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论犯罪中止 中文摘要 论犯罪中止 中文摘要 随着世界刑法理论由客观主义向主观主义的演进，犯罪中止已成为现代立法中 普遍设立的一项刑法制度。强调行为人主观犯意的转变，为犯罪人弃恶从善、悬崖勒 马“架设后退的黄金桥”，是犯罪中止制度设立的初衷。我国现行刑法将犯罪中止视 为犯罪未完成形态中的一种独立的概念和制度，对犯罪中止与犯罪未遂从定性到处罚 均加以严格区分，并以是否造成损害作为标准来确定是免除处罚还是减轻处罚，从而 形成了具有中国特色的犯罪中止制度。作为一种刑法制度，究竟如何让它在司法实践 中最大限度地发挥其积极作用，是当前学者们普遍关注的问题。目前，刑法理论界对 犯罪中止的一些基本问题存在分歧与争议，致使犯罪中止理论研究徘徊不前，并在实 践中造成一定的混乱。本文试图在现有研究成果的基础上，对犯罪中止的概念、特征、 共犯中止的认定、犯罪中止与其他犯罪停止形态的竞合以及犯罪中止的刑事责任等问 题进行深入分析，以期有所创新和发展。 关键词：犯罪中止特征共犯中止竞合刑事责任 作者：马艳 指导教师：李洪欣副教授 o nd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ea b s t r a c t o nd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m e a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ew o r l d sc r i m i n a lt h e o r ye v o l v ef r o mo b j e c t i v i s mt os u b j e c t i v i s m , d i s c o n t i n u a n c eo fc r i m eh a sb e c o m ea l li m p o r t a n tc r i m i n a ls y s t e m , w h i c hi s g e n e r a l l y e s t a b l i s h e db ym a n yc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n t h ep u r p o s eo fs e t t i n gu pt h es y s t e mo f d i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ei st o “e r e c tab a c k u pg o l d e nb r i d g e ”f o ro f f e n d e r st ow a k eu pa n d e s c a p ef r o ms t r i c t e rp u n i s h m e n ta tt h el a s tm o m e n t n ee x i s t i n gc r i m i n a ll a wo fc h i n a t r e a t sd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ea sa ni n d e p e n d e n tc o n c e p ta n ds y s t e ma m o n gt h eu n f m i s h e d s t a t e so fc o m m i t t i n go f f e n c e ，a n ds t r i c t l yd i s t i n g u i s h e sd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ef r o m a t t e m p t e dc r i m ei nt h ea s p e c to fb o t ha s c e r t a i n m e n ta n ds e n t e n c e ，a n ds t i p u l a t e st h a tt h e o f f e n d e rs h a l lb ee x e m p t e df r o mp u n i s h m e n to rr e c e i v er e d u c e ds e n t e n c ea c c o r d i n gt o w h e t h e ri n j u r yi sc a u s e d i tm a n i f e s t sl e g i s l a t i v et e n d e n c yt h a tl e g i s l a t o r sp a ya t t e n t i o nt o a c t o r s s u b j e c t i v ew i l l ，a n du p h o l d st h ep r i n c i p l et h a tt h es u b j e c t i v ea c c o r d s 丽t ht h e 。 o b j e c t i v ei nt h ec h i n e s ec r i m i n a ll a wt h e o r y ，t h u sc r e a t e sas y s t e mo fd i s c o n t i n u a n c eo f c r i m ew i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s h o w e v e r , t h es t i p u l a t i o no fd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ei n t h ep e n a lc o d eo fc h i n ah a sn o tc h a n g e dm u c hf o rd e c a d e sa n di t sr e g u l a t i o ni ss o m e h o w o u t d a t e d t h e r e f o r e ，a f t e rc a r e f u l l ys t u d y i n gr e l e v a n tc r i m i n a ll a wt h e o r i e sa n dj u d i c i a l p r a c t i c ea n do v e r s e a sa d v a n c e de n a c t m e n t s ，t h i sa u t h o rp u t sf o r w a r dh i si n d e p t ha n a l y s i s o nt h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ，l e g i s l a t i v er e a s o na n da s c e r t a i n m e n to fd i s c o n t i n u a n c eo f c r i m e ，a n dc o i n c i d e n c eo fd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ew i t ho t h e ru n f i n i s h e ds t a t e so fo f f e n c e k e yw o r d s ：d i s c o n t i n u a n c eo fc r i m e ；c h a r a c t e r i s t i c s ；d i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ei nt h ec a s e o f j o i n to f f e n c e ；c o i n c i d e n c e ；c r i m i n a ll i a b i l i t y w r i t t e nb y m a y a n s u r p e r v i s e db y p r o f e s s o rl i h o n g x i n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：墨主鱼日期： 学位论文使用授权声明 0 8 簟，二 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 论犯罪中止 前言 i l - j l 刖舌 犯罪中止作为故意犯罪停止形态中未完成形态的一种类型，是我国刑法总论部分 非常重要的一个理论问题。随着世界范围内刑法理论由客观主义向主观主义倾斜，刑 法学家将更多的目光从犯罪行为转向犯罪行为人。这一历史趋势，为犯罪中止制度的 发展提供了肥沃土壤。目前我国以是否造成损害作为标准来确定对中止犯是免除处罚 还是减轻处罚，既体现了立法者注意行为人主观犯意的立法倾向，又坚持了中国刑法 理论的主客观相一致的原则，形成了具有中国特色的犯罪中止制度。 由于该种形态的认定对行为人刑事责任的影响至关重要，长期以来刑法理论界对 犯罪中止制度的研究和探索从未中断过，但由于对犯罪中止的概念、特征、与其他犯 罪停止形态的界限乃至处罚原则等问题仍存在很多争议，使得对犯罪中止相关问题的 解决成为理论和司法实践都亟待研究的重要课题。 为了实现在司法实践操作中更合理更科学地适用犯罪中止的法律规定，本文拟从 以下几个理论上容易发生歧义和实践中较难认定的方面展开探讨，以期抛砖引玉从而 进一步丰富我国的犯罪中止理论，更好地指导和服务于司法，对犯罪中止理论及其立 法、司法问题进行研究，将有助于我国犯罪中止制度的逐步完善与发展。 论犯罪中止 一、犯罪中止概念、特征的探讨 一、犯罪中止概念、特征的探讨 ( 一) 犯罪中止的概念 犯罪中止是故意犯罪过程中犯罪人出于自己意志而未完成犯罪的一种犯罪停止 形态，是现代刑事立法中较为普遍设立的一项刑法制度。正如德国刑法大师李斯特所 言：“立法可以从刑事政策上考虑，在已经犯了罪的行为人之间架设一座中止犯罪的 黄金桥。 根据刑法第2 4 条第1 款的规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自 动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 犯罪中止存在两种情况：一是在犯罪 预备阶段或者在实行行为还没有终了的情况下，自动放弃犯罪；二是在实行行为实行 终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。 对于犯罪中止的概念，我国学者大都借鉴刑法法条的表述。例如，有的学者认 为，“我国刑法规定的犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防 止犯罪结果发生的行为。这里有两种情况，一是在犯罪过程中自动放弃犯罪；二是在 犯罪过程中自动有效地防止犯罪结果的发生。”也有的学者将刑法关于犯罪中止的规 定与犯罪中止未完成形态的性质结合起来进行界定，认为“我国刑法中的犯罪中止， 是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，是未完成 犯罪的一种犯罪停止形态。 还有的学者将我国刑法关于犯罪中止的规定与犯罪中止 所属的犯罪类型、性质结合起来界定犯罪中止的概念，认为“犯罪中止是指在直接故 意犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪其犯罪行为，或者自动有效地防止犯罪结果发生 的一种犯罪形态。”并将犯罪中止简称为中止犯。 应该说，以上三种关于犯罪中止的概念表述各有优劣。第一种概念直接引用法 律的规定，其优点是简单明了，能够给人一种一目了然之感；不足之处在于它没有揭 示出犯罪中止的性质和应有特征，缺少理论概念应有的理论性。另外，将犯罪中止定 位于行为，缺少对犯罪中止的一种制度上的定位，存在一定的不足。第二种概念将犯 。【德】弗兰茨冯李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 9 页 。杨春洗、杨敦先主编：中国刑法论，北京大学出版社1 9 9 8 年9 月第2 版，第1 2 1 一1 2 2 页。 。高铭喧主编：新编中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 9 8 年1 2 月第l 版，第2 2 2 页。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社2 0 0 0 年7 月第3 版，第2 6 3 - - - 2 6 4 页。 2 论犯罪中止 一、犯罪中止概念、特征的探讨 罪中止定位于“未完成犯罪的一种停止形态，”显然较之于第一种概念更能反映出犯 罪中止的性质，也更符合理论定义的特点。其不足之处在于对犯罪中止行为的描述缺 乏一定的概括性，在“自动放弃犯罪”和“自动有效地防止犯罪结果的发生 之上似 乎可以有一个更上位的表述。第三种概念不仅注意 到了犯罪中止作为一种犯罪形态的性质，而且还注意到了犯罪中止作为一种犯罪形态 只能存在于直接故意犯罪中。应该说，这种概念表述更具体、也更有利于明确犯罪中 止存在的范围。其不足之处在于，其一，如同第二种概念，对于犯罪中止行为缺乏概 括性表述；其二，没有体现出犯罪中止作为一种未完成形态的表述。 可以看出，学者们对犯罪中止的概念的具体表述虽然不同，但实质上均是以我 国刑法第2 4 条之规定为模板的。综上，笔者认为我国的犯罪中止是指在直接故意犯 罪过程中，犯罪分子自动放弃其犯罪行为或自动有效地防止危害结果的发生而使犯罪 在危害结果发生之前停止下来的一种犯罪形态。对犯罪中止概念的科学界定，对犯罪 中止之构成要件的确立，以及对中止犯的处罚原则的确定，奠定了坚实的法律基础。 ( 二) 犯罪中止的特征 关于犯罪中止的特征，在国内外刑法理论中有不同的表述。有的表述为“犯罪 中止的成立条件 ，如马克昌主编的犯罪通论中规定：“构成中止犯，应当具备下 列条件”；o 有的表述为特征；也有的既不表述为特征也不表述为成立条件，只是 笼统地加以概述。在表述为特征为“特征 或“条件 的学说中又分为“二特征( 条 件) 说”、“三特征( 条件) 说”、“四特征( 条件) 说”和“五特征( 条件) 说 。首 先，关于“二特征( 条件) 说 。例如：“有的学者认为，犯罪中止成立必须具备两个 条件：一是必须在实行犯罪的过程中中止；是必须自动中止。也有的学者认为，犯罪 中止成立条件应该是：一是中止必须是自动的；二是中止必须是彻底的。 圆又如日本 福田坪、大缘仁著日本刑法总论讲义中规定：“中止犯的成立是指在行为人已着 手实行犯罪之后，依据自己的意思而停止为必要条件的。( 1 ) 依据自己的意 思( 任意性) 中止需要依据自己的意思来实现( 所谓任意性要件) 。( 2 ) o 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，1 9 9 5 年1 2 月修订版，第4 3 7 页。 o 叶高峰：故意犯罪过程中的犯罪形态论，河南大学出版社，1 9 8 9 年1 月第1 版，第2 0 7 页。 3 论犯罪中止 一、犯罪中止概念、特征的探讨 停止( 中止行为) 。再如；“有学者认为，( 1 ) 中止犯罪必须是在犯罪的实施 过程中中止；( 2 ) 必须是自动中止犯罪。其次，关于“三特征( 条件) 说”，其规定 的具体内容又各不相同。有的将犯罪中止( 条件) 归纳为“时间性、自动性、有效性 。 有的将犯罪中止的两种情形分开，将其特征归纳为“时间性、自动性、彻底性”和 “时间性、自动性、彻底性、有效性 再次，关于“四特征( 条件) 说一。如张明楷 著刑法学( 上) 中规定：犯罪的中止的特征( 1 ) 中止的时间性( 2 ) 中 止的自动性( 3 ) 中止的客观性( 4 ) 中止的有效性最后，台湾有的学 者将之归纳为“五特征说”。“一为须有犯罪故意；二为须已着手犯罪行为之事情；三 为须有处罚未遂犯之特别规定；四为须有发生犯罪结果之危险；五为须本于意思而中 止” 那么，为什么对于犯罪中止的这部分内容众说纷纭，表述的如此混乱呢。笔者 认为，关键在于两个问题没有解决好。第一，是没有将中止的构成要件与其特征严格 区分开来。犯罪中止与其他未完成形态一样，都是直接故意犯罪过程中的特殊形态， 其质的差别关键取决于内涵，而事物的特征正是一事物区别于它事物，能明确体现和 代表一事物特有本质的外在标志，因此，要科学地研究犯罪中止与其他犯罪形态的区 别，仅从犯罪构成方面去研究它们之间质的区别是不可能的，必须立足于对犯罪中止 及其他犯罪形态的特征而非构成要件的研究。第二，没有把握住犯罪中止特征之本质。 笔者认为，无论是“二特征说”、“四特征说”、“五特征说”，还是“三特征说”里的 某些理论，都存在着其片面性和局限性。首先，对“二特征说 而言，其缺陷显而易 见。如福田平、大蟓仁日本刑法总论讲义中规定：“中止犯的成立是指在行为人 已着手实行犯罪之后，依据自己的意思而停止为必要条件的。( 一) 依据自 己的意思( 任意性) 中止需要依据自己的意思来实现( 所谓任意性要件) ( - - ) 停止( 中止行为) 。即其条件为“任意性”( 即自动性) 和“停止”( 可 认为是“中止性”) ，由此可见其缺乏彻底性和时间性等特征。其次，对“四特征说 而言，表述过于繁琐，且无“彻底性 可言，如张明楷的刑法学( 上) 规定：“( 1 ) 中止的时间性( 2 ) 中止的自动性( 3 ) 中止的客观性( 4 ) 中止的有效 o 【日】福田平，大琢仁：日本刑法总论讲义( 中译本) ，辽宁人民出版社，1 9 8 6 年9 月第l 版，1 4 5 1 4 6 页 。姜伟：犯罪形态通论 ，法律出版社，1 9 9 4 年3 月第l 版，第1 8 2 - 1 8 9 页 o 高明喧：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年1 2 月第1 版，第3 3 3 3 3 8 页 。张明楷：刑法学( 上) ，法律出版社，1 9 9 7 年9 月第1 版，第2 6 3 - 2 6 6 页 o 张灏：中国刑法理论及应用，台湾三民书局，1 9 8 0 年版，第1 9 3 1 9 4 页 4 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 性。”再次，对于“五特征说 而言则表述更为繁琐，亦缺少“彻底性 特征，故不 足取。最后，对于“三特征说”里将犯罪中止两种情形的特征分别加以规定的观点， 笔者亦不敢苟同。因为我们研究的是所有“犯罪中止 情形的共同特征，而非其情形 之一的特征，毕竟“自动放弃犯罪 的情形和“自动有效地防止犯罪结果发生 之情 形的共同点是“自动性 而非“有效性。 笔者认为，对犯罪中止特征的阐述既要立足于法律的明确规定，同时又要提炼 出或者抽象出一定的理论。通说将犯罪中止区分为两种不同的类型并分别论述其特 征，优点是清楚、明确，也与我国犯罪中止的法律规定相一致，能够较好地阐释法律 规定的内在含义并有效地指导刑事司法。其不足之处在于，将犯罪中止分为两类，缺 乏概括性。实际上，对于两类不同的犯罪中止，它们仍然有共同的特性。本文拟从时 间性、自动性、彻底性和有效性四个方面来探讨犯罪中止的特征。 犯罪中止的时间性特征 我国刑法明文规定犯罪中止的时间界限为“在犯罪过程中 。在“犯罪过程 之 外，理论界一致认为不存在犯罪中止问题。但对于如何理解“犯罪过程刀，立法上没 有明确，理论界也存在很大分歧。 目前我国刑法理论界通说观点认为，“犯罪过程”是行为人的犯罪活动过程，始 于犯罪预备，终于犯罪既遂。在犯罪预备之前，行为人的犯罪意图还没有外化为客观 行为，不是刑法的调整对象，不成立犯罪，在犯罪既遂以后，犯罪已经完成，不是中 止犯罪的行为。因此，“犯罪中止形态可以存在的时空范围是：从犯罪预备行为发生 开始，到形成犯罪既遂形态这段时间内，且犯罪又处于运动中而尚未停止在预备形态 或者未遂形态。 圆但是也有部分学者持不同观点。少数学者认为犯罪过程不应该包括 犯罪的预备阶段，主张“成立犯罪中止，必须具备两个条件：一是行为人已着手实施 犯罪行为，但犯罪结果尚未发生；二是行为人还可以实施进一步的犯罪行为，但他却 放弃了犯罪的意图和停止了犯罪行为，或者自动采取了有效措施防止犯罪结果的发 生。” o 姜伟：犯罪形态通论，法律出版社，1 9 9 4 年版，第1 8 2 页。 o 高铭喧：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第3 3 4 页。 o 马克昌，杨春洗：刑法学全书，上海科技文献出版社，1 9 9 3 年版，第1 1 3 2 页 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 笔者认为，正确认定“犯罪过程”的范围，不仅具有理论意义，更具有实践意 义。如果过窄地认定该范围，将会使犯罪中止制度本身蕴含的积极作用难以发挥，为 犯罪人“架设的金桥在无形中被截短：反之，如果过宽地认定该范围，又会导致宽 容的刑事政策的滥用，违背罪刑相当的基本原则。比较分析学者们的观点，对犯罪着 手实行后达到既遂前的这一阶段能够成立犯罪中止不存在异议，存在分歧的地方主要 有两个方面：一是预备阶段能否成立犯罪中止；二是犯罪既遂后犯罪结果发生前能否 成立犯罪中止。试分别讨论。 ( 1 ) 犯罪预备阶段能否成立犯罪中止。 笔者认为，对此问题应该从实然和应然两种不同的视角进行分析。从实然来看， 犯罪预备阶段当然包括在犯罪中止的时间范围之内，那种认为犯罪中止开始于着手行 为的观点是不全面的。我国现行刑法第2 2 条规定：“为了犯罪准备工具、制造条件的， 是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。从这一规定 看，行为人为犯罪而实施的“准备工具、制造条件 的行为原则上都构成犯罪，必须 承担刑事责任。既然立法已经明确规定犯罪的预备行为亦为犯罪，那么，将其排斥在 “犯罪过程”之外是不可思议的。同时，如果否定预备阶段成立犯罪中止，那么预备 阶段放弃犯罪的情形又将如何定性? 根据现行刑法，如果对预备阶段停止犯罪的原因 不予考虑，就只能认定为预备犯。但如果认为构成预备犯，就不能获得中止犯必减免 处罚的待遇。而实行阶段放弃犯罪的，对刑法所保护的客体威胁更大，反而可以获得 中止犯的优待，处刑上明显不均衡。可见，在现行立法模式下，否定预备阶段成立犯 罪中止将会导致理论上和司法活动中的混乱。因此应当说，犯罪中止的时间范围包括 犯罪预备阶段是符合立法原意的。 然而从应然性来看，笔者认为，我国刑事立法应当在取消对预备犯的概括规定的 前提下，明确规定犯罪中止以犯罪实行行为的着手为起点，在刑法总则中排除预备阶、 段成立犯罪中止的情形，从而原则上将犯罪预备阶段的中止非犯罪化，只对少数极其 严重的预备罪的中止予以定罪，并准用中止犯减免刑罚的规定。理由如下： 首先，我国现行刑法对犯罪预备采取的概括规定的立法方式存在很大弊端。这种 立法方式仅在刑法总则中规定处罚预备犯的一般原则，而未在分则中具体载明应对哪 些犯罪的预备犯予以处罚，这就意味着对一切犯罪预备均可进行刑事处罚，这与大陆 6 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 法系各国的规定有着很大的差异。对于预备犯，大陆法系国家的刑法原则上不处罚， 也不认为构成犯罪，而只处罚极少数严重犯罪的预备犯。例如，德国刑法典第4 3 条将着手实施犯罪行为作为犯罪预备和犯罪未遂之间的分界线，只有实行行为才可能 是应受处罚的未遂，而在未遂行为之前是不受处罚的犯罪预备行为。日本刑法只在 分则中规定了内乱预备、外患预备、私战预备、放火预备、伪造货币预备、杀人预备、 抢劫预备、以索取赎金为目的的拐诱的预备等八种预备罪。圆笔者认为，与我国刑法 对预备犯的概括性立法模式相比，这种立法模式更合理、更科学。因为：第一，行为 人所实施的“准备工具、制造条件 的行为尽管其主观目的是“为了犯罪 ，但客观 上预备行为与实行行为是有本质区别的，其区别就在于实行行为一旦开始，就有可能 或已经开始侵害到刑法所保护的社会关系，它具有紧迫性与危害性。而预备行为，由 其行为性质所决定，根本未能开始实行犯罪构成客观要件的行为，距离犯罪既遂较远， 不会对刑法所保护的社会关系造成任何实质性的危害，甚至连对客体的威胁都很小。 所以多数的预备犯从本质上讲并不具有可罚性，也就不应构成犯罪。第二，从司法实 践的角度看，多数犯罪预备行为本身的社会危害性并不明显，甚至与日常生活中的行 为并无二致，具体操作中如何证明其是为了犯罪而实施殊非易事。且即使能够证明， 如果仅仅因为行为人主观上是为了犯罪而实施某些很平常的行为就入罪的话，也有主 观归罪之嫌。笔者认为，可以借鉴大陆法系国家的立法模式，对犯罪的预备行为一般 不作犯罪处理，但当某些严重犯罪的预备行为已经对法益造成威胁，或该种预备行为 本身就具有相当的社会危害性时，可在刑法分则中例外规定处罚该类预备犯。 其次，将犯罪中止的时间界限前移到犯罪预备阶段既不可行，也无必要。从必要 性的角度看，如果承认一概处罚预备犯的立法思想和立法方式不可取，那么对预备中 止犯来说，由于行为人出于己意而在犯罪预备阶段就停止下来，不去实行犯罪构成要 件客观方面的行为，无论从行为的社会危害性还是从行为人的主观恶性上看，都比预 备犯更小，可以说几乎接近于零，就更没有必要将其作为犯罪处理。从可行性角度看， 由于犯罪预备行为本身就很难发现和认定，而犯罪中止的一个本质特征就是行为人出 于自己的意志否定自己的不法行为，并消除该行为的影响，这就使预备行为往往在不 为人知的情况下自动归于消灭。对于司法机关来说，掌握这类行为的可能性微乎其微。 o 【德】李斯特著，徐久生译：德国刑法教科书) ，法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 3 7 - 3 3 8 页。 o 张明楷：外国刑法纲要) ，清华大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 8 1 页。 7 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 因此，将犯罪预备阶段归于犯罪中止的时间范围的做法在司法实践中很难付诸实施。 综上，笔者认为，根据我国现行刑法的规定，“犯罪过程”当然包括犯罪预备阶 段，犯罪中止在时间上是以犯罪预备阶段为起点，这是在司法实践中不应动摇的。然 而从刑法完善的角度看，把犯罪预备阶段的中止犯罪的行为也作为犯罪对待有悖于刑 法的谦抑性，在司法实践中也不具有操作性。因此，犯罪中止的时间性特征应当将着 手实行前预备阶段排除出去。更进一步而言，应当结合犯罪预备立法方式的修改使犯 罪预备行为非犯罪化，从而使犯罪预备阶段的中止行为当然地非犯罪化。前提是，立 法上要明确：预备犯不可罚( 不为罪) ，然后才可以将犯罪预备阶段排除出犯罪中止 的时间范围。如果确有必要处罚少数严重犯罪的预备阶段的中止，则以分则中明确规 定处罚预各犯为条件，在处罚上准用中止犯减免处罚的规定。 ( 2 ) 犯罪既遂后，犯罪结果发生前能否成立犯罪中止。 我国刑法学界通说认为犯罪中止只能存在于犯罪既遂之前，犯罪既遂后绝无成立 犯罪中止的余地。但近年来不少人对此观点提出质疑，认为犯罪既遂后有些情况下仍 可成立犯罪中止。这种情况主要发生在犯罪已既遂而犯罪结果尚未发生 的犯罪中，如刑法规定的危险犯，以及诈骗罪、脱逃罪等举动犯罪，这些犯罪虽然已 经实行完毕或达到一定的程度，按照刑法的规定已经达到既遂，但是与犯罪结果的发 生之间还有一段距离，在这段距离内仍可构成犯罪中止。依据该观点，在犯罪既遂 的四种类型：结果犯、危险犯、行为犯、举动犯中，对以法定的犯罪结果作为既遂标 志的结果犯来说，由于是在犯罪结果发生的同时犯罪达到既遂，故既遂后不可能成立 犯罪中止。而在后三种类型中，由于犯罪达到既遂与犯罪结果的发生往往不在一个时 间点上，故既遂后能够成立犯罪中止。 笔者认为这种观点值得商榷： 首先，从犯罪构成方面分析。成立犯罪中止，必须受到具体犯罪构成的限定，即 应当是防止具体犯罪构成的既遂所要求的犯罪结果的发生，这是罪刑法定原则和犯罪 构成原理的必然要求。以危险犯为例，由于其犯罪构成的特点就是犯罪结果的非物质 性，应当认为危险状态的形成就是犯罪的结果，即构成犯罪的既遂。那种认为未发生 犯罪结果也成立犯罪既遂的观点本身就存在疑问。虽然实施犯罪的行为人主观上不是 。全国刑法硕士论文荟萃，中国人民公安大学出版社，1 9 8 9 年版，第3 3 9 页 8 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 为了仅仅造成危险状态，而是希望实际危害结果的发生，但是，这种危害结果已超出 危险犯犯罪构成的范围，属于危险行为的实害犯的犯罪构成的内容了。行为人防止实 害结果发生的行为若成立中止，也只能成立实害犯的中止，而不能是危险犯的中止。 由此，犯罪中止也就不是存在于既遂之后，而是发生在既遂之前，不是危险犯既遂之 前，而是实害犯既遂之前。无论是依实害犯的中止犯处理，还是依危险犯的既遂处理， 都不能得出危险犯既遂后仍可成立犯罪中止的结论。 其次，从故意犯罪的停止形态的特征分析。故意犯罪的停止形态是指直接故意犯 罪在其发展过程中由于各种主客观原因停止下来而未完成犯罪即未达到既遂的行为 状态。它是直接故意犯罪的静止现象，是犯罪过程因某种原因被固定而出现的相对静 止的结局。也就是说，当在犯罪过程中出现某个停止状态时，该犯罪过程即被固定， 不再发展下去。这就意味着犯罪停止形态的出现标志着犯罪过程的终结，说明在一个 犯罪过程中不可能出现两个甚至两个以上的犯罪停止形态。因此，犯罪中止和犯罪既 遂同作为犯罪停止形态的一种，是不可能出现在同一犯罪过程中的。 综上所述，将犯罪既遂后行为人自动有效地防止实害结果发生的行为认定为犯罪 中止有损于犯罪中止理论的科学性，对其它刑法理论如故意犯罪的停止形态理论亦会 造成不必要的冲击。因此，笔者认为，将上述行为作为一种事后的悔罪情节处理更符 合此类行为的本质，也同样可以起到促使犯罪人尽力减轻对社会的实际危害的作用， 同时也避免了造成理论上的混乱。 犯罪中止的自动性特征 我国刑法理论一般认为，所谓犯罪中止的自动性( 又称为任意性) ，是指行为人 在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪行为，或者主 动防止危害结果的发生。自动性是犯罪中止的本质特征，也是犯罪中止与犯罪预备、 犯罪未遂的根本区别所在。考虑各国立法例和刑法理论，在规定犯罪中止时，均无一 例外地把自动、己意、任意、自己的意思等作为犯罪中止的必要特征之一。用词各异 但意义相同，但行为人必须是自动停止犯罪。但对如何理解这一特征，理论和司法实 务上都存在不同的认识。 大陆法系国家的刑法理论围绕如何理解和判断犯罪行为的停止是出于本人的意 9 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 志，即自动性的判断标准问题，主要有以下学说： 第一，主观说。认为行为人中止的动机是基于对外部障碍的认识时，就是障碍未 遂，此外的场合便是任意的中止。其判断基准采取的是弗兰克公式：能达目的而不欲 是犯罪中止；欲达目的而不能是犯罪未遂。 第二，限定主观说。其基本特点是，比主观说更加限定动机过程，主张只基于悔 悟、同情、怜悯等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机而放弃犯罪的，才 是基于自己意志的中止。其判断标准是看行为人放弃犯罪是否基于广义的后悔，基于 广义后悔的是中止犯，非基于广义后悔的是障碍未遂。 第三，客观说。其基本观点是，对于行为人放弃犯罪的原因，应根据社会的一般 观念进行客观评价，该原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制性影响，而行 为人放弃犯罪时，就具有任意性。其判断标准是，如果当时的情况对一般人不会产生 强制性影响，而行为人放弃犯行的，就是中止犯；如果当时的情况能给一般人产生强 制性影响时，行为人也放弃犯行的，属于障碍未遂。 第四，折衷说。主张在认定是否基于任意性时，必须考察行为人对外部事物是如 何认识的，再根据客观标准判断行为人的认识，探讨外部事实对行为人的意志是否产 生了强制性的影响。如果产生强制性影响，则是障碍未遂，如果没有产生强制性影响， 则是中止未遂。其判断标准是，虽然认识到了外部事实，但根据客观标准，想实施也 不能实施时，成立障碍未遂。 上述四种学说都承认成立自动性必须是出于行为人本人的意志，但是在具体到是 否出于行为人本人的意志的判断标准这一点上存在分歧，实质上是行为人标准和一般 人标准之争，即对中止犯罪行为是否是出于行为人的意志，是应当从行为人自身认识 的角度出发来作出判断的问题。 笔者认为，首先，客观说所采用的一般人标准，在判断是否基于自己的意志这一 主观要件时，将行为人自己的意志置之度外，在方法论上就是不妥当的。折衷说虽然 在考察行为人对外部的认识时采取了主观标准，但仍是以客观标准对这一认识来作评 价，与客观说犯了同一错误。而主观说和限定的主观说所持的行为人标准对是否出于 行为人本人的意志，主张应根据行为人本人的标准进行判断，从研究方法上说是适当 回张明楷：未遂犯论，法律出版社、日本成文堂联合出版，1 9 9 7 年版，第3 5 6 3 7 2 页。 1 0 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 的，也是符合自动性的本质的。因为，从中止行为的过程来看，行为人都是先认识到 一定的外部情况，其后被这种外部情况所影响，最后形成其犯罪中止意思的动机。外 部的情况是千变万化的，行为人本身的情况也是如此，这是不可能凭借某种客观标准 加以判断的。一个不利因素，对某些人来说，足以影响其犯罪意志，形成犯罪未遂； 但对于另外一些行为人来讲，对其心理根本起不到任何强制作用，行为人仅因这种因 素而停止犯罪应属犯罪中止无疑。例如，根据刑法理论的通说，对强奸案件中因被害 妇女月经来潮或怀孕而使犯罪行为未能进行下去分为两种情况加以讨论：如果行为人 知道犯罪可以进行和完成，确实是由于被害人的上述生理原因或其哀求、轻微反抗等 不利因素而放弃强奸，则行为人应属自动中止，因为这些不利因素显然不足以阻止行 为人的犯罪意志和犯罪活动，行为人是基于其自身的思想斗争而放弃犯罪活动的，应 当认定为犯罪中止；如果行为人因知识、阅历的欠缺而误认为在被害人处于上述时期 发生性关系会危害自己的生命、健康而放弃犯罪，则应属犯罪未遂，因为上述生理因 素已足以阻碍行为人继续并完成其犯罪行为，尽管对于其他人来说这种恐惧可能是荒 诞不经的。可见，实务中也采取的是行为人标准。 但是，限定的主观说将自动性限于广义的后悔，在自动性的认定上过多地注入伦 理因素，过度缩小了中止犯的成立范围，有悖于犯罪中止制度设立的初衷，因此也是 不足取的。 笔者赞同主观说的主张，我们在判断犯罪行为的停止是否具备自动性时，应当以 弗兰克公式作为标准。也就是说，即使认识到犯罪确实存在外部障碍，只要行为人认 为能够继续实行，但不愿继续实行，即符合犯罪中止的自动性特征；但行为人如果认 为即使我愿意继续实行，我也不能继续实行，即不符合自动性特征。同样一个客观因 素在行为人不同的主观认识下可以分别形成犯罪未遂或犯罪中止。申言之，判断是否 具备犯罪中止的自动性应考察两个问题：其一，行为人是否在主观上自认为当时可以 继续实施与完成犯罪，这是认定自动性的前提条件。这里又包括两方面内容：( 1 ) 只 要行为人自认为在当时有条件将犯罪进行到底，即使般人认为犯罪实际不可能继续 进行和完成，或者犯罪虽在客观上已不可能继续进行和完成，均不能影响犯罪中止的 自动性的成立。( 2 ) 虽然犯罪在客观上和一般人的认识上尚可继续进行和完成，但行 。高铭暄：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年版3 6 3 - - - 3 6 4 。 1 1 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 为人却认为犯罪已不可能进行，这时行为人系基于错误认识而停止犯罪，应属非自愿， 而不具备停止犯罪的自动性。其二，行为人是否出于本人意志而停止犯罪，这是自动 性特征的实质内容和关键条件。如果停止犯罪活动不是由于行为人自己的主观意志， 而是遇到了自认为无法克服的物质或心理障碍，犯意发生动摇而停止犯罪活动，则是 被迫停止，而不是自动放弃犯罪意志的犯罪中止。犯罪中止的自动性是行为人出于本 人的意愿而放弃并停止犯罪的，这是自动性的实质，而促使犯罪意图放弃的动机则是 多种多样的，有的是出于犯罪分子的真诚悔悟，有的是基于被害人的怜悯，有的则是 慑于法律的尊严，惧怕以后的惩罚，有的是出于亲朋的规劝和教育等等。因不同的动 机而中止犯罪，可以反映出行为人悔悟程度的不同，但并无悔悟和不悔悟的差别，不 影响犯罪中止的成立。只是不同的动机在处理和量刑时应适当分别予以考虑。也就是 说，行为人不管是受到什么因素的影响，基于什么考虑，最终都是在自认为可以继续 实施与完成犯罪的情况下，放弃了犯罪的继续实施与完成。行为人自动中止犯罪的动 机即起因，对自动性的成立没有影响，不应当限于真诚悔罪，也不排斥存在客观不利 因素的情况。 3 犯罪中止的彻底性特征 犯罪中止的彻底性是指行为人彻底放弃了原来的犯罪，即在主观上行为人彻底打 消了原来的犯罪意图，在客观上行为人彻底放弃了自认为本可继续进行的犯罪行为。 我国刑法通说主张，彻底性是自动性的合理延伸与必要补充，它证明了自动性的真实 性。从主客观相统一的原则上来说，行为人不仅放弃了此次犯罪活动，而且不打算以 后再继续实施此项犯罪。但这种彻底性是相对意义上的，而不具有绝对的意义，即行 为人所彻底放弃的只是正在进行的某个具体的犯罪，而不是指行为人在以后任何时候 都不再犯此种罪，亦不意味着行为人在以后任何时候都不再犯罪。 对于彻底性是否应作为犯罪中止的一个特征 学者之间有不同主张。有的学者认 为“中止未遂由于任意即可，不以放弃犯罪的意思为必要。 日本刑法理论 界多数学者也认为，行为人是否放弃犯意不妨碍犯罪中止的成立。例如，已经着手实 。高铭喧：刑法学原理( 第2 卷) ，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第3 3 6 3 3 7 页 。梁恒昌：论犯罪之未遂与既遂，刑法总则论文选辑) ，五南图书公司，1 9 8 4 年版，第5 2 4 页。 1 2 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 行盗窃的行为人，认为当天不吉利，期待日后实行而放弃的，也认为可以成立犯罪中 止。 笔者认为，彻底性应作为犯罪中止的一个必要特征。因为，一方面，犯罪中止的 自动性表明行为人的主观恶性大大减小，因而刑法对行为人的非难可能性减小。而犯 罪中止的彻底性是对自动性的合理延伸和必要补充。若没有“彻底性 ，就不足以证 明其“自动性 之真实性，自动性也就失去了其法律意义上的价值所在。另_ 方面， 犯罪中止的彻底性还从刑事政策的角度进一步说明了犯罪中止制度的本质意义：有效 地制止犯罪，最大限度地保护社会不受犯罪的侵害。 关于彻底性的具体内涵，笔者同意通说的观点，即行为人所彻底放弃的只是正在 进行的本次犯罪，决定对该犯罪对象不再实施侵害，而不是以后不再犯任何同类的罪。 也即彻底性只是相对于本次犯罪而言，不具有绝对性。 4 犯罪中止的有效性特征 。关于有效性是否成为犯罪中止的必备条件，我国刑法学界的观点不尽相同。如前 所述，通说将犯罪中止分为普通中止与特殊中止两类。前者特征包括时间性、自动性 和彻底性。而后者除具备犯罪中止的特征外，还有其特有的特征有效性。但也有 的学者认为，“有效性是贯穿整个犯罪中止制度的特征，它不仅仅体现在特殊中止中， 在普通中止也是不可或缺的。” 笔者认为，有效性是指行为人通过其中止行为的实施，有效地防止了法定犯罪结 果的发生，使犯罪未达到既遂状态而停止下来。对犯罪中止而言，有效性应是其必备 条件。尽管对普通犯罪中止，只要求以不作为方式消极地停止犯罪的继续实施即可成 立，但不能以此为由否定其具有有效性特征。行为人只要避免了法定的犯罪结果的实 际发生，便符合有效性的条件。普通中止以不作为方式消极地停止犯罪从根本上有效 地消除了犯罪结果发生的可能，也是符合有效性特征的。因此，第二种观点是应当予 以肯定的。 如前所述，所谓有效性，指的是指行为人必须以其中止犯罪的行为有效地防止犯 罪结果的发生。但对有效性有哪些具体要求? 它与犯罪结果之间存在何种关系? 围绕 。赵秉志：刑法总论问题探索 ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 6 8 页 1 3 论犯罪中止一、犯罪中止概念、特征的探讨 上述问题，有以下两种隋况值得进行讨论。 ( 1 ) 行为人已尽最大努力但犯罪结果仍然发生是否成立犯罪中止? 我国刑法理论通说认为，行为人虽积极实施了防止犯罪结果发生的行为，但结果 仍然发生时，则不具备有效性，不成立犯罪中止，而应成立犯罪既遂。而在国外刑法 理论界，有人认为，只要有防止犯罪结果发生的真挚努力，虽然不能阻止结果的发生， 也应当以中止犯看待。例如，甲为打算毒死乙而对乙投下毒药，后来反悔而给乙解毒 药，但因乙体质异常，解毒药未发生效力而致乙死亡，牧野英一认为这种情况可以成 立犯罪中止。笔者认为，这两种观点都值得商榷。应区分是否有其他原因介入而导 致结果发生来考虑是既遂还是中止。 首先，在一般情况下，若己意中止而没能防止犯罪结果之发生，则已经构成了犯 罪既遂，这时根本谈不上有效性的问题，不能成立犯罪中止。根据我国犯罪停止形态 理论，犯罪中止与犯罪既遂、犯罪未遂一样，都是故意犯罪的停止形态，它们之间的 关系是彼此独立的，一旦形成，彼此就不能相互转化。也就是说，当行为人的行为已 经造成了法定犯罪结果，行为即己构成犯罪既遂，而不可能再出现其它犯罪停止形态， 包括犯罪中止；虽然行为人尽其努力以防止结果发生，但行为人追求犯罪结果发生的 意志在前，防止犯罪结果发生的意志在后，而后者又未能将前者有效排除，以犯罪既 遂论更符合主客观相统一的原则。不对行为人论以犯罪中止并不会导致对其量刑畸 重，因为行为人的努力可以作为量刑的情节予以考虑，而若论以犯罪中止则使中止的 成立过滥，反而有损犯罪中止制度设立的价值，有悖于犯罪中止的立法初衷。 其次，如果犯罪人在犯罪中止发生之前，确实采取了积极的预防措施，而且这些 措施在正常情况下足以防止犯罪结果的发生，但是由于其他意外原因的介入，使得本 来可以避免的犯罪结果未能避免。对此情形，我国台湾刑法理论界提出，如果由于因 果关系自然进行而致犯罪结果发生的，当属犯罪既遂无疑；但如在因果关系中出现了 其他介入因素而致犯罪结果发生的，在行为人已尽到真诚努力的前提下，仍可成立中 止犯。这里的其它原因包括第三人的行为、被害人的行为与自然事实。 笔者同意这 种看法。例如，行为人意图杀人而将被害人打成轻伤后，立即将其送入医院抢救，但 由于医生治疗失误，致使被害人死亡。这时，行为人致人轻伤的行为并不