（民商法学专业论文）试论侵权法中的一般安全注意义务.pdf

山东大学硬士学位论文 内容摘要 。 本文以侵权法中一般安全注意义务为研究对象，试图通过历史法学、比较法学、法 理学、案例分析等方法，从批判的角度对学界关于一般安全注意义务性质的通说观点进 行反思往讨论其目的在于。为该制度的构建提供基础性研究，并在此基础上为我国未 来侵权法中相关制度设计提出立法建议，进而对该制度的发展前景作出展望 文章共分五部分：第一部分，一般安全注意义务制度的形成与发展；第；部分，一 般安全注意义务制度的比较法观察；第三部分，一般安全注意义务制度的法理学思考： 第四部分，一般安全注意义务理论的制度分析：第五部分。一般安全注意义务对我国侵 权行为法的启示 第一部分主要介绍了一般安全注意义务的历史沿革，即该制度从吉罗马时期到近代 德国民法典的整个历史发展过程，指出般安全注意义务源于德国侵权行为法，是法官 造法的产物，它对各国民法中不作为的间接侵权行为的立法都有深远的影响，接着文章 又从立法技术和社会现实这两个不同的角度对一般安全注意义务制度形成与发展的原 因进行剖析，认为社会发展所带来的。一般危险。和侵权行为法对不作为侵权规定的缺 乏共同促成了该制度的产生 在第二部分中，文章从比较法的角度对两大法系国家的相关制度予以介绍，特别是 对制度发源国德国的。一般安全义务的形成作了重点论述其中对其形成有重要影 响的三个案例的介绍可以帮助我们更好地理解该制度，通过对各国相关制度的梳理我们 认为尽管两大法系国家在法律文化、逻辑思维方式上存在较大差异，但共同的社会生活 背景使得它们都采用7 不同的方式对该索i 度予以规定，只是各国大都并未在法典中对该 制度予以体现最后，文章对我国涉及此项制度的法律法规以及司法解释作以逐一介绍， 并认为人身损害赔偿司法解释 的颁布只能是一般安全注意义务制度移入我国的个 起点，因为我国现在仍缺乏对该制度的。一般规定” 第三部分主要从法理学、法哲学的角度来分析一般安全注意义务制度，作者认为该 制度是私法社会化的必然产物，是安全、自由等正义因素相互博奔的结果，文章在历史 上几位哲学家对。安全”价值的评述中探求了该制度背后的哲学基础，另外作者还从人 权的角度论述了该制度。背后最终的法规范基础是宪法保障人民之基本生存权0 最后 文章以诚实信用原则作为分析一般安全注意义务制度的“工具 从其功能的角度评述 、 坐奎查竺堕主兰堡堡茎 ， 了诚信原则对该制度产生所起到的作用 第四部分着重剖析了一般安全注意义务制度本身的内容，它以一般安全注意义务的 性质和功能为核心，对其具体内容、类型、归责原则、判断标准等问题予以分析论述， 作者认为一般安全注意义务是一种对应于间接侵权行为的一般危险的防免义务，是一种 法定义务就其功能上来说，它具有判断违法性构成要件的作用，所以将其只认定为一 种侵权行为的类型，是对其性质和功能的一种误解，故作者认为应将其作为侵权行为构 成要件中的一般要素来理解，并以此为基础去认识制度中的其他部分内容该部分最后 又把一般安全注意义务制度同其他类似责任制度作以比较，以求从其对照理解中加强对 该制度本身的把握 第五部分在第四部分对一般安全注意义务制度分析的基础上指出了现行立法中存在 的问题，其中最主要的一条就是仅将一般安全注意义务作为一种侵权行为类型，而没有 认识到它对间接侵权行为的认定具有一种一般条款的意义，对此作者建议借鉴荷兰民法 典的做法明确规定。违法性。作为侵权行为构成要件的一个要素从而使一般安全注意义 务能够和谐地融入侵权法中，文章最后建议引入责任保险制度作为配套措篪，以使一般 安全注意义务制度能够获得更加完善的发展 关键词t 安全一般安全注意义务不作为俊权违法性一般危险 27 狐潇 江e ，g 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ef o c u s e so nt h eg e n e r a lo b l i g a t i o no fs e c u r i t yc a r la n dt r i e st or e f l e c tf r o m c r i t i c a lp f p 3 p 鲥v eo nt h em a i ns t r e a md o c t r i n ea b o u tt h en a t u r eo fi tt h r o u g ht h e m e t h o d o l o g yo fh i s t o r y , c o m p a r i s o n , j u r i s p m d e n c ea n dc a s es t u d y , w h i c hp u r p o r t st od e a l w i t hs o m ef u n d a m e n t a lb u l d i e sf o rt h ec o n s t r u c t i o no f t h es y s t e m , b a s e do uw h i c ht h i sa r t i c l e o f f e r ss o m cl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n sf o rt h ed e s i g no f t h er e l a t i v es y s t e mi nt h ec h i n e s ef u t u r e t o r tl a wa n ds h o w st h ep r o s p e c t sf o rt h ed e v e l o p m e n to f t h i ss y s t e mi nt h ef u t m e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：p a r tii st h ef o r m a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to ft h e g e n e r a lo b l i g a t i o no fs e c u r i t yc a r e ；p a r t g i v e sac o m p a r a t i v es t u d y 姐记p a r ti s p e c u l a t e s o l lt h e j u r i s p m d e n c eo f t h i ss y s t e m ；p a r ti vo f f e r sa l la n a l y s i so nt h es y s t e mo f t h eo b l i g a t i o n ； p a r tvs h o w ss o m ee n n o t e m e n tt h i so b l i g a t i o nh a s 璐f o rc h i n e s et o r tl a w p a r tim a i n l yg i v e sa l li n t r o d u c t i o no ft h eh l s t o r yo ft h eg e n e r a lo b l i g a t i o no fs e c u r i t y c a r e , i e ，t h ew h o l eh i s t o r i c a lp r o c e s so f t h e $ y s t f m , p o i n t i n go u tt h a tt h i sg e n e r a le b l i g a t i o n s t e m sf r o mg e r m a nt o r tl a wa n dw a sa p r o d u c to f j u d g e - m a d el a wt h a td e e p l yi n f l u e n c e dt h e l e g i s l a t i o ni nm a n yc o u n t r i c so l lt h ei n d i r e c tt o r to f n o n f e a s a n c e ；t h e nt h i sa r t i c l ea n a l y z e st h e r f a s o i 坞w h yt h i ss y s t e mf o r m e da n dd e v e l o p e df r o mt h ea n g l eo fl e g i s l a t i v e t e c h n i q u ea n d t h a to fs o c i a lr e a l i t ya n dt h u sd i s c l o s e st h a tt h eg e n e r a d a n g e rb r o u g h ta b o u tb yt h es o c i a t e v o l u t i o na n dt h el a c ko f 翻“s i 0 1 1t h et o r to fn o n f e a s a m 冶b o t hc a u s e dt h eb i r t ho ft h i s s y s t e m p a r ti if o c u s e s0 1 1t h ec c m i 删ws t u d yo f t h et w om a j o rl e g a ls y s t e m sa n de m p h a s i z e d t h ef o r m a t i o no ft h es y s t e mi ng e r m a n y , i t so r i g i n a t i n gc o u m r y t h et h r e e s 嚣i ng e r m a n y t h a tb o r eg r e a ti m p o r t a n c ef o rt h ef o r m a t i o no ft h es y s t e mh e l p 璐b e t t e ru n d e r s t a n dt h e s y s t e m a n dt h i sp a r ts u g g e s t st h a tt h ec o n l m o nb a c k g r o u n do fs o c i a ll i f e h a dm a d et h e c o m m - i e sf r o mt h et w om a j o rk g a ls y s t e m st e g i s t a t e d 傩t h eg a m es y s t e mo ft h eg e n e r a l o b l i g a t i o nb yv a r i e dm f a l k a l t h o u g hg a p si nl e g a lc u l t u r e sa n dw a y so ft h i n ：l d n ge x i s t e d b e t w e e nt h e ma n di nm o s tc a s e st h es y s t e mw a sp o te m b o d i e di nt h ec o d e so f 曲o o u n t r i e & f i n a l l y , l h j sp a r ta d d r e s s e s0 1 1t h el a w s , r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a li n l e f p t 缸i 咄i nc h i n a r e l a t i n gt ot h i ss y s t e ma n dc o n s i d e r st h ep r o m u l g a t i o no f t h ej u d i c i a li n t e r p r e m f f o no nt h e c o m p e n s a t i o n o f p e r s o n a l d a m a g e s 罄j u 吼as t 咖p o m t o f t h e t r a n s p l a n t o f t h es ) r s t e m o f 山东大学硕士学位论文 t h eg e n e r a lo b l i g a t i o no f s e c u r i t yc 瓣s i n c et h e r ei sn og e n e r a l p r o v i s i o no i lt h i ss y s t e m t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h es y s t e mo ft h eg e n e r a lo b l i g a t i o no fs e c u r i t yc 眦f r o mt h e p e f s p e 蛾i v c so f j u r i s p r u d e n c ea n dl e g a lp h i l o s o p h y t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h es y s t e mw a sa n e c e s s a r yp r o d u c to ft h es o c i a l i z a t i o no fp r i v a t el a wa n dt h er e s u l to fb a l a n c i n ga m o n gt h e c o m p e t i n gj u s t i f i e df a c t o r so fs e c u r i t y , f r e e d o ma n ds oo i lt h i sp a r te x p l o r e st h ep h i l o s o p h i c b a s i sb e h i n dt h es y 咖t h r o u g ht h ec o m m e n t sb y 眦p h i l o s o p h e r so nt h ev a l u eo fs a f e t y a n di n d i c a t e st h a tt h eu l t i m a t el e g a lb a s i sb e h i n di t 妇t h eb a s i cr i g h tt os u r v i v eg u a r a m e e d 砂 t h ec o n s t i t u t i o nf r o mt h ea n g l eo f h u m a nr i g h t f i n a l l y , w i t ht h ep r i n c i p l eo f b o n af i d ea st h e t o o lo f a n a l y z i n gt h es y s t e m , t h i sp a r tg i v e si t sc o m m e n to l lt h er o l ep l a y e db yt h ep r i n c i p l eo f b o n af i d ei n t h ec o u r s eo f t h eo r i g i n a t i o no f t h es y s t e m p a r ti ve x p l o r e st h ec o n t e n to f t h es y s t e mo f t h eg e n e r a lo b l i g a t i o np e rs ea n dd i u s s e $ t h es p e c i f i cc o n t e n t , c l a s s i f i c a t i o n , p r i n c i p l eo fr e s p o n s i b i h t ya n ds t a n d a r do f j u d g m e mo fi t w i t ht h en a t u r ea n df u n c t i o no f i ta st h ec o r eo f d i s c u s s i o n t h ea u t h o rc o n s i d e r st h es y s t e mo f t h eg e n e r a lo b l i g a t i o no f s e c u r i t yc a r ca sa p r e v e n t i v ed u t y 吨汹t h eg e n e r a lr i s k s 他i a t i n gt o i n d i r e c tt o r t sa n dak i n do fl e g a ld u t yw h i c h , f i m c t l o n a l l y , h a st h er o l eo fj u d g i n gt h e c o m p o s i n gc o n d i t i o n so f i l l e g a l i t y a sar e s u l t , t h ea u t h o r sc o n c l u d e st h a ti ts h o u l dn o tb es 嘲 撼m e r e l yat y 】p eo f t o r t sb u tb ec o n s i d e r e da sag e n e r a lf a c t o ro f c o m p o s i n gc o n d i t i o n so f t o r t s b a s e d0 1 1w h i c ht h eo t h e rc o n t e n t sa b o u tt h es y s t e m 锄b ep o s s i b l yr 鲫掣i i 正a tl a s t , t h i s p a r t m p a r 。dt h es y s t e mo f t h eg e n e r a lo b l i g a t i o no fs e c u r i t yc a r ew i t ht h es t u d a ts y s t e mi n 8 1 1a t t e m p tt oe n h a n c et h er e c o g n i t i o no f t h es y s t e mb ym e a d so f c o m p a r i s o n p a r tv p o i n t so u tt h ee x i s t i n gp 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yc a r e k e yt e r m s ：s e e u r i w ；t h eg e n e r a lo b l i g a t i o no fs e e u r h yc a r e ；t o r to fn o n f t m a n c e ； 苏幂 珥岁吕 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：丛壶日期：竺兰：g 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：拯建导师主名：日期：竺：， 山末大学硕士学位论文 试论侵权法中的一般安全注意义务。 引言 工业经济和商品市场的发展在给人们带来便利的同时也给人们增加了潜在的危险， 尽管说危险是社会发展不可避免的。副产品”，我们不能因噎废食地用消除危险的方式 来阻碍社会发展。但这种。副产岳”所引起的损害后果究竟由谁承担。这无疑成为了现 代侵权法中一个新的研究课题，也可以说这是对传统侵权法的一个巨大冲击虽然围绕 这个课题所产生的各种解决方法层出不穷，但究竟有多少能在侵权法制度里得到行之有 效的解决，并最终形成系统的理论制度，我们知道结果是少之又少，如果说无过错责任 或严格责任的归贲原则的确立算是一种立法对策的话。那么责任保险的引入、某些传统 侵权行为案件归为劳动法或社会保障法的一部分则更多的是从侵权法领域外来寻求突 破，这也无疑让人们对现代侵权行为法的发展产生了是危机抑或机遇的疑问一般安全 注意义务制度就是在这样的背景下纳入人们的视野，成为学者们所关注的一个新的学术 热点 英国哲学家汤姆斯霍布斯曾说过。人民的安全乃是至高无上的法律安全不仅是 现代社会生活的基础，因为它是人们享有诸如生命财产，自由和平等等利益的前提， 安全也是人权中最基本的权利佳存权的基本要素，其中的人身安全、财产安全和表 现安全的保障情况更是衡量一个国家人权状况的重要指标在我国这样一个缺乏法治和 权利意识的社会里，强调安全权无疑具有更多的意义市场经济的迅猛发展缺乏相应道 德和法律的配套，后者的滞后又使得整个社会缺乏人文主义的关怀，市场经济也因此而 受拖累，故而才有了。以人为本”、。构建和谐社会”等为基调的社会。主旋律的出现 我们说上述政府旅政纲领的提出对人权的保障是有积极意义的，同时一些关注社会弱者 的法律也相继出台，如合同法) 、消费者权益保护法 、劳动法 、未成年人保护法 、 铁路法 、航空法 等，但无论是政府的旄政纲领还是以上法律的颁布，它们对安全 的保护都是一些原则性的规定，缺乏具体的实施细则，人们对自己应当享受到的安全权 对蕾田。一般安全义务的矗译在田内井有着不同的称谓我目立法将之称为。安全保障义务- 但从谖铡度性质 上来分析其所对应的是闯接侵权行为中的一般危脸的防免义务，故本文认为将之称为。一般安全注意义务。比较妥 当，但为了各嗣立法倒介绍的方便仍以各田对该制度的称谓为准，同样在对我田学者的论文和学术观点进行引用和 评逮的过程中，也使用其原文称谓，只是在本文的章节结构和内容论述中称作。一般安全注意义务 l 山东大学硕士学位论二 没有一个清晰的认识，同时，一些经营者、管理组织者对自己应负的安全保障义务也漠 然视之，这就导致许多损害得不到赔偿，造成了社会不公平现象的出现为了改变这种 状况，最高人民法院颁布了最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释) o ，其中对安全保障义务有了一个明晰的解释和较为具体的规定，在民法典 草案和各种讨论稿中也涉及了此项制度o 可以说一般安全注意义务制度正逐渐找到自 己应有的定位，消费者的安全权将得到有法可依的保护，经营者也会因此主动承担其自 身安全注意的义务，现代社会消费者与经营者地位失衡的状况也将会得到改变 但总起来说，立法上对此问题的关注，并没有带来理论制度上的系统化，司法实践 中对相关案件的判决也不统一，铡决的不一致严重影响了当事人的利益，有违司法统一 的法治原贝l j ，法律的严谨性也受到质疑一般安全注意义务理论上的分歧和不系统化， 使得司法实践缺乏坚实的理论基础和有力指导，为了廓清相关理论上的一些模糊概念， 统一对此问题的认识，以加强对司法实践中相关案例的理解，同时在民法典修订之际也 是为了对其中的侵权行为法编提出自己的看法故以此作为毕业论文的题目 本文欲通过历史法学、比较法学、法哲学、案例分析等方法从一般安全注意义务的 历史沿革、两大法系国家的立法例、法理学的剖析、制度本身的具体分析以及立法建议 等几个方面对该制度进行探讨研究， 量禽人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干目五的解释蕈六条规定t 。从摹住宿、餐饮、娱乐等经 警活动或者其他社会活动的自然人，法人，其他组织。来尽合理限度范围内的安全保障义务系使他人蠢受人身损害， 黯偿权剃人请柬其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持 全国人大常委会民法草案。侵权责任法编第条援定- 。旅馆慑行的客户以及列车的秉客，在旅馆、慑行， 列车内受到他人侵害的。侵权人应当承担侵权责任在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担碧偿贯任的情况下 旅馆、银行列车的所有者或者经营誊尽到保护义务的不承担量任l 来尽刘保护义务的应当承担朴充黯偿舞任。 2 山东大学硕士学位论文 第一部分一般安全注意义务制度的形成与发展 一，一般安全注意义务的历史沿革 一般安全注意义务肇始于德国法，是法官造法的产物，在德国这样一个成文法国家， 法官所作判例若想融入成文法中唯一的途径就是在成文法中寻找依据并对其解释，一般 安全注意义务制度就是如此，它从。交通安全注意义务。概念开始经由法官基于公平观 念对法典条文的创造性解释而发展成型，并逐渐扩张到其他社会交往活动领域但从其 历史的整体发展来看，该制度可以追溯到罗马法，应该说其形成发展经历了一个漫长的 历史过程 古罗马法上已经有了旨在保护行人及他人公共安全的安全注意义务，其中规定了店 主等对旅客被欺诈、失窃所招致的损害负责，投掷物或倾倒物者应对其造成的损害负责 。等其中义务的违反就构成准私犯，并可以提起。公安之诉”西准私犯是现代侵权法中 自己无不当行为侵权的起源，与私犯一样，行为人必须承担赔偿责任o 由于自己无不 当行为侵权在本质上也属于不作为侵权，所以罗马法这种对准私犯的规定可以说是德国 法之交通安全注意义务的雏形但罗马法上这种公共场所致害责任的规定只是一种例 外，并非普遍性规定，因为当时的社会文明还没有高到让人们对不作为侵枳进行全面关 注的程度 ， 而真正与德国法上作为一般安全注意义务原型的交通安全注意义务有关的案例是发 生在1 3 9 7 年的，其判决内容大致为。因土地所有权人未管理土地致翻车事故发生，则 土地所有权人应负损害赔偿责任这个判决可以说是交通安全注意义务的真正起源， 它在德国法上首次承认了无先危险行为时也须承担损害赔偿责任，而此前的德国民事法 院承袭了普通法的保守理论，认为不作为责任只在法律有规定、契约约定或者有先危险 行为时，才能追究其不作为责任。这种对先危险行为不作为责任的扩大适用在后来通 过司法判例而发展为一般安全注意义务在交通安全注意义务转变成为一般安全注意义 务的历史过程中，1 8 6 9 年制定的北德联邦营业令第1 0 7 条规定了经营者对劳动者的安全 参见潘同龙、程开潭爰权f 于为法 t 天津人民出版社l 喇年版第2 6 3 页 参见黄风罗马私法导论中置政法大学出版杜叮年版第3 4 5 页 参见量世扬、廖焕田侵权法中的般安全注意义务 戴王利明主编民法真侵权膏任法研究 ，人民法院出 版杜2 0 0 3 年版，第页 参见林芙毫侵杈行为法上交易安全史务之研究l ，台湾大学法律掌研究所1 9 9 9 依博士学位论文，第3 5 页 山东大学硕士学位论文 保护义务，1 8 9 6 年德国民法典的第6 1 7 条和6 1 8 条则规定了雇主对仆婢和雇佣者的安全 照顾义务其后德国判例法上的“枯树案”、。撤盐案”和。兽医案”这三个具有代表性 的案例对一般安全注意义务的形成与发展起到了重大的推动作用。而且“兽医案”还 是德国帝国法院首度明文使用“一般安全注意义务”的字样而不用“交通安全注意义务” 的案例。德国法官对民法典第8 2 3 条第1 款的创造性解释为。_ 殷安全注意义务”找 到了法条基础，并通过对第8 3 6 条的类推适用，逐渐将交通安全义务发展形成为一般安 全注意义务 继德国司法实践形成一般安全注意义务以后，荷兰，法国、比利时、卢森堡、日本 等国家也相继确立了对他人或物的监管义务这种原本产生于英美过错侵权责任法。安 全第一”的注意理念开始在大陆法系国家生根发芽尽管各国相关法律制度产生的方式、 具体的内容或称谓有所不同，但在。以人为本。观念的指引下，对因违反一般安全注意 义务的不作为的问接侵权所致损害须予以赔偿这一点却是共同的，任何入无论其为危险 的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要和适当的措施保护他人和他人 的绝对权利，这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认荷兰民法典明确规定不 作为可以产生责任，至于不作为义务的具体适用，则通过法院灵活掌握毋法国通过把 保有者责任直接类推到合同之中，建立安全观照义务，并称之为保安债务日本则通过 债务不履行建立了安全配虑义务而对于荚美法系国家。在其过错侵权责任确定上起着 重要作用的。注意义务。随着时代的发展也具备了上述。一般安全注意义务”的内涵， 例如英国法和美国法中都有的一种侵权责任一土地利益占有人的责任即是如此自此 各国都先后建立了对他人生命财产进行照护关怀的般安全注意义务- 二、一般安全注意义务箭度形成与发展的原因 从立法技术的角度看一般安全注意义务其产生的直接原因是侵权行为法对不作为侵 权规定的缺乏，而从社会现实的角度看现代文明高速迅猛的发展所带来的潜在的，抽象 的危险却是催生一般安全注意义务产生的一个直接因素 在自由资本主义前期，侵权法规制的都是人们的积极行为所造成的损害，对于那些 因不作为而致损害的行为法律却很少关注，这是因为：当时的理论认识、法律认识、道 o 。枯树素一、。徽盐寨。耜。鲁医裹。的具体案情将在本文比较法观察罐饽作具体叙述 参见( 德j 克里斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为洼( 上卷) ，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 4 6 页 冤i 鲁) 克里斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法 ( 上告) 张新宝谭，法律出版社2 0 0 1 年版第1 4 5 页 参见【蕾) 克里斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法 ( 下卷) ，张新宝谭t 法律出版社2 0 0 1 年版第2 6 1 页 。一般安全注意义务这里的台义仅指各田对不作为侵权的判断而设定的义务标准雨非将各国相关的制度郡统 一为。一般安全注意义务特别是大陆法系国索与英荚法系国家在此目息上述存在着许多的不同点 4 山末大学硕士学位论文 德认识以及社会发展都远未达到将不作为纳入法律调整范围的程度随着时代的发 展，实践中出现了一些既未能为典型特殊侵权行为所规制也不受一般侵权行为所调控的 侵害行为，而这种侵害行为中并没有行为人的积极行为或者说主要是不作为，传统侵权 行为法认为若想使人们履行作为的义务承担不作为的责任，就必须以义务为前提，而当 时的义务来源仅限于法律的规定、合同约定及先行的危险行为，除此之外再想赋加于人 们作为义务在当时的自由资本主义时代可以说是不可能了，但现实中上述义务尽管都履 行人们还是有可能遭受其他因为不作为而产生的损害，于是人们开始扩大先危险行为 的责任范围，各国成文法或判例对此做出规定和解释，并由此使得侵权行为责任的范围 得到扩大化德国法在立法技术上对特殊侵权行为所采取的具体列举模式以及严格限定 的模式限制了法院的解释或造法空间，这就使得法院只能着眼于具有较高概括性的民法 典第8 2 3 条第l 款，通过扩张性解释区分直接侵害行为与间接侵害行为，实现对此类 行为的规制，从而在违法性问题上也实现了从“权利保护”向。行为样态。层面的转交， o 便由此创造出了。般安全注意义务”根据安全注意义务所调控的侵害行为，开启或 维持某种危险者负有依情况采取必要的，具有期待可能性的措施以保护第三人免于危险 的义务，对此义务的违反即具有违法性，因而要承担由此而生的责任王泽鉴教授认 为，。一百年来德国不法行为法在理论构造及解释上历经重大演变，其中最具突破性的 是将德国民法第8 2 3 条第l 项前段所称的其他权利扩张至一般人格权以及营业权；另一 个重大突破是创设了y e r k e h r s p f j c h t e n 的概念，改变了侵权行为法的思考方法田其 中。v e r k e h r s p f l i c h t e n 。指的就是一般安全注意义务德国学者v o nc a e m m e r e r 也指 出。德国民法虽然不像法国法采一般性侵权行为要件主义，但判例通过承认。营业权” 以及。二一般人格权0 再加上承认。一般安全义务实际上和采用一般性侵权行为构成 要件主义的结果亦无二致由此可见德国民法典的理论构造和判例解释对一般安全注 意义务制度的产生具有重要的推动作用 社会的发展、市场经济的确立使得经营活动或者其他社会活动对他人引发一定自铲危 险0 这种日益扩大的危险与侵权行为责任的扩大化一起直接催生了一般安全注意义务 ，见f o ，克里斯蕾安冯巴尔致洲比较侵权行为法 ( 下卷) 张新宝译，法雄出版社2 0 0 1 年版，第4 | 0 页 o 田法以民法第粥条第l 簟、第2t 及第8 2 6 条所形成的三大。一般侵权行为规范。过度强调对权利层面的保 护，印对于侵权行为膏任的成立采取严格的要件主义只有在。绝对权利。的侵害结果发生的前提下t 才能引发损 害赔偿责任，从而导象学说判倒设法扩大所谓。权利保护范圈以弹性处理日益多样化的侵权行为案件 参见林荚惠侵权行为法上交易安全义务之研究。台湾大学法律学研究所1 9 9 9 你博士学位论文。第”页 王泽鉴，i 侵权行为法( 第一册) ，中田政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页 参见沮世扬、廖焕田侵权法中的一般安全注耄义务蓑王利明主缠民法囊侵权责任法研究，人民法院出 艇社2 0 0 3 年版，第9 2 页 5 ， 山东大学硬士学位论文 但这种危险与危险责任中的危险是不同的，故而所产生的责任也具有不同点o 如果我 们把民法上的危险活动分为特殊危险活动和一般危险活动两种，那么危险责任中的危险 往往指特殊危险活动，其特殊性表现在其隐含高度损害可能性并影响广泛深远而且此 种危险是现代文明社会发展所必需的并为法律所规范的、在法律所允许的范围之内而 导致一般安全注意义务产生的危险则属于一般危险活动的范畴，而且我们要把此危险活 动理解为不仅包括积极的活动，还包括消极的不作为，当然物或场所的拥有也可包含在 此危险活动之下可以看出一般危险活动可以分为一般的具体危险和一般的抽象危险两 种，二者分别对应于直接侵害行为和间接侵害行为。即直接侵害行为中行为人所违反的 结果回避义务中的。结果”是一种具体的危险，而间接侵害行为中行为人所违反的危险 肪止义务中的。危险则指的是抽象危险，而我们这里讨论的导致一般安全注意义务产 生的危险就属于后者毒这种危险虽然不及特殊危险活动中的危险那么引人关注，例如 高压电线致人损害，但它却广泛存在于人们的日常生活中。饲如德国判例法上的。撤盐 案”等，而且这种因为不作为而导致的危险会随着社会的发展在数量、范围上越来越大。 并对立法上的空白提出了挑战，为应对挑战法院只有通过判例确立一种制度来御防这种 危险并以公平合理的方式来保护受此危险所威胁的受害人，而这种制度就是德国法官们 所创造的一般安全注意义务 0 一高度危险责任气鄄我们通常所说的无过倍责任或者严格责任l 而一般安全注意义务所产生的贾任奉文认为应该 一于过错贾任的范一这一点将在下文中具体论述 。参见林荚纛馒权行为法上交易安全义务之研究 台湾大学法律学研究所1 9 9 9 你博士学位论文，第品页 6 山来大学磺士学位论文 第二部分一般安全注意义务制度的比较法观察 一般安全注意义务是因法律上不作为侵权规定的空白应运而生的，自德国创设这一 义务以来，各国也都相继通过成文法或判例确立了类似的制度，如前所述，一般安全注 意义务在不同国家和地区虽然在确立方式和表现形式等方面存在或多或少的差异，这当 然是由于各国法律文化的不同所导致的，但各地相同的社会发展背景和相似的生活实质 都决定了该制度自德国通过判例法形成后对其他国家也会具有极大的影响力既然许多 国家都设有一般安全注意义务方面的内容，那么我们相信通过对这些不同类型法律规定 的研究，并对其进行整体上的统一考察，定会对我国在移植外国法律时起到合理的参考 借鉴作用 一、大陆法系国家中的一般安全注意义务 ( 一) 德国法上的一般安全注意义务 德国是一般安全注意义务制度的来源国，通过上述历史的回顾，我们可知一般安全 注意义务在德国司法实务上可追溯到交通安全注意义务，这一义务最初主要用于解决公 共道路交通设备，如土地，道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属，其 后为德国判例逐渐应用到侵权法行为领域中成为判断加害人应否承担间接侵权行为 赔偿责任的依据o 如前所述，德国帝国法院对。枯树案一、。撤盐案和。兽医案。的， 判决对德国民法上。一般安全注意义务的形成与发展具有重大意义 首先是。枯树案它发生于1 9 0 2 年，其案情为；某一立于公用道路上的枯树倒下 造成原告房屋的损害，原告要求枯树的所有人国库承担因此而造成的损失帝国法院认 为本案既不存在民法典第8 2 3 条第2 款规定的。保护他人为目的之法律一也没有第8 2 6 条中的对。善良风俗的违反而且枯树倒下所致损害也不属于民法典第8 3 6 条所规定 的工作物责任但对此损害承担出于公平观念上的考虑，帝国法院主张此时可以民法典 第8 2 3 条第l 款毒作为请求基础，认为。任何人只要采取较轻的注意措施就可以防止他 人损害发生时，就应该对自己支配之物产生的损害负责该案中当时的法律并未给法 官提供判案的依据，7 但桔树确实对人们的财产和人身造成了危险，为了应对现实生活中 见廓锦亮蕾置责任法体系中的交易安全义务评介蓑王利明主缡判解研究 2 0 0 3 年第2 期 ol 德国民法兵第s 2 3 条第i 款。因故意或过失，不法侵膏饱人之生身体，健康，所有权或其他权利者，对 所生之损害应负赔偿贲任。 7 山幕大学硕士学位论文 新型的侵权案倒又不能从现有法律之外寻找判案依据，于是德国的法官们创造性地解释 了第8 2 3 条第1 款这一具有“总括性。的条文，认为危险防止义务的违反就已经具备了 侵权构成要件的合致性( 符合第8 2 3 条第l 款规定的侵权构成要件) ，从而也具备了违 法性本案虽然没有明确提及。一般安全注意义务”，但事实上，已把第8 2 3 条第1 款 作为了该理论的法条基础 其次是1 9 0 3 年判决的。撒盐案”该案中，被告某市政府未对供公众通行的石阶上 撒盐除雪，致原告在夜间行走时因路滑而受伤帝国法院认为所有人依据德国民法 典 第9 0 3 条的规定对于所有物拥有捧他性权能，此点可以作为 及其他事故( 如出卖瑕疵产品致买受 人损害) 中但是日本民法学界对于安全关照义务的性质同法国一样并未从理论上说清 楚。 ( 四) 意大利法上的。一般安全注意义务。 在意大利，未尽安全注意义务造成损害的，一般认为是侵权行为但在其民法典 第1 4 9 4 条的情况下，认定为缔约过失责任在意大利，承担安全关照义务的义务范围 极其广泛但对安全关照义务何题的解决又不仅仅是依靠缔约过失制度，另外如意大利 民法典的第2 0 4 3 条即关于侵权行为的一般条款、2 0 5 0 条的危险责任以及2 0 5 1 条的保管 者责任等都承担着对安全注意义务相关问题解决的角色 二、荚美法系国家的。注意义务 注意义务的理论源于英国，是通过司法判例逐渐得以确立的其含义是指行为人应 采取合理的注意，避免给他人的人身和财产带来损失的义务，即原告负有不为加害行为 或不让加害行为发生的法律义务在注意义务理论创设初期，注意义务的内容和范围都 。参见刘士田安全观照义务论 t 法学研究 1 9 9 9 年第5