（民商法学专业论文）集体建设用地使用权取得制度研究.pdf

原创性声明 本人声明：所鼍交的学位论文是本人在导师的指导卜f 进行的研究i ：作及取得的研究成 果。除本文已经注明引川的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得内鏊直盔堂及其他教育机构的学位或证二 弓而使用过的材料。与我一同j ：作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：劫越 日 期：乒z q ：殛 指导教师签名：繇 日 期：2 旦应：支! 塑 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部fj 送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙吉大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意：若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日期： 篮生受雏捣地必雄 集体建设用地使用权取得制度研究 摘要 改革开放以来，我国国有土地使用制度改革取得了巨大成就，但是集体建 设用地使用制度的改革却始终被严格禁止。实践表明，禁止集体建设用地使用 权的取得与流转已经严重阻碍了经济的发展，不利于土地的合理利用和耕地保 护，也给土地管理和执法工作带来了困难。因此，要深化我国土地使用制度改 革，必须解决农民集体所有建设用地使用权取得制度问题，主要解决的是集体 建设用地使用权流转的合法化。但是，遗憾的是物权法对建设用地使用权 集体所有的土地的情况仅做了原则性规定，这对于问题的解决并未提供实质性 的帮助。【l 】尽管一些地方政府规定了集体建设用地使用权的取得规则，但其不 少内容与上位法的规定相抵触。不可否认，这些规范性文件作为集体建设用地 使用权取得制度的新探索，对构建全国性的集体建设用地使用权取得制度具有 重要的借鉴意义，但其效力层次较低，适用范围有限，因而不可能从根本上解 决问题。因此，在各地集体建设用地使用权已经自发流转的新形势下，集体建 设用地使用权取得制度的改革，还是需要通过修改和完善物权法、土地管 理法等相关法律从根本上解决这个问题。 针对集体建设用地使用权取得制度中存在的现实问题及现实需要，本文在 理清集体建设用地使用权的相关基本概念，深入地剖析了现阶段集体建设用地 使用权取得制度，指出了集体建设用地使用权取得制度中呈现出来的问题、禁 止交易所带来的不利影响及产生此类问题的原因。立足我国实际情况，从制度 层面、观念和社会层面进一步论述了对集体建设用地使用权取得制度进行法律 保护的必要性。本文在此基础上，结合相关地方的经验，从物权法等法律 法规的相关规定入手，透视并探求我国集体建设用地使用权设立的基本制度建 构及完善，对于确立集体建设用地使用权取得制度，廓清理论界长期争论不清 的集体土地权利体系构成及其取得法律问题的争议提供了具有现实可行性的 思路与方案。填补目前土地立法上的空白，以期为国家进行有关立法提供些参 考，并力图对建立和完善集体建设用地使用权取得制度提出较为系统的制度设 计。 关键词；集体建设用地，集体建设用地使用权，设立，取得 i l ， 1 。一 a na n a l y s i s o ft h es y s t e mo f a c q u i s i t i o no f c o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t s a b s t r a c t s i n c et h ec h i n e s er e f o r ma n do p e n i n g ，c h i n a sr e f o r mo fu r b a ns t a t e o w n e d l a n du s es y s t e mh a sm a d eg r e a t a c h i e v e m e n t s ，b u tt h er e f o r mo ft h ec o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n du s es y s t e mh a sa l w a y sb e e ns t r i c t l yp r o h i b i t e d t h ep r a c t i c a l r e s u l t ss h o wt h a tn o t o n l yd i dt h ep r o h i b i t i o na g a i n s tt h e a c q u i s i t i o na n d t r a n s f e r r i n go fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s ef i g h th a m p e rc h i n a se c o n o m i c d e v e l o p m e n ts e r i o u s l y ，b u ta l s oi tw a sg o i n ga g a i n s tt h er a t i o n a lu s eo fl a n da n dt h e p r o t e c t i o n o fa r a b l el a n d i n a d d i t i o n ，t h ep r o h i b i t i o np r e s e n t e dt h el a n d m a n a g e m e n ta n dl a w se n f o r c e m e n tw i t hd i f f i c u l t i e s s oi ti sc r u c i a lt os o l v et h e p r o b l e m so ft h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no ft h el a n du s er i g h to fp e a s a n tc o l l e c t i v ei f w ew a n tt ot a k em e a s u r e st od e e p e nc h i n a sr e f o r mo fl a n d u s es y s t e m a n dt h e k e yp r o b l e mo ft h er e f o r mi st h el e g i t i m a t i o no ft h et r a n s f e r r i n go fl a n du s er i g h to f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d w h i l ei np r o p e r t yr i g h t sl a w ，t h er e g u l a t i o n si n r e l a t i o nt oa c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t sa r ej u s td e s c r i b e d f r o mt h ep o i n to fp r i n c i p l ew h i c hc o u l d n o tp r o v i d es u b s t a n t i a la s s i s t a n c ef o rt h e s o l u t i o nt ot h ep r o b l e m 【1 j a l t h o u g hs o m er e g i o n a l g o v e r n m e n t sh a v ea l r e a d y m a d e nr u l e so ft h ea c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t s ，t h e r ee x i s t al o to fc o n t e n t sw h i c ha r ec o n t r a d i c t o r yt oh i g h e rn o r m s i tc a n n o tb ed e n i e dt h a t a sa nn e w e x p l o r a t i o no ft h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d u s ef i g h t s ，t h e s en o r m a t i v ed o c u m e n t sh a v ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c ef o rb u i l d i n g n a t i o n w i d es y s t e mo f a c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t io nl a n du s er i g h t s b u td u e t ot h ef a c tt h a tt h e s en o r m a t i v ed o c u m e n t sa r el e s se f f e c t i v ea n d o n l yp l a yar o l ei n as m a l lr a n g eo fc o n v e n i e n c e ，s ot h e yc a n n o ts o l v ep r o b l e m sf r o mt h er o o t n o w t h en e ws i t u a t i o ni st h a tt h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t sa r et r a n s f e r r e d s p o n t a n e o u s l ya l lo v e rt h ec o u n t r y s oi no r d e rt oi m p r o v ear a d i c a lr e f o r mo ft h e s e s y s t e m s ，w em u s ts p a r en oe f f o r tt or e v i s et h el a w s ，s u c ha sp r o p e r t yr i g h t sl a w a n dl a n da d m i n i s t r a t i o nl a w i nv i e wo ft h ep r o b l e m sa n dn e e d st h a te x i s ti nt h es y s t e mo f a c q u i s i t i o no f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t s ，t h et h e s i sc l e a r s u pt h eb a s i cc o n c e p t s r e l a t i n gt oc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s ef i g h t s ，t a k e st h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t sa tp r e s e n ta p a r ta n da n a l y z e si t i na d d i t i o n ， t h et h e s i sp o i n t so u tt h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n du s ef i g h t s ，t h ea d v e r s ee f f e c t st h ep r o h i b i t i o na g a i n s tt h e t r a n s f e r r i n gb r i n g sa b o u ta n dt h er e a s o n sf o rt h e s ep r o b l e m s i nv i e wo ft h ea c t u a l s i t u a t i o ni nc h i n a ，o nt h ei n s t i t u t i o n a l ，c o n c e p t u a la n dc o c i a ll e v e l s ，t h ea u t h o r m a k e saf u r t h e rd i s c u s s i o na b o u th o wt op r o v i d et h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t sw i t hl e g a lp r o t e c t i o n b e s i d e s ，t h r o u g hu s i n g t h er e l e v a n tr e g i o n a le x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c e ，t h et h e s i sb e g i n sf r o ma n a l y s i n g r e l e v a n tp r o v i s i o ni nt h el a w ss u c ha sp r o p e r t yr i g h t sl a wa n dt r i e st of i n daw a y t ob u i l da n di m p r o v et h es y s t e mo f a c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s e r i g h t s n o to n l yd o e s t h et h e s i s p r o v i d e s a ni d e ao f f e a s i b i l i t y f o r t h e e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t s ， b u ta l s oi tw o r k so u tap r a c t i c a ls c h e m ea b o u th o wt op r o t e c tt h el e g a lf i g h t s f i l l i n gt h eg a p si nt h ec u r r e n tl a n dl e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o rt r i e st op r o v i d ec e r t a i n r e f e r e n c e sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to fr e l e v a n tl e g i s l a t i o n a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o r a l s oe n d e a v o r st oo f f e ras y s t e m a t i cd e s i g nf o rt h ec o n s t r u c t i o na n d i m p r o v e m e n to f t h es y s t e mo f a c q u i s i t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t s k e yw o r d s ：c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s e r i g h t s ，e s t a b l i s h m e n t ，a q u i s i t i o n i v 目录 弓l 言1 第一部分集体土地非农业化利用与集体建设用地使用权2 一、集体土地非农业化利用的现状与问题2 ( 一) 集体土地非农业化利用的现状2 ( 二) 集体土地非农业化利用中存在的问题4 二、集体建设用地使用权法律界定一8 ( 一) 宪法规定的土地使用权8 ( 二) 土地管理法中的集体建设用地使用权8 ( 三) 物权法制定过程中关于集体建设用地使用权的争议1 4 三、集体建设用地使用权与国有建设用地使用权1 5 ( 一) 建设用地使用权的用益物权属性分析1 5 ( 二) 国有建设用地使用权与集体建设用地使用权的设立比较1 6 ( 三) 两种建设用地使用权并行的必要性1 7 第二部分集体建设用地使用权的设立2 0 一、集体建设用地使用权的确立2 0 ( 一) 集体建设用地确立中的规划原则一2 0 ( - - ) 集体建设用地的用途管制原则2 0 二、集体建设用地使用权的设立主体2 l ( 一) 集体建设用地使用权主体的确定2 1 ( - - ) 集体建设用地使用权主体的意思表述2 2 三、集体建设用地使用权设立的方式与期限2 3 ( 一) 集体建设用地使用权设立的方式2 3 ( 二) 集体建设用地使用权设立的期限2 4 四、集体建设用地使用权的有偿性与利益分配2 4 ( 一) 集体建设用地使用权的有偿性2 4 ( - - ) 农民土地增值收益的保障2 5 第三部分集体建设用地使用权的取得2 7 v 一、集体建设用地使用权的取得主体2 7 ( 一) 关于集体建设用地使用权的取得主体的争论2 7 ( - - ) 集体建设用地使用权主体的资格2 8 二、集体建设用地使用权的登记2 8 ( 一) 不动产物权登记的意义一2 8 ( 二) 集体建设用地使用权登记制度的确立2 9 右语：；l 注释3 2 参考文献3 5 致谢3 8 引言 集体建设用地是我国建设用地的主要部分，但我国现行法律对集体建设用地流转是禁 止的，致使土地一级市场被国有用地垄断。这种法律规定与客观需求冲突的后果，造成了 大量集体建设用地使用权自发流转入市，也引发出诸多的法律问题。归根到底，还是我国 集体建设用地使用权在取得制度方面的存在着重大缺陷。 2 0 0 8 年1 0 月1 2 日中国共产党第十七届中央委员会第三次会议通过的中共中央关于 推进农村改革发展若干重大问题的决定中指出：在土地利用规划确定的城镇建设用地范 围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发 经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经 营性建设用地，必须通过统一有序的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符 合规划的前提下与国有土地享有平等权益。中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题 的决定为允许集体建设用地使用权流转明确了发展方向。从这些政策规定演变的过程中 可以看出，国家为集体建设用地使用权取得制度的立法控制的逐步松绑实际上是在顺应现 实的发展，为建设用地使用权取得制度指引了方向。 当然，我国农村集体建设用地使用权取得制度尚处于探索阶段，规范农村集体建设用 地使用权设立、维护农民土地权益的核心问题就是寻求法律上的根本突破，本文从理论上 探讨农村集体建设用地使用权取得制度的理论依据，从实证中分析总结成功的实践经验， 为完善集体建设用地使用权取得制度奠定基础。 第一部分集体土地非农业化利用与集体建设用地使用权 一、集体土地非农业化利用的现状与问题 ( 一) 集体土地非农业化利用的现状 1 集体建设用地的含义及其范围 集体土地建设用地是农村土地的重要组成部分，是农村发展非农经济以及兴建乡村公 共设施和公益事业的基本要素。集体土地建设用地与农业用地对于农民的生产、生活有着 同等重要的作用。根据现行法律规定，集体土地建设用地的含义可以理解为；农民集体所 有的经依法批准的用于建造建筑物、构筑物的土地，主要包括乡( 镇) 村企业建设用地、乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设用地等，也可称之为“农村集体非农建设用地”。其中，乡( 镇) 村企业建设用地是指乡镇企业为开展生产经营活动而占用的土地，包括经营场所用地、建 设厂房用地等；乡镇公共设施用地指为了满足农民生产与生活需要修建的基础性设施所占 用的土地，如公路、桥梁等交通水利设施；公益事业用地指为满足公共需要而修建建筑占 用的土地，如医院、学校等。 根据土地管理法的相关规定并结合广大农村的现实状况，农村集体建设用地具体 可分为以下几种类型：第一，乡( 镇) 村企业建设用地。它包括乡( 镇) 、村两级农业集体经 济组织举办的企业，农民集资联办的企业，农民个体企业和以集体土地使用权作为联营条 件，由农村集体经济组织同其他类型企业共同兴办的联营企业所使用的集体土地。第二， 农民宅基地，即农村居民住宅建设用地。通常是指农村居民个人( 也包括回乡落户的干部、 职工、军人、城镇居民及归侨、港澳台同胞等) 为建造住宅而占用的土地。包含主要建筑物 ( 居民住房) 和附属建筑( 厨房、厕所等) 以及房屋周围为独家使用的土地等，依法取得使用 权但仍未开工建设房屋的土地也属于宅基地。第三，乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设用 地。乡( 镇) 村公共设施用地主要是指乡村为满足农村村民生产、生活需要而修建的基础设 施占用的土地，如道路、桥梁、电力通讯设备等占用的土地；乡( 镇) 村公益事业用地是指 在乡( 镇) 中为满足农村农民文化、教育、医疗的需要而举办的公益事业占用的土地，如学 校、卫生所、幼儿园、敬老院等占用的土地。 2 1 2 集体土地建设用地使用权制度的历史发展过程 新中国成立以后的相当长的时间里，集体建设用地在集体所有、集体统一经营的计划 2 经济的严格管制下，根本就没有土地市场的利用空间。依照1 9 5 8 年国家建设征用土地办 法和1 9 6 2 年国家建设征用土地条例等规范性文件的规定，土地使用权要靠国家无偿 划拨并不能转让，所以，也没有相应的权利意识产生。总体上，土地上只有占有使用的事 实而没有相应的土地权利，“土地使用权”只在很少的规范性文件中被使用。从其性质上看， 这一时期的土地使用权私权属性不明显。因此，当时的土地使用权和我国现有的土地使用 权或者建设用地使用权的概念相差很大。1 9 7 9 年颁布的中外合资经营企业法使用了“场 地使用权 的用语，规定中国合资者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。 如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府交纳使用费。可 以看出，“场地使用权”已经初具土地使用权的形成。在上世纪8 0 年代中期，由于商品经 济的地位逐渐被承认，土地使用权问题开始被立法所重视。1 9 8 6 年的土地管理法第二 章规定了土地使用权，同年的民法通则也规定了保护土地使用收益的权利。而我国特 有的问题是，没有私有的土地，并且，公有土地有国有土地和集体所有土地之分。土地所 有权本身就有差别，内涵很难统一。我国1 9 8 6 年出台了第一部土地管理法，这与国家 对农用地使用权流转逐渐放开相比，限制集体建设用地使用权流转的政策没有丝毫变动。 1 9 9 8 年- t - _ 地管理法对集体建设用地有了明显的限制，大大缩小了集体建设用地的利用 空间。虽然维持了宪法规定的二元化结构，但对两种性质的土地的管理的表述则改变了1 9 8 6 年土地管理法将其并立的做法，如1 9 8 6 年土地管理法中的“国有土地和集体所有 的土地的使用权可以依法转让”，在1 9 9 8 年土地管理法中已变成“土地使用权可以依 法转让”，1 9 8 6 年土地管理法中将“国有建设用地 和“乡村建设用地”分节处理， i 在1 9 9 8 年土地管理法中合并成“建设用地”一节。除此之外，1 9 9 8 年土地管理法 在关于集体建设用地管理的具体细节上也作了严格地限制。【3 】明确提出任何单位和个人进 行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，这表明任何单位和个人使用集体 建设用地从事非农建设的路行不通了。不难看出 - t - _ 地管理法实施以来，尽管保留着农 民利用自己的土地进行非农建设的空间，但由于种种限制，这个空间已越来越缩小。 4 1 2 0 0 4 年修订的土地管理法仍然规定，非农建设用地主要靠国有土地来满足。虽然保留了农 民集体建设用地可以创办乡镇企业、从事乡村公共设施和公益事业建设、建农民住宅的权 利。但是，由于对农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设 的规定，决定了集体建设用地规模和比例不断缩小的现实局面。 从我国集体土地法律制度变迁的过程中可以看出：土地法律制度的变迁既是制度变革 内在需求的体现，更是与我国经济发展以及经济制度的变迁密切相关；反过来土地法律制 度的具体设计也严重影响了土地资源的利用和经济的发展。过去长期的计划经济体制和以 行政手段为主的土地资源配置方式，使我国农村土地立法严重滞后，虽然改革开放以后， 与社会主义市场经济建设相适应，关于建设用地使用权的立法有了明显改善，但农村建设 用地方面的立法仍然非常落后，并且己成为影响我国农村土地利用效率和制约我国农村经 济发展的障碍。因此，在对农村土地流转状况进行调研和分析的基础上，总结我国农村土 地立法的利弊得失，制定和完善农村土地流转尤其是建设用地流转的法律规范，已是提高 农村土地利用效率，促使农村经济发展的迫切需要。啼1 ( 二) 集体地非农业化利用中存在的问题 1 存在的主要问题 ( 1 ) 我国有关集体建设用地使用权制度的法律规定过于原则，漏洞较多，容易被规 避 我国土地管理法第4 3 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的， 必须依法申请使用国有土地；但是，兴办企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经 济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使 用农民集体所有的土地除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有土地和国 家征用的原属于农民集体所有的土地。 第6 3 条规定：“农民集体所有的土地的使用权 不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建 设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”按照这两条 的规定，农村集体经济组织的土地只允许用于乡镇企业建设、乡( 镇) 村公共设施建设 以及村民住宅建设，除此之外，集体土地不得用于其他项目的建设，在立法本意上也不 允许集体土地使用权采用出让、转让、出租方式流转，即集体建设用地使用权的使用主 体应为集体经济组织或本集体经济组织范围内的乡镇企业或村民个人。除此之外的其他 单位和个人，不能成为集体建设用地的初始使用人。但在土地管理法第6 0 条又规定： “农村集体经济组织使用乡( 镇) 、村土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与 其他单位、个人以土地使用人入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件， 向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的 批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”按此规定，集体建设用地使用权又可以入 股、联营等形式被用来共同举办企业，结合土地管理法第6 3 条规定的在集体建设用 地上举办的企业，因破产、兼并等情形而导致的建设用地使用权流转的情形，事实上， 我国法律允许的流转形式仅限于入股、联营、破产和兼并等情形。有这几种法律允许的 4 形式，法律禁止集体建设用地使用权出让、转让和出租的规定就基本上形同虚设，只能 由集体经济组织及其成员或乡镇企业作为集体土地初始取得人的立法本意也难以实现。 因为在实务操作中，以这种法律取得的方式照样可以实现法律禁止的出让、转让和出租 方式。一方面，法律对于集体建设用地使用权的取得制度规定了极为严格的禁止性和限 制性条件，另一方面，集体建设用地使用权的上市流转在全国又是极为普通的现象。政 府土地管理部门对于集体建设用地使用权流转的监管、审批也不如法律规定的那般严格， 有些城市甚至已经制定地方性法规突破了法律的限制性规定。无论是以假入股、假合作、 假破产的形式，还是直接的转让、出让和出租方式流转，无论是公开的、经过主管部门 办理审批手续的流转，还是私下的未经审批的流转，在全国各地普遍存在。政府主管部 门对于集体建设用地使用权流转的管理措施和管理决心与法律制度上的严格规定不相适 应，反差明显，政府监管力度不强甚至所持的放任态度又在客观上刺激了农村集体建设 用地使用权的隐性转让。 目前，我国土地管理法明确规定禁止农村集体建设用地使用权转让和出租，但实践中 集体建设用地的利用率很低，客观上存在农村集体建设用地使用权设立的需求。一方面农 民进城定居的数量越来越多，但是农村的集体建设用地数量却没有相应减少；另一方面， 随着城市范围的扩大，城乡结合部集体建设用地的潜在市场价值急剧上升，在经济利益的 驱动下，现实中农村集体建设用地使用权转让、出租等各种各样的设立方式已普遍存在， 由于没有纳入政府统一管理的土地市场，这种自发性的流转引发许多问题，如自发流转不 利于国家的土地管理，同时，农民在自发流转中也得不到法律的保护。因此，建立健全农 村集体建设用地使用权法律制度，可以切实尊重和保护农民对于集体土地的合法权益，还 可以推进农村经济体制改革和促进农村经济发展。当然，由于我国当前城乡贫富不均，各 地区经济发展不平衡，若推行统一的集体建设用地使用权流转制度势必会导致社会矛盾的 加剧。因此按我国国情关于整个制度构建的主导思想应该是以多种实现途径，在不同地区、 不同时期，制度规则的选择和取舍应具有相当大的灵活性，集体建设用地使用权的设立必 须符合土地利用总体规划等条件，确保所流转的土地不影响农民最基本的生存权。 ( 2 ) 土地市场不规范，集体建设用地隐形入市现象严重 随着城市化进程的加快，在国有建设用地紧缺且价格相对高昂的现状下，大量农村集体 建设用地开始出现自发性流转。一方面，需求方可以通过相对低廉的价格获得使用权；另 一方面，供给方在没有转移土地所有权的基础上，能获得比国家征收更高的收益，从而形 成了一个有供有需的农村集体建设用地使用权流转的隐性市场。且随着市场经济的发展， 农村集体建设用地使用权的隐性流转呈愈演愈烈之势，大量农村集体建设用地使用权通过 自发流转进入市场。各种文献资料表明，无论是经济发达的广东、浙江、上海、山东等地， 还是经济相对欠发达的云南、甘肃、贵州等地，都已出现农村集体建设用地使用权流转的 隐性市场。【6 】在具体分布上，随着城市化进程的推进，城乡结合部成为农村集体建设用地 使用权取得与流转的主要区域。勿庸置疑，这种现状与现行法律规定存在着明显的冲突。 除个别地方经国务院批准作为农村集体建设用地使用权制度试点外，绝大多数地方的这种 情况均属于一种民间交易行为，在取得主体、形式上都突破了法律的现行规定。如流转的 转让方不仅有集体建设用地所有权人，还有经初次流转再行流转的原始受让人；流转的受 让方不限于本集体经济组织内部成员，还有本集体经济组织以外的其他单位和个人。至于 取得的形式，也是大大突破了法律对农村集体建设用地使用权流转的两种特别规定范畴， 与国有建设用地使用权的流转一样，包括了出租、出让、转让、作价入股等多种形式。为 了规避法律的制裁，一些地区还以法律之合法性规定名义，进行这种隐性的自发流转。如 对外以兴办乡镇企业为名，获批农村集体建设用地，但获得审批后，私下与集体土地所有 权人之外的主体签订农村集体建设用地使用权出租、转让协议，或是以联营、合作、合资 为名，行转让、出租之实。上述农村集体土地所有权人自始都未参与所谓乡镇企业的建立， 兴办乡镇企业的唯一目的仅是获取农村集体建设用地使用权出租、转让的合法外衣。【7 】 ( 3 ) 集体土地的违法流转导致土地关系混乱，交易不安全 “公示原则”是不动产交易应当遵循的基本原则之一。公示的形式主要采用物权变动 登记。在我国，土地等不动产的交易公示主要体现在政府主管部门的审批和登记备案。然 而，由于我国法律对集体建设用地使用权的流转采取了严格的禁止和限制性规定，以直接 出让、转让等方式流转农村集体土地不可能获得政府主管部门的批准，当然也不可能为当 事人办理权属变更登记手续。因此，无论以直接的出让、转让、出租等方式，还是变相的 入股、联营、破产等方式流转集体土地使用权，当事人通常在私下进行，一般不会主动办 理审批登记手续。这样一种私下进行的交易，由于没有完成法律规定的公示程序，当事人 不能获得有效的权属凭证，其交易行为也不受法律保护。在司法实践中，有关的交易合同 也常常被确定为无效，并且造成土地产权关系的混乱、交易成本和交易风险增大，交易目 的难以实现，同时还会产生许多纠纷。 2 原因分析 ( 1 ) 僵化的土地公有制观念对农村土地利益的制约 我国实行的是土地所有制的二元化管理制度，即在土地所有制上分别实行国家所有和 6 农村集体所有。我们知道，从法律概念上讲，虽然所有权的主体可能有所不同，但所有权 的内容，即所有权的权能是不应该有任何差别的，即在法律上，所有权的权能均应包括占 有权、使用权、收益权和处分权。然而，在我国国家土地所有权和农村集体土地所有权事 实上是不平等的，国家土地所有权的各项权能是完整的、绝对的和排他的，而农村集体土 地所有权的权能则是不完整的。在所有权的四项权能中，农村集体经济组织对土地的处分 权是严格受到限制的，其土地收益权也并不完整。国家土地所有权和农村集体土地所有权 的内涵虽然有明显区别，但在立法上却均以“所有权 称之，这就难免给人造成误解。既 然同为所有权，那么其所有权的各项权能内容及权利的具体行使就应当具有受法律保护的 绝对性和排他性。法律规定归农民所有的财产，农民却不能自由处分，正是这种对所有权 本质和习惯上的认识，是农民没有真正理解我国土地所有制的特殊性及其政治涵义，从而 单纯的要求享有对土地完整的财产权利，主张所有权平等，实现土地权利的自由流转。应 该说，这种对集体土地所有权本质涵义理解上的偏差，是造成目前农村集体建设用地使用 权制度处于无序状态的主观认识原因。 ( 2 ) 重所有轻利用的制度设计不利于集体建设用地使用权制度的完善 一? 我国对土地实行的是社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。在宪 法、物权法、民法通则、土地管理法等法律法规中对集体土地均有涉及。但由于 政策层面的考虑，国家立法对集体建设用地使用权的相关问题向来谨慎和有所保留。在此 基础上，以土地所有权与使用权相分离为原则，大致形成了以宪法为指导、民法通则、 物权法为基础、以土地管理法为主导的相对不完善的规制体系。 1 9 8 2 年宪法第l o 条规定“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或以其它方式 非法转让土地。1 9 8 8 年宪法规定：土地使用权可以依照法律规定转让。”相应地，同 年修改的土地管理法第2 条也规定：“国有土地和集体土地使用权可以依法转让。土地 使用权转让办法由国务院另行规定。 但是，有关集体建设用地使用权取得的法律、法规一 直没出台。新出台的物权法只做了原则性规定，其第1 5 1 条规定：“集体所有的土地作 为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 可见，集体建设用地使用权取得受 到了严格的限制。【8 】我国现行土地管理法第4 3 条规定：“任何单位和个人进行建设， 需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和农民建设住宅经依 法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建 设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”6 3 条规定：“农民集体所有的土地的使用 权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是，符合土地利用总体规划并依法取得建 7 设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 土地管理法 第6 3 条虽然对集体土地使用权交易采取了禁止和限制的态度，但是随着社会经济的发展， 对集体建设用地取得的需求越来越多。国家相关部门也应进行一些政策和实践上的改革尝 试。 ( 3 ) 城乡分治的二元化社会结构限制集体建设用地使用权制度的发展 我国是一个典型的二元经济结构的发展中国家，城市和乡村至今处于相对隔离状态。 就土地市场而言，城乡管理体制上的差异也是十分明显的。首先，自改革开放以来，对城 镇国有土地使用权交易是逐渐开放、积极鼓励发展的，而对农村集体土地尤其是非农建设 用地使用权市场一直是封闭和限制的。在这种“双轨制”的土地管理体制下，农村集体土 地产权交易受到严重阻碍。其次，现行的农村行政区划管理体制对集体土地产权流动也是 有很大制约的。由于国家法律明令禁止除国家征用以外的农村集体土地所有权跨行政区域 横向流转，从而相应地制约了集体土地使用权的跨集体所有制和跨行政区划分割，出让方 害怕丧失所有权，受让方则担心使用权无保障。 二、集体建设用地使用权法律界定 ( 一) 宪法规定的土地使用权 宪法第1 0 条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法 律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照 法律的规定转让。 中华人民共和国宪法修正案第2 条规定：“任何组织或者个人不得侵 占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于中 华人民共和国宪法修正案第2 条未对“使用权”是否为集体土地使用权或国有土地使用 权进行界定，“土地的使用权”包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地 使用权则包括集体农用地使用权和集体建设用地使用权。因此笔者可以有这样的理解，宪 法并没有对集体建设用地使用权的取得制度作出明确的规定。宪法作为国家根本大法，它 只对一些国家政治、经济、文化等方面的大事做原则性和抽象性规定，具体的贯彻和执行 有待于各种单行法律，法规和规章的落实。所以，宪法在客观事实情况下做出了这样的规 定，剩下的就是要看具体的法律、法规和规章等如何对宪法原则性规定进行细致的展开。 ( 二) 土地管理法中的集体建设用地使用权 1 土地管理法中关于集体建设用地使用权的具体规定 8 按照1 9 8 6 年土地管理法的规定，农村集体建设用地的流转相对简单。具体表现为； 乡( 镇) 村建设用地的批准权主要在县级或县以下。农村居民住宅建设，乡( 镇) 村企业 建设，乡镇村公共设施、公益事业建设等，只要符合乡镇村建设规划，就可进行。如果使 用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地进行建设，只需乡级政府批准，只是在使用耕地 时才需报县级政府批准。农民建住宅时原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的 标准。对于乡镇村企业建设用地，也由县级政府土地管理部门批准。县级以上政府只是规 定了一个不同企业规模的用地标准罢了。乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设用地、则经 乡级政府审核，向县级政府土地管理部门提出申请。在大力提倡发展乡镇工业的环境下， 乡村建设用地审批权主要在县乡两级，对集体建设用