糯e s 协b l i s h e d 鲥u a l l y 硪e r “h o t c h e s t e rv d el at o 吖，“a v e 巧v b o w d e n a l l d s y n g ev s y n g e ，w m c hw e r et h r e ec l a s s i cc a s e si i l1 1 i s t o d ，nh a sb e c o m e 觚i m p o r t a n t c o n 驴n e n to fa 伽lc o i l t r a c tl i a b i l i t ) ri l lt l l ec o 衄o nl a w1 e 9 2 l ls y s t e m 溉沈d 口砌瑚 c o 玳e m i o no nc o 腑n c t s 如i m e r 删i 0 硼s q l e 町g 0 0 出，p r i n c i p l e s 对矶e r 删i o 砌 c d ，z m p ，c 妇，c d ，2 f r 以c 船2 l l s oa d o p tt h es y s t e mo fa i l t i c i p a t 0 巧b r e a c hp a r t l y t h e r ei sa n 缸e i 峪e a c a d e m i cc o n t r d v e r s yo v e rm ev a l u eo f 觚t i c i p a t o 巧b r e a c h t h ea u t h o ra r g u e st l l a tt h e e s t l b l i s l l i l l e n to fa n t i c i p a t o 巧b r e a c hi sr e a s o n a b l ei i lp o l i c yb yt 1 1 e 觚a l y s i si i le c o n o m i c sa i l d s o c i o l o g ) ra 1 1 9 l e s ，a i l d “i si 1 1l 沁谢t 1 1 筋m e s s ，e 伍c i e n c ya 1 1 dc r e d i th o n e 啊p 血c i p l eo f 恤 c i v i l l a w f o rt 1 1 ee l e m e n t so fa n t i c i p a t o 巧b r e a c h ，i tm a i n l yc o n t e n t st h ee x p r e s sa n t i c i p a t o 巧 b r e a c ha n dt l l ei n l p l i e da 1 1 t i c i p a t o 巧b r e a c h 1 1 1 el i a b i l 时f o ra n t i c i p a t o 巧b r e a c hs h o u l db e a 衄b u t e dt ot h es c o p eo fl i a b i l 姆f o ra c t u a lb r e a c h u i l s 疵r i g h to fd e f e n s es y s t e mi sa i l i m p o r t a ms y s t e mo fp e r f o 咖a i l c er i g h t0 fd e f e n s es y s t e mi i lc o n t i i l e n tl a wl e g a ls y s t e m t h e c o n l p 撕s o nb e 帆e e na n t i c i p a t o 巧b r e a c ha n du n s a f ep l e ac 趾s h o w 恤a d v 锄t a g e sa l l d d i s a d v a n t a g e sc l e a r l y ，w l l a t sm o r e ，b y 也ec o m p a r i s o no f t h es y s t e mo f r e 龟s a lt op e r f - o n na 工l d m ee x p r e s s 砌c i p a t o 巧b r e a c l l ，w ec a nd r a wac o n c l u s i o nt l l a tt l l ea i l t i c i p a t o ub r e a c hs y s t e m i sm o r es c i e n t i f i ca 1 1 dc o i n p l l e h e l l s i v e n s 谢d e l ys h a r e dm a tn l ea “c i p a t o 巧b r e a c hi sa u 血q u ed e s i g no fc d 黜o nl a wl e g a ls y s t e m ，b u tib e l i e v et l l a tn l ea c t u a l 锄i c i pa ：t o 巧b r e a c h a l s oe x i s t si nc o m i i l e n tl a wl e g a ls y s t e m ，a i l dt h ed i f | 融i i e n c ej u s tl i e si i l 廿l en a m ea n dd e s i 驴 o ft h es p e c i f i cs y s t e m s c l l i n e s ec o n 乜a c tl a we s t d b l i s h e sn l ea 1 1 t i c i p a t o d ，b r e a c ha 1 1 du n s a f ep l e ac r e a t i v e l y ， n a b s 仃a c t w h i c hi sab o l da t t e m p ti nt h e1 e g i s l a t i o n h o w e v e r ，i ti s r e 铲e t t a b l e t l l a tt h e r ea r em a n y d i s a d v a n t a g e si nt 1 1 es p e c i f i cs y s t e m i t 丽uh e l pt op l a yi t s 胁c t i o n 如l l yi fw ec a na d j u s tt h e c o n t e n to fu n s a f ep l e at 0ac o m p r e h e n s i v ei m p l i e da 1 1 t i c i p a t o r yb r e a c hw h i c hi sa l s oa 黟e a t i 皿o v a t i o nf o rm ee s 切b l i s h h l e n to fl i m i t e dc o m m o nl a w 1 e g a ls y s t e mi no u r1 e g i s l a t i o n a st ot 1 1 e s p e c i f i ca n i c l e so fc 1 l i n e s ec o n t r a c tl a w ，t l l ea u t l l o rp u t sf - 0 刑a r ds o m e l e g i s l a t i v ep r o p o s a l sf r o mt h em e 掣铽i o no fi m p l i e da 1 1 t i c i p a t o r yb r e a c 也w i l i c hc o m e n t st 1 1 e r e m e d yf o ra i l t i c i p a t o r ) ，b r e a c ha n dt 1 1 e 诚m d r a w a lf o rt l l ep a n yo fb r e a c h t h ea u t l l o ra l s o p r o p o s e san e wp e r s p e c t i v ei i le x e r c i s i n gt l l ed i s c h a r g eo fc o n t r a c ta 1 1 dt l l el e g a lc o n s e q u e n c e s b e s i d e s ，t l l ea r l l o u l l to fc o m p e l l s a t i o nc a i lb ec a l c u l 砷e da c c o r d i n gt 0t 1 1 es t a i l c i a r do fa u c t u a l b r e a c l l ，s u p p l e m e n t e db yd e r o g a t i o nm l e sa i l df o r c em 萄e u s y s t e m ，s ot 1 1 a tm i ss y s t e mw i l l p l a yag r e a t e rr o l ei nm ej u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s a n t i c i p a t o 巧b r e a c he x p r e s sa n t i c i p a t o 巧b r e a c h i m p l i e da n t i c i p a t o 巧b r e a c hr e 觚et op e 墒r n l e x p e c t e di n t e r e s t m 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名：日期：丛12 ；年j 二月j 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 帚啪j 违；夕纬3 虚研丸) 的学位论文，是我个人在导师售怯日】指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资 助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的 各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 盘：l 盎鹰 日期：型坐j 乙芏月监日 作者签名： 导师签名： 日期：怠里里显年上月韭日 日期：! 窆年工月奠 日 引言 引言 合同一经成立便对当事人产生法律上的效力，当事人必须按照合同的约定全面履行 自己的义务，否则就要承担相应的违约责任。合同成立同时所产生的是一种期待权，是 期待合同利益将来得以实现的权利，在非即时性的交易中，双方当事人一般会在合同中 约定履行期限，违约责任的承担一般以合同履行期限届至为前提，这时可能产生迟延履 行、不完全履行等情形，然而，在合同成立生效之后、履行期限届满之前这段时间，如 果一方当事人明确表示或者以其行为默示在履行期界至时将不再履行合同义务，或者当 事人因种种原因丧失履行能力，或者有其他无法履行合同的危险的，对方当事人坐等履 行期限到来已经没有意义，此时其可以提前行使要求对方承担违约责任的请求权，这就 是预期违约制度。预期违约制度是英美法系判例法传统下发展起来的一套违约救济制 度，在大陆法系中，则通常以拒绝履行和不安抗辩权制度作为对合同当事人预期违约行 为或产生不能履约的危险的规制措施。本文拟就预期违约制度及其相关问题作深入探 讨，并对中华人民共和国合同法的相关规定作出评析，提出相应的完善意见。 河北大学法学硕+ 学位论文 第1 章预期违约制度概述 1 1预期违约的概念 根据违约行为发生的时间不同，对违约形态大致可划分为实际违约与预期违约两种 情形。实际违约指的是合同一方当事人在合同履行期限届满后的违约行为。而预期违约 ( a n t i c i p a t o r yb r e a e h ) 亦称期前违约，【1 】是指合同有效成立后至履行期届前，一方当事 人肯定地、明确地表示他将不履行合同；或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期 将不履行合同。【2 】p “2 根据该定义和前文所述可知，预期违约包含两种形态：即明示毁 约和默示毁约。 尽管预期违约与实际违约都是发生在合同成立并发生法律效力后且在处理方式上 也存在着诸多共同之处，但通过预期违约与实际违约的比较可以看出其具有以下主要特 征： 第一，预期违约发生在合同有效成立后至合同履行期届至前，是合同当事人在合同 履行期届至时将不会或不能履行合同的一种实在危险。发生的时间不同是预期违约与实 际违约的根本区别所在，预期违约发生的时间只能是在合同有效成立后至履行期届至 前，因为未到合同履行期的临界点，故称为预期违约或期前违约。这里必须强调的是， 只有有效的合同才可能谈到违约的时限性，如果是无效合同则根本谈不上是否违约的问 题。而所谓的“临界点，可理解为在合同实际开始履行的前一天，如果在合同实际履 行期后发生违约行为，则属于实际违约的范畴。 第二，预期违约侵害的客体是期待的债权。由于合同规定了履行期限，在履行期到 来之前，债权人不得违反合同请求债务人提前履行债务以提前实现自己的债权，所以在 履行期限届至以前，债权人享有的债权只是一种期待权而非现实债权。实际违约侵犯的 则是已届履行期的现实债权。 第三，预期违约并不必然导致承担违约责任的法律后果。预期违约属于可能性的违 约，这种可能性既可因对方当事人将来严格履行合同而归于消灭，也可因对方当事人最 终仍不履行合同而转为实际违约，因而预期违约并不必然承担违约责任，且预期违约人 的违约责任只能由法律规定。实际违约的违约方一般应当承担违约责任，责任的种类由 2 第1 章预期违约制度概述 双方当事人在合同中加以约定或由法律确定。 第四，预期违约中的举证责任一般由非违约方承担。预期违约发生时通常只是合同 一方当事人的违约，故一般应由受害方承担举证责任。实际违约既可能是一方当事人违 约，也可能是双方当事人违约，在是否违约的认定上一般奉行“谁主张、谁举证的原 则。 1 2 预期违约的历史发展 预期违约规则发源于英国判例法，是经过一系列的案例逐步形成的一项制度，一般 认为，在预期违约制度的确立过程中以下三个案例起到了极其重要的作用，回顾这些案 例有助于我们准确的把握预期违约的历史脉络，澄清一些误解。 1 2 118 5 3 年霍切斯特诉戴拉陶尔案 在英国王座法院审理的霍切斯特诉戴拉陶尔案中，被告准备在1 8 5 2 年6 月组织旅 行团到欧洲旅行，并于4 月1 2 日决定雇佣原告担任导游，于6 月1 日出发，进行为期3 个月的旅行。原告在为此做准备，但5 月1 1 日被告写信通知原告说，他己经改变主意， 不再需要他的服务。原告于5 月2 2 日向法院主张这一拒绝履行构成违约，并提起损害 赔偿之诉，被告辩解，合同的履行期未到，原告没有起诉权。【3 】p 4 4 7 法院的判决是，原告有权立即起诉，请求赔偿，而不必等到6 月1 日后再起诉。“在 被告拒绝履行协议之后，原告有权考虑是否解除他对该合同的履行义务，同时保留就合 同被毁所致损失诉请赔偿的权利。因此，他有权谋求另一雇主提供服务，从而使他有权 以违约为由请求赔偿的损失得以减少，而不是消极等待和花费金钱去进行徒劳无益的准 备。【3 】p 4 4 9 主审本案的首席法官坎普贝尔指出：“合同在双方当事人之间形成了一种关系，每 一当事人都有隐含地许诺不做任何与这种关系不一致的事情。除非原告将合同看成是仍 然有效的，并且据此采取行动，直到6 月1 日到来之前，原告就只能一直无事可做的闲 着，并且，要在各方面做好担任一名导游的准备工作。但是，更为理性、对双方当事人 也更为有利的观点应当是，在被告废弃合同后，原告应当有选择的自由，可以使自己解 除所有的未来合同义务，保留起诉的权利，请求损害赔偿。因此，原告可以自由的寻找 其他雇主，这样做也将减轻损失。所以，一方当事人拒绝履行合同后，对方当事人应当 可以立即起诉，没有理由要求他一直等到合同履行期限到来再起诉。 【4 】 3 河北大学法学硕十学位论文 该判决突破了履行期届至才承担责任的传统民法的束缚，丰富了违约形态的内涵， 开创了在合同履行期限届至前的违约应当承担民事责任的先河。而且还创制了此种违约 情况下的基本救济手段非违约方有权立即解除合同并请求损害赔偿。当时法院的判 决并未获得普遍认同，人们认为解除合同与请求损害赔偿应严格区分开来，即在本案中， 原告只有权立即解除合同，但无权请求损害赔偿，因为此合同还未到履行期。 1 2 218 5 5 年爱娃诉伯顿租船合同纠纷案 在1 8 5 5 年的英国爱娃诉伯顿案中，船主甲与乙方订立了一个为期4 5 天的租船合同， 其中规定船舶开到熬德萨港口，并在一定时间内装载货物一批。在船舶抵达熬德萨港口 后，乙因货源不足而拒绝提供货物装船，当时，装载期限尚未届满，甲拒绝接受乙的预 先违约，要求乙继续装货。但正在这个时候，英国与俄国爆发了克里米亚战争，合同因 战争的爆发而落空，船主甲以被告违约为由诉请赔偿，但法院却驳回了原告的诉讼请求， 理由是在因战争而使合同无法履行前，被告并未违约。即使被告的行为构成预先违约， 但原告并没有视此为违约而要求解除合同并请求赔偿。相反，他做出了另外的一种选择， 即保持合同的效力，这样在战争爆发前合同仍然是有效的，仅是因为战争这一不可抗力 因素的出现而使合同被迫中止，合同的无法履行并非由被告的违约所造成。 这一判例的意义在于，它所确立的法律规则在一定程度上丰富和发展了初期的预期 违约。主要表现在，它确认了被告在履行期届满前明示不履行合同义务的行为属预期违 约行为，从而进一步肯定了违约中预期违约的形态；同时它扩大了守约方的救济手段， 即拒绝接受预期违约等待对方继续履行；最后，它增加了守约方行使等待履行的救济手 段时的风险，即一方当事人明示违约后，要求继续履行时，如果在履行期届满前发生了 某种法定免责事由，明示违约方可以被免责。这一判例说明合同的利益实现同合同风险 存在一定的关系，债权人放任某种行为，致合同目的落空，则应承担其后果，这体现权 利义务的一致性，比较公平地兼顾双方的利益，使得明示违约更加完善。【5 1 p 3 2 5 1 2 3 18 9 4 年辛格夫人诉辛格案 l8 9 4 年辛格夫人因其夫辛格违背婚前许诺将其诉诸法院。在该案中，被告在结婚前 向原告许诺，结婚后他会将一栋房屋转归原告所有。但是被告在许诺后结婚前就将该房 转卖给他人，使其许诺无法兑现，原告为此诉之法院。英国法院认为，虽然不排除被告 重新买回该房屋以履行其许诺的可能，但原告实际获得该房屋的可能性极小，原告按合 4 第1 苹预期违约制度概述 同将获得的期待利益落空。因此，法院判决原告有权解除合同并请求损害赔偿。 这一判例给我们确立另一法律规则，即合同有效成立后履行期到来之前，一方当事 人以自己的行为或其他客观事实，表明他不能履行合同致使对方当事人期待利益受到损 害时，受损害方有权要求解除合同和损害赔偿。这种以默示方式表现出来的预期违约就 是传统上说的默示预期违约。默示预期违约和明示预期违约的根本区别就在于违约的方 式不同。一般而言，默示预期违约的表现形式通常有以下几种：( 一) 当事人经济状况不 佳，没有能力履约；( 二) 当事人商业信誉不佳，令人担忧；( 三) 当事人的行为及客观状 况表明他有违约的危险。至此，在英国普通法中形成了完整的预期违约规则。【6 】p 5 1 3 1 2 4 美国统一商法典中的预期违约制度 美国的统一商法典在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违 约制度。其中第2 6 1 0 条对预期违约进行了规定“一方当事人表示拒不履行尚未到期的 原合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害，受害方可以：( 1 ) 在一段商业上的合理时间内等待毁约方履约；( 2 ) 即使他已告知毁约方他将等待对方履约 并且要求其撤回毁约表示，他仍然可以根据第2 7 0 3 条或2 7 1 l 条的规定请求违约救济； ( 3 ) 在上述任何一种情况下，停止自己的履行或根据本法关于出卖人的置违约于不顾而将 动产特定化或根据第2 7 0 4 条对未制成的货物作救助。 第2 6 0 9 条通过规定“获得充分之履约保障的权利”对预期不能履行进行了规范， 给予权利人以必要的、完整的保护：( 1 ) 买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求 自己及时履约的期待的义务。一方如有合理理由相信另一方有不能履行的危险，前者可 以致函后者要求其对及时履约提出充分保障。如果商业上合理的话，在他收到此保障前， 可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付。( 2 ) 在商人之间，应根据商业 标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保障是否充分。( 3 ) 接受不当 交付或不当付款不得影响受害方要求对方作出充分保障今后履约的权利。( 4 ) 一方收到 另一方的正当要求后，若未能在不超过3 0 天的合理期限内提供这种根据实际情况能按 时履行的充分保障，即为毁约。【8 】p 5 9 该法典不仅完全肯定了英美判例法的原则，而且规定得更加具体和完善，例如赋予 非违约方可以选择继续等待合同履行的权利、要求默示违约方提供相应担保的权利以及 预期违约方撤回拒绝履行表示的权利等等。从某种意义上看已经超越了英国的判例法规 5 河北大学法学硕士学位论文 则，在美国各州法院的有关商事案件的判决中，越来越多的援引该法典的规定作为判案 根据。随后，该法典也对世界上许多国家的商事立法产生了深远的影响。 1 2 5联合国国际货物销售合同公约对预期违约制度的发展 1 9 8 0 年，在维也纳签订的联合国国际货物销售合同公约也规定了预期违约及其 救济制度，在第五章第一节的第7 1 条、第7 2 条作出了规定。第7 1 条规定：( 1 ) 如果订 立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可 以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行 合同中的行为。( 2 ) 如果买方在上一款所述的理由明显变化以前已将货物发运，他可以阻 止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间 对货物的权利有关。( 3 ) 中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都 必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继 续履行义务。第7 2 条规定：( 1 ) 如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本 违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。( 2 ) 如果时间许可，打算宣告合同无效的一 方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。( 3 ) 如果另一方当事人己声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。阴p 3 2 3 公约对预期违约理论的发展主要体现在将预期违约区分为预期根本性违约( 7 2 条) 和预期非根本性违约( 7 l 条) 。为非违约方提供了更加完善的，更加具有可操作性，又 合理地限制了非违约方的权利，防止中止履行权和宣告合同无效权的滥用。 1 2 6国际商事合同通则对预期违约制度的继承和发展 国际商事合同通则第7 3 3 条( 将来之不履行) 规定：“一方当事人的履行期到 来之前，如果该方当事人显然将会发生根本不履行，对方当事人可以解除合同。”从该 法条的规定可以看出其构成要件包括：( 1 ) “显然 将会发生债务不履行，而怀疑( 甚 至包括一个有合理根据的怀疑) 是不够的，( 2 ) 债务不履行必须是根本性的，具体表现 形式可以是一方当事人表示将不履行合同，但是即便没有这种表示，如果有关事实显示 出将发生根本之不履行，则也符合本条适用的条件。【7 】p 3 2 3 经常引用的一个案例是，甲 承诺以一艘油轮于2 月3 日将一批石油交付给蒙特利尔的乙。1 月2 5 日，该油轮还在蒙 特利尔之外2 0 0 0 公里的地方。根据其航行速度，2 月3 日不可能到达蒙特利尔，最早也 要到2 月8 日。由于该合同中的履行期限为重要期限，所以这将发生实质性的履行迟延， 6 第1 章预期违约制霞概述 因此乙可以在2 月3 日之前解除合同。【8 】p 1 2 3 如果符合以上法条规定的要件，债权人就取得合同解除权，但是对于损害赔偿的问 题则应当结合其他法条的规定，需要指出的是在预期违约的情况下，有解除权的一方并 不一定享有违约损害的赔偿请求权，还要看对方当事人是否有免责的事由，比如本案中， 如果油轮的迟延是由于不可抗力，那么虽然对方当事人可以毫无争议的拥有解除权，但 是不得请求损害赔偿，因为不可抗力是法定的免责事由，在预期违约的情况下仍然适用。 1 2 7 其他国家和地区的相关制度 法国民法的有关规定在预期违约的情况下，对于债权人的保护力度远远低于其他国 家。根据法国民法典第1 1 8 6 条，履行期限到来前，债权人不可以请求履行债务。 履行期限届满之前不可能发生违约问题，这是法国民法理论的基本原则。也就是说，在 双务合同下，即使对方拒绝履行，债权人仍然可以履行自己的债务，尽管这种做法的后 果是可能增加对方承担违约责任的赔偿范围，但是由于法国民法特别注重债务的实际履 行，可能这种制度的设计正是要给债务人以更多的压力，必须全面履行合同，否则就要 承担严重的后果。这一点和英美法系的减轻损害的规则是大相径庭的。 我国台湾地区的理论和通说认为：如果债务人在履行期到来之前为拒绝履行的表 示，债权人享有如下权利：( 1 ) 债权人可以不经催告而解除合同；【9 】p 5 4 6 ( 2 ) 债权人因 为债务人的履行拒绝而另行购入合同标的物或者另雇他人，给付对于债权人已没有利益 的，则即使债务人再行表示愿意给付，债权人也有权拒绝受领而不构成受领迟延，并有 权请求全部不履行的损害赔偿；【9 】p 4 1 1 ( 3 ) 债权人如果有先为给付的义务，则可以准用 台湾地区现行第2 6 5 条关于不安抗辩权的规定，拒绝先为给付；( 4 ) 申请强制执行。其 法律依据是台湾现行民事诉讼法第2 4 6 条：“请求将来给付之诉，以有预为请求之必要 为限，得提起之。 【1 0 】p 3 2 8 1 3 预期违约的理论学说 要想在理论上解决预期违约与合同法传统理论的冲突就必须要先搞清楚两点：一是 预期违约行为违反了何种义务，二是预期违约行为侵害了哪种权利。只有在搞清这两个 问题的基础上才能准确的把握对预期违约的定位。对此，国内学者们的著述颇丰，杨永 清先生在他的文章里对这些理论进行了详细的归纳和整理：( 1 ) 要约承诺理论( t l l eo 彘r a 1 1 da c c e p t a l l c et h e o 巧) ，从解除合同须双方协议一致的观点出发，认为预期违约方的预期 7 洞北大学法学硕七学何论文 违约行为是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约，预期违约实际上是双方解除原合 同的协议。( 2 ) 不可能履行理论( i m p o s s i b i l i 够o f p e r f o n a n c e ) ，认为预期违约表明预期违 约方不可能履行合同义务。( 3 ) 隐含条件理论( t h ei 1 1 1 p l i e dt e 肋t 1 1 e o 巧) ，认为预期违约行为 违反了合同的隐含条件，即禁止违反合同。美国合同法专家科宾把预期违约看成是对默 示地或无意识地设定的义务的违反。( 4 ) 实际违约理论( t h ep r e s e mb r e a c ht h e o r y ) ，认为预 期违约行为本身就等于实际违约，其行为是一种可以即时产生诉权的到期违约。( 5 ) 保护 履行期待理论( p r o t e c t i o no f t l l ee x p e c t 撕o no f p e r f o m a j l c e ) ，认为合同订立之后双方互有 履行期待，预期违约制度在于保护这种期待。( 6 ) 必然违约理论( t h ei 1 1 e v i t a b l eb f e a c h b a s i s ) ，认为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。在分析了上述六种 观点后，杨永清先生认为预期违约所侵害的并非现实债权而是期待债权，预期违约所直 接违反的义务，并非给付义务本身，而是不危害给付实现的不作为义务。【1 1 1p 3 5 4 理论界 的通说认为，预期违约侵害的是期待债权而不是现实债权，合同规定了履行期限，在履 行期限到来之前，债权人不得违反此条件而请求债务人提前履行债务，所以在履行期限 届满以前，债权人享有的债权只是期待权而不是现实的债权，预期违约违反的是合同必 须履行的义务，损害的则是期待债权。 1 4 预期违约制度的政策基础和价值分析 由于合同法传统理论认为违约就是对合同义务的违反，在合同义务履行期到来之 前，债务人并不负有实际给付的义务，因而违约的概念只有发生在履行期届满时才合乎 逻辑。那么对于债务人在履行期到来之前就己声明或以其行为表明将不履行合同义务的 情形，法律采取何种立场就显得至关重要。英美判例法以衡平原则为指导、以判例为先 导创立的预期违约制度，恰恰体现了合同法的公平、效益考量。不过预期违约制度从其 产生开始就一直伴随着种种批评，从早期预期违约的案例出现时起，两种争论的观点一 直针锋相对。 负责起草美国第一次合同法重述并且在美国合同法领域享有盛誉的两位法学家威 灵斯顿和柯宾之间就存在着严重的分歧。威灵斯顿认为，预期违约的概念不合逻辑，因 为它要求表意人过早地负担履行其允诺的义务，从而增加了其负担。【1 2 】被告履行债务应 在将来某个时间，现在不得不立即承担损害赔偿，这就加重了被告的义务和责任。而法 院通常难以确定履行期限到来时的市场价格导致预期违约所造成的损害赔偿数额难以 8 第1 章预期违约制度概述 确定，从而使原告在些案件中得到的赔偿远远少于应有的数额，而在另一些案件中被 判给事后证明是远远超过其所受损害的赔偿数额。但是科宾认为，针对预期违约行为提 起诉讼是合理的，因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值，必然给对 方造成了损害，允许受害人提起诉讼既是一种维护公平的举措，也可以迅速的了结彼此 之间的纠纷。【1 3 】p 1 0 0 3 事实上，尽管反对的声音一直存在，但是支持预期违约的观点还是占据了优势。学 界比较有代表性的观点认为：其一，违约方的行为打破了对方的信心和安全感，造成了 对方当事人即时的金钱损失，允许即时诉讼有利于纠纷的及早解决和赔偿的及时支付； 其二，合同当事人不仅有权期待对方的到期履行，而且有权期待对方在履行期届满之前 不做出任何实质性的损害此种期待的行为；其三，损失数额计算的问题与在不履行的场 合要求将来损失赔偿的计算无实质性区别，而且在许多案件中审判的拖延排除了这一困 难；其四，该规则的确立可以使损失最小化，有利于对受损方的保护。【1 4 】p 6 6 综合以上学者的论述，笔者认为预期违约制度具有制度上的合理性，在债务人提前 表示将不履行合同义务的情况下，适时地保护了债权人的期待利益。这一制度的设计有 效的解决了预期违约行为发生时债权人所面临的两难境地：要么等待实际违约的发生， 或者同时采取消极措施，以尽量减少可能发生的损失；要么在实际违约来临之前，采取 积极措施，防止可能出现的损失。采取前种措旌，意味着损失必然会出现，除非债务人 届时继续履行义务。采取后种措施时，一旦债务人届时选择继续履行合同义务，则会陷 债权人于不利。预期的违约行为降低了对方享有的合同的内在价值，给对方的利益造成 了损害，允许受害人就此提出诉讼可以迅速了结他们之间的债务纠纷，维护法律公平。 从制度价值的层面上看预期违约制度的确立也符合民法上的公平、效益和诚实信用 原则。 第一，预期违约制度符合公平原则。 公平原则作为民法的基本原则，是指民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原 则确定民事法律行为内容的，并且只有在符合公平原则的时候，才能对对方当事人发生 效力，该原则强调以公平的理念来确定民事主体的权利义务和责任。在合同的成立到履 行期限届满这段时间内，可能发生各种意外因素从而损害债权人对于交易的预期，因为 合同在今后有可能因此无法履行或难以履行。一方当事人的预期违约行为虽然并非实际 9 河北大学法学硕十学伊论文 违约，但它引发的未来实际违约的危险是客观存在的，并且有很大的出现可能性。面对 这种具有现实可能性的巨大违约危险，若不制定有关制度加以限制，另一方当事人只能 被动的等到合同履行期届满后才能解除合同、请求损害赔偿，对其有失公平，应当允许 债权人立刻采取措施积极避免自己利益的损害。 第二，预期违约制度符合效率的原则。 经济分析法学认为，在一个资源有限的世界里效率和公平是无法兼得的，在两者发 生冲突时效率应当作为首选的目标，社会财富能否增加则是判断行为和制度好坏的根本 标准。民法的一个重要目标就是通过制度合理配置资源，以期能够发挥资源的最大价值。 当一方当事人在履行期限到来之前明示或默示不履行合同时，如果守约方还必须固守合 同、静等合同履行期限的到来而不能采取任何积极措施如要求违约责任，那就意味着守 约方即便已经丧失了对合同的预期，还得必须做好履行的准备，否则合同期限来临他依 然会因为无法履行而承担违约责任，这种做法很显然增加了交易成本，还扩大了交易的 风险。如果采取了预期违约制度，守约方掌握着充分的主动权，他既可以选择等待履行 期限的到来，也可以解除合同并且要求违约方承担违约责任，自身则可以尽快从合同关 系中解脱出来，从而大大降低了交易成本。 从社会学的角度来看，现代经济社会的特征是交易的复杂化和规模化，市场本身是 瞬息万变的，每一个从事竞争的主体都要根据市场来安排自己的预期，在缔约当事人一 方违反合同、以明示或者默示的方式表示不再履行将来的合同义务，此时合同对于守约 方来说已经成了名副其实的“鸡肋”食之无味、弃之可惜。一般来说，这种情况下， 由于市场的交易机会众多，守约方大可从原合同当中及时脱身，寻找新的交易机会。因 为合同的履行期尚未届至，守约方借助预期违约制度所赋予的解除合同的权利，同时还 可以要求损害赔偿，即让守约方迅速脱身并求偿，也相对减轻了违约方的责任。 第三，预期违约制度符合确保交易安全、维护诚信的原则。现代市场经济实际上是 信用经济，当事人对于交易的预期十分重要，只有对未来的交易前景充满信心时才会选 择交易，民法的使命正是保护交易秩序、维护交易安全、尽量降低交易风险，如果不允 许守约方提前采取主动措施积极避免损失，那么就意味着守约方必须承担额外的交易风 险，尽管是十分不情愿的，但这无疑加重了守约方的负担，又可能导致损失的进一步扩 大，只有采取了预期违约制度，把主动权交给守约方，才能把风险降到最低限度。 l o 第2 章预期违约的基本类型及法律责任 第2 章预期违约的基本类型及法律责任 从英美法的理论来看，一般都根据预期违约的特点和性质将其分为不同类型，并分 别规定了不同的构成要件和法律后果，理论界一般把预期违约分为明示预期违约和默示 预期违约两种，前者是指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合 同义务的行为，这种明确肯定的表示既可以是口头形式，也可以是书面形式。后者是指 当事人虽然没有明确声明他将不履行合同义务，但以自身的行为或一定的客观事实默认 其将不能到期履行义务。f l l 】p 3 5 3 2 1明示预期违约 明示预期违约是指在合同有效成立后、合同履行期届至前这段时间内，一方当事人 非基于正当理由以明示的方式向对方表示不再履行将来的合同义务的行为。【3 】p 4 3 2 2 1 1 明示预期违约的构成要件 理论界认为，作为明示的预期违约一般应具备以下几个构成要件： ( 1 ) 在时间要素上，明示预期违约必须是发生在合同成立之后、履行期限尚未届 至这段时间内，这是预期违约区别于实际违约的最明显特征。毁约人向另一方当事人所 作出的意思表示，必须明确包含了将要毁约的内容，如果他仅仅表示缺乏支付能力或经 济困难，则不构成明示毁约。【3 】p 4 3 7 ( 2 ) 从方式上来看，一方当事人向对方表明不再履行合同的方式应当是明示的， 即自愿的、无条件的和确定无疑的，具体来说采取口头或者书面形式均无不可。在美国 1 8 8 6 年d i r o g l e yvc h e r 一案中，双方在1 8 7 9 年订立冰块买卖合同，规定卖方于次年按 每吨o 5 美元的价格供给与1 8 7 9 年同量的冰块于买方，因次年冰块猛涨至每吨5 美元， 于是卖方函告买方说：“我们这一季不能运冰给你，并且作为我方的权利，请求按你方 从其他方订购冰块的价格向你方交付冰块，或者当冰块市场价格下落至合同价格时供给 你方交付冰块。 买方将它视为拒绝履行，在合同履行期届至之前提出诉讼。美国最高 法院认为卖方虽拒绝于该季中交货，但也表明如市场价格下降时仍会交货的意图，所以， 不能认为是明确的拒绝履行。在另一个著名的案例中，法院亦表示：“据我们所知，不 论是普通法系还是大陆法系，没有一个法院曾经认为经济困难产生的明显的不能履行构 河北大学法学硕士学位论文 成预期违约。相反，在普通法系国家普遍的规则是，单纯的无支付能力本身亦不是预期 违约。”【1 5 】p 1 2 1 0 ( 3 ) 一方当事人所做出的不履行表示会对对方当事人的合同利益产生实质性影响。 也就是说，拒绝履行将来合同的义务必须是合同的主要内容，这种义务必须能够对对方 当事人的利益产生实质性威胁，应当达到实际违约情况下根本违约的标准。英国学者认 为：拒绝履行构成实质性的违约，它必须触及到合同的根本。【16 】p 3