（民商法学专业论文）食品配方的知识产权保护模式研究.pdf

摘要 摘要 经过数十年的发展，我国食品配方的知识产权保护逐渐形成了商业秘密保 护以及专利法保护的“二元”保护模式。然而，正是这一“二元”保护模式却 带了许多现实的弊端，影响了消费者知情权的实现，影响了人们生命健康权的 实现，一定程度上还影响了我国食品安全环境。与此同时，这一模式也存在一 些矛盾和冲突。这一矛盾和冲突在法学理论上集中的体现为食品配方的商业秘 密保护与消费者知情权的冲突。如何解决现实中存在的“二元 保护模式的弊 端；如何解决消费者知情权与食品配方所有者的权利冲突问题，如何实现消费 者的知情权与经营者食品配方合法利益的协调和发展是本文思维的主线，论述 的重点。 本文将从食品配方的基本概念出发，借鉴域外关于食品配方知识产权保护 的立法选择及成功经验，直面我国食品配方知识产权“二元 保护模式的弊端， 剖析弊端下所隐含的法益冲突，通过权利冲突理论的分析以确立食品配方的“一 元”保护模式。虽然这一“一元”保护模式并不是绝对的，但却都是在保证消 费者知情权的前提下展开的设计。希冀以此促进我国食品安全环境的好转的同 时保障经营者的合法权益。 关键词；食品配方；知识产权；权利冲突；“一元”保护模式 a b s t r a c t a b s t r a c t a f t e ry e a r so fd e v e l o p m e n t ，t h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yo ff o o df o r m u l ai no u r c o u n t r yi sn o wp r o t e c t e da sak i n do fb o t hc o m m e r c i a ls e c r e ta n dp a t e n t ，f o r m i n ga d u a l - p r o t e c t i o nm o d e h o w e v e r , u n d e rs u c ham o d e ，s o m ed i s a d v a n t a g e sd oe x i s ti n p r a c t i c ea sw e l la st h em o d ei t s e l fh a ss e v e r a lc o n f l i c t sa n di n c o n s i s t e n c i e s ，a m o n g w h i c ho nt h ea s p e c to fl e g a lt h e o r yt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e p r o t e c t i o no ff o o d f o r m u l aa sak i n do fc o m m e r c i a ls e c r e ta n dc o n s u m e r s f i g h t so f b e i n g i nt h ek n o wi s t h em o s ti r r e c o n c i l a b l eo n e h o wt oo v e r c o m et h ed i s a d v a n t a g e si n c u r r e db yt h e d u a l - p r o t e c t i o nm o d ei np r a c t i c e ? h o wt os e t t l et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r o t e c t i o no f f o o df o r m u l aa sak i n do fc o m m e r c i a ls e c r e ta n dc o n s u m e r s r i g h t so fb e i n gi nt h e k n o w ? h o wt oc o o r d i n a t et h ec o n s u m e r s r i g h t so fb e i n gi nt h ek n o wa n dt h ed e a l e r s r i g h to fc o m m e r c i a lc o n f i d e n t i a l ? t h e s eq u e s t i o n s ，a sc l u e so ft h ep a p e r , w i l lb e e x p o u n d e db e l o w b a s e do nt h eb a s i cc o n c e p to ff o o df o r m u l a ，t h ep a p e rw i l ld r a wl e s s o n sf r o m f o r e i g n c o u n t r i e so n l e g i s l a t i o n s o nt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a n dl e a r ns o m e s u c c e s s f u le x p e r i e n c e sf r o mt h e m i tw i l ld i r e c t l yp o i n to u tt h ed i s a d v a n t a g e sb r o u g h t b yt h ed u a l - p r o t e c t i o nm o d ei no u rc o u n t r yi no r d e rt oe x p o s ea n da n a l y z et h el a w i n t e r e s t st h e r e u n d e r a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i so nc o n f l i c tt h e o r yo nr i g h t s ，i t a d v o c a t e ss i n g l e - p r o t e c t i o nm o d eo nf o o df o r m u l a a l t h o u g h ，t h es i n g l e - p r o t e c t i o ni s n o ra b s o l u t eo p e nt ot h ep e o p l e b u ta l lt h i si d e a si ss oa st oi m p r o v et h es i t u a t i o no f f o o ds e c u r i t yi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：f o o df o r m u l a ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：c o n f l i c to fr i g h t s ：s i n g l e - p r o t e c t i o n m o d e 引言 众所周知，食品是维持人类生存和发展的基本条件之一，在我国更是有“民 以食为天”俗语。然而晚近以来，我国食品领域安全事故频发且有愈演愈烈之 势，每年因摄入问题食品所造成的生命、健康问题不计其数，由此造成的经济 损失也颇为巨大。 诚然，出现如此严重后果的原因有一些，除由于我国监管体系及检测制度 尚不完善的原因之外，还与长期以来，在我国食品配方的知识产权保护领域形 成了商业秘密保护以及专利权保护的“二元 保护模式有关。虽然从理论上来 说，经营者选择其中任何一种模式保护其食品配方的几率是相同的。然而，基 于成本及效率的考虑，经营者往往选择商业秘密作为其配方信息的保护模式。 也即，经营者对其配方信息采取了使之不为人知的保密措施。因此，作为相对 方的消费者对于市场上食品的信息，特别是对食品配料及成分信息一无所知。 当层出不穷的具有危害性的食品绕过、越过国家的监督管理体系出现在市场上 时，因为消费者的对食品配方的无知，其往往在食用了含有有毒、有害物质的 食品，发生了危及生命、健康的事故后才知道该食品的成分存在安全隐患。然 而此时，往往已经造成了严重的后果，这与我国政府人民服务，服务人民的一 贯宗旨相背离，也不符合我国建设社会主义和谐社会。因此，本文尝试在保障 消费者知情权的前提下，从食品配方的基本属性出发，结合目前的食品安全形 势及“二元”保护模式的弊端，同时利用权利冲突、价值冲突理论，寻找食品 配方“一元”保护模式的合理性，探索出一条适合我国食品安全形势的食品配 方的知识产权保护模式。 全文3 万字，正文部分共为四章： 第一章为食品配方的知识产权概述。这一章将重点介绍食品配方的概念及 特征；我国食品配方知识产权保护的历史沿革以及我国食品配方知识产权保护 的法律现状。从基础理论中，从历史的角度给出食品配方的基本概述及其保护 传统。 第二章为食品配方知识产权保护的基本模式。这一章将介绍以美国、加拿 大、德国、意大利为代表的食品配方知识产权的域外保护模式，从中获取发达 国家在食品配方知识产权保护方面的有益做法。并在此之后介绍我国现行食品 配方的知识产权保护模式，进而为第三章找到“一元”保护模式的弊端奠定基 础。 第三章将在剖析我国食品安全现状的基础上重点阐述国内食品配方“二元” 保护模式的弊端，并在此基础上从法学理论的角度分析食品配方的知识产权“二 元”保护模式弊端的原因。也即，实现从社会现象到法学本质的有效跨越，为 下文从法学角度解决这一弊端提供有利条件。 第四章将从价值冲突、法益冲突解决机制理论出发，找到排除食品配方商 业秘密保护模式的法学依据。并且阐述确立食品配方专利权“一元”保护模式 的合理性。从正反两方面论证食品配方采取专利的“一元 保护模式不仅不会 影响任何一方的利益，相反能够促进各方权益的和谐发展。也即，为我国食品 配方的保护找到一条合理、和谐的道路。 2 第1 章食品配方的知识产权概述 第1 章食品配方的知识产权概述 1 1 食品配方的概念及特征 1 1 1 食品配方的概念 所谓配方是指：为某种物质( 如药品、混合咖啡、堵缝填料) 的配料提供 方法和配比的处方。同时根据食品安全法对食品的定义，食品是指各种供 人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不 包括以治疗为目的的物品。由此可知，食品配方是指为生产供人们食用、饮用 的成品、原料以及兼有食品、药品性质的物品提供方法和配比的信息和技术方 案。其体现为一种具体的信息和方案，是经营者智力成果的一种，坊间称之为 “秘方”。一般认为，食品配方包括成分信息和含量信息等。根据不同的标准， 食品配方成分有内源性成分和外源性成分之分；又有主要成分和辅助成分之 分。其中，内源性成分是指食品本身所含的物质，这些物质来源于原材料中富 含的成分。外源性成分是指从食品生产全过程到食用前进入食品中的物质，包 括安全与非安全的物质。而含量信息则反映了该食品各成分之间的组合及配比 情况。 1 1 2 食品配方的特征 一般来说，食品配方具有如下特征： ( 1 ) 直接关系到消费者的身体健康。这一特征源自食品的最基础功能 可食用。因此，作为制作食品或为制作食品提供原料的技术方案科学与否、健 康与否、安全与否直接决定了摄取该食品的消费者的健康状况。可以说，一项 科学、健康的食品配方所制造出的食品不仅不会危及人们的健康，甚至能促进 人体机能的发挥。反之，一项不科学的、具有危害性的食品配方所制造的食品 必将给人们的身体造成不同程度的损害。也即，食品配方与人们的生命健康有 着密切的必然联系。 ( 2 ) 具有难以检测性。一般来说，无论是政府主导下的定期检查、不定期 o h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 2 2 9 0 9 7 8 h t m 查询时间2 0 11 1 0 2 9 。 h t t p ：b a i k e b a i d u c o r r d v i e w 7 1 3 7 11 7 h t m 查询时间2 0 1 2 4 1 0 。 3 第l 章食品配方的知识产权概述 抽查还是受托检验的第三方所面对的是成型的食品，也即通过了一系列的物理 机制、化学变换之后产生的不同于原食品配方所含单独成分及含量的成品；另 一方面如前所述，食品在制造、运输、食用前都可能“被”带入一些外源性成 分。以上两方面给原配料物质的还原带来了极大的困难，同样的也给检测、检 验带来了极大的困难。例如近期的“地沟油”事件，油虽然只由少量物质组成， 然而其是否地沟油的结论却众说纷纭、难以给出，其原因也正源于此。另一方 面，同一种类的食品虽是由同一食品配方所炼制而成，然而大规模工业化生产 毕竟不可能制造出完全一样的产品。与此同时，任何商品都可能存在不合格单 体。但是检测毕竟不能针对全部商品，只能通过抽检样品来实现。所以，随机 抽样检测势必带来检验的不确定性，增加检测的难度。 ( 3 ) 一定的价值性。也即，经营者通过利用这一具体的技术信息能够生产 出预定食品，进而能够为食品经营者带来现实的利益，为其实现一定的价值需 求。此时应当说明的是，本文虽然使用食品配方一词以表征具体的技术信息方 案，然而食品配方之所以能够为经营者带来一定的利益，能够具有一定的价值 性，价值源泉不是其具体的表现形式，而是某一特定食品配方所承载的某一具 体技术方案本身。 ( 4 ) 无形性。众所周知，食品配方通常需要通过特定载体来保存以传递某 些技术信息方案。当然，技术方案的载体可以有很多，例如纸张、电子存储设 备等。本文所称之食品配方，实质上是指看不见摸不着的具体的技术信息方案， 无论是纸质书写还是电子表现的食品配方也只是其外在表现形式之一。 ( 5 ) 一定的秘密性。一般而言，食品配方之所以在民间常被称为“秘方” 很大程度上是因为这一原因。在食品领域，将配方作为秘密加以严格保护颇为 常见。并且由于食品技术秘密通常时间上上下相续，家庭内部持续相传，因而 往往加上祖传二字以表明其一直以来的持续秘密状态。 1 2 我国食品配方知识产权保护的历史沿革 如前文所述，食品配方是智慧成果的一种，为知识产权的客体之一。然而， 食品配方进入到我国知识产权保护体系中并不是一蹴而就的，而是经历了较长 时间的等待，较多次的反复。因此，为叙述的便宜，笔者试将我国食品配方知 魏玲：知识产权权利客体之争，载法制与社会旬刊2 0 1 1 年第2 2 期，第2 5 3 页。 4 第1 章食品配方的知识产权概述 识产权保护的历史划分为一九四九年以前，改革开放以前及改革开放后三个发 展阶段。 1 2 1 一九四九年以前 1 8 5 9 年，太平天国洪仁开在资政新篇的“法法类”中提出倘有能造 如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做。 有学者认为这是专利制度被首次引入中国的有力佐证。数十年后的1 8 9 8 年7 月2 2 日，清政府颁行了中国历史上第一部专利法振兴工艺给奖章程， 该章程规定根据发明的创新程度及实用价值的大小定给专利权利，或给予爵禄 或给予专卖年限。不过此二法均因客观环境及国情所限并未发生多大效用，但 却也为技术方案提供了保护知识产权的新思路，从这一层面上说，以上立法具 有积极的意义。 民国时期，当时的政府先后制定了奖励工艺品暂行章程、中华民国专 利法等有关专利制度的法律、法规。前者规定除食品、医药品外经考量合格 的工艺品得授予专卖期或名誉褒奖。也即该章程既排除了工艺品、食品的制造 方法，也排除了食品、医药品等成品。其仅保护具有发明意义的工艺品，也即 实物。其后，当时的政府以奖励工艺品暂行章程为蓝本陆续修订、制定了 一些单行法律。直到1 9 4 4 年5 月2 9 日，当时的政府颁布了中国历史上第一部 相对完善、相对全面的专利立法中华民国专利法，这部法律虽然拓宽了 专利法所保护的对象，涵盖了发明专利、实用新型专利、新式样专利。然而该 法却依然将食品与营养、医药品及其调和法等制造工艺排除在外。 同样的，作 为食品制造工艺的食品配方仍然不为当时的专利法所保护和调整。 综上所述，民国及以前由于历史传统、社会观念和知识产权理念的淡薄， 也由于当时社会经济发展的情势所局限，在硕果仅存的各类专利法律、法规中 竟找不到能够对食品配方进行有效保护的依据，更不要说晚近以来的商业秘密 及竞争法的立法和保护，所以可以说在形式法上民国及以前对食品配方的知识 产权保护并不存在。然而，正如本文在述及食品配方的秘密性时提到的那样， 在食品配方往往是通过家族内部相续相传递的方式实现对该食品秘方的排他的 。茅家琦：太平天国通史，南京大学出版社1 9 9 1 年版，第3 0 7 页。 张东刚等：近代中国知识产权制度的安排与变迁，载中国人民大学学报2 0 0 4 年第3 期，第8 8 页。 赵娟霞：近代中国的知识产权制度安排，载江西财经大学学报2 0 1 0 年第1 期，第6 7 页。 徐海燕：1 9 4 4 年 的立法思路，载知识产权2 0 1 0 年第5 期，第2 7 页。 5 第1 章食品配方的知识产权概述 占有、使用和收益。因而，我们说实质上的自发形成的商业秘密保护一直存在。 1 2 2 改革开放以前 新中国建立后，为恢复国民经济、重建知识产权法律体系、激发人们的创 新热情。1 9 5 0 年8 月1 7 日，原中华人民共和国政务院颁布了关于奖励有关生 产的发明、技术改进及合理化建议的决定。然而该决定仅对直接利于生产事 业特别是重工业的发明创造授予专利证书、奖金、奖状及其他各种奖励。在此 基础上，原中华人民共和国政务院于1 9 5 4 年5 月6 日颁布了保障发明权与专 利权暂行条例，此条例是为进一步细化关于奖励有关生产的发明、技术改 进及合理化建议的决定而制定的。然而无论是暂行条例还是决定都 只针对能直接用于重工业领域的创造发明。这一保护取向从保障发明权与专 利权暂行条例第三条就可以清晰的看出。也即，由于客观历史条件所限以及 恢复和发展国民经济的需要，上述二法仅为促进、保护能直接工农业生产的创 造发明。至于食品制造工艺的发明创造也不在其调整之列。幸而，1 9 6 3 年1 1 月 3 日国务院发布施行了发明奖励条例 废止了上述条例和规定，发明奖励条 例在总则的第二条开宗明义的规定：本条例所说的发明，是一种新的科学技 术成就。也即只要符合前所未有或外国虽有却未公开的；经过检验证明可以实 行的；比现存技术先进的。这三个条件的一切领域的技术成就均能授予专利。 这便极大的扩充了专利法所保护的范围，因而作为食品生产工艺载体的食品配 方如符合以上三要件便可以被授予专利，受到该条例的保护与调控。这表明， 随着国际环境以及国民经济的好转，我国专利法开始普遍关注工业领域的创新。 但是，就商业秘密权的理论及立法而言却并未有太大的进步，商业秘密的保护 仍处于实质保护阶段，而并未上升到民事、行政甚至刑事的保护高度。 1 2 3 改革开放后 ( 1 ) 专利及相关立法 改革开放后，我国经济发展迅速，生产力得到迅速提升，各领域内的发明 创造也如雨后春笋般涌现。同时，国外的知识产权理念、制度以及国际知识产 曹健林：辉煌6 0 年一见证新中国科技奖励工作6 0 年发展历程，载中国科技奖励2 0 0 9 年第1 0 期， 第1 5 页。 戴玉斌：改革开放是专利制度发展的动因一我国专利制度发展概述，载阜阳师范学院学报：社会科 学版，2 0 0 0 年第1 期，第6 5 页。 q a t t p ：w w w 1 9 2 1 o r g c n b l o g t u s h u p h p ? a c = i n l i s t 3 & b v i d = 1 3 9 2 0 & b i d = 3 8 5 & i d = 查询时间2 0 1 2 3 3 1 。 6 第1 章食品配方的知识产权概述 权组织、协定的出现，都为知识产权的发展提供了有利时机。特别是通过9 0 年 代初开始的十年时间，我国知识产权制度有了翻天覆地的变化，初步建立了的 知识产权体系。与此同时，我国专利法对食品配方的知识产权保护的态度也发 生了完全相反的转变，食品配方经历了从不保护到加以保护的艰难历程。特别 是十一届三中全会以后，我国专利领域立法的步伐也更快了。自1 9 7 9 年3 月1 9 日专利法起草小组成立起的不到一年的时间里，中国第一部专利法( 草案) 诞 生了。在此基础上，到1 9 8 4 年3 月全国人民代表大会常务委员会通过并颁布了 中华人民共和国专利法。该法第二十五条第一款将包括科学发现、智力活动 的规则和方法疾病的诊断和治疗方法、食品饮料和调味品、药品和用化学方法 获得的物质、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质在内的六类对象 排除在了专利权的范围之外。不过这并不是绝对的，紧随其后的第二款补充到： 上款第四项至第六项所列产品的生产方法可作为专利权的授予对象。也即，食 品、饮料的生产方式是其调整的对象之一。在此之后，我国专利法经过了 两次修订，时间分别是2 0 0 0 年以及2 0 0 8 年，这两部专利法在1 9 8 4 年专 利法的基础上将食品、饮料和调味品与药品和用化学方法获得的物质纳入到 授予专利权的客体之中。与此同时，我国分别在2 0 0 2 年及2 0 1 0 年出台了两部 关于专利法的实施细则。其中2 0 0 2 年的实施细则从正面明确了发明所 包括的对象：产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这与专利法 的规定相一致。这表明我国专利制度继续肯定了食品配方是其可能保护的对象。 而2 0 1 0 年颁行的实施细则虽未如2 0 0 2 年那样再次列举发明所针对的对象，然 而也并未排除食品配方的专利保护。 这说明在专利立法层面，从2 0 0 1 年的专利法再到2 0 0 2 年及2 0 1 0 年的 实施细则以及现今几经修改的中华人民共和国专利法都传承并肯定了 食品配方的专利保护，也即以专利的保护模式实现对食品配方的保护。行文至 此，我们却不能将食品配方的知识产权保护等同于专利法的保护，因为自2 0 世 纪8 0 年代以来，在食品配方的知识产权保护方面又出现了新思路、新立法、新 的保护途径。这便是下文将要论述的商业秘密立法的保护模式。 ( 2 ) 商业秘密相关立法 谢晓尧、陈贤凯：知识的产权革命一知识产权立法的“中国奇迹”，载法学评论( 双月刊) 2 0 1 0 年 第3 期，第4 0 页。 樊小贤：简析我国专利法的民族物色与国际化趋势，载经济改革1 9 9 8 年第2 期，第3 4 页。 7 第1 章食品配方的知识产权概述 随着社会经济的不断跃进，i t 技术的长足进步，网络及通讯的蓬勃发展、 特别是人类社会全面进入信息时代，信息本身成为促进经济、技术及社会发展 的重要资源，也成为人们不可或缺的无形财产。有文章认为，1 9 9 3 年的t r i p s 协议协议把未披露信息专有权列入知识产权范畴标志着将商业秘密的法律属性 界定为知识产权的观点已为多数国家接受或默认。其实这一接受或默认并非 t r i p s 协议的首创。早在2 0 世纪6 0 年代，国际商会就已经赋予了商业秘密以知 识产权属性。除此之外，在1 9 6 7 年签订的成立世界知识产权组织公约中， 亦隐约指出商业秘密包括在知识产权体系之内。 在我国，有关商业秘密最早的立法是中华人民共和国技术合同法。该 法首次将技术秘密规定为债权的客体，这一对顶事实的将技术秘密纳入到了现 行法的领域。1 9 9 9 年该法被并入新合同法中，其关于商业秘密的规定亦为 新合同法所接纳和吸收。2 0 0 1 年6 月1 9 日最高院出台的关于审理技术合 同纠纷案件若干问题的纪要规定侵害他人技术秘密成果使用权、转让权的属 于合同法第三百二十九条所述之侵害他人技术成果。也即，合同法通过 否定侵害技术秘密的行为以保障权利人正常的使用、转让其技术秘密。值得注 意的是：在该法中并未出现类似商业秘密的词汇，其使用的是技术秘密这一概 念。当然这基本不影响制作食品的技术信息作为秘密而存在并开始作为技术秘 密受到来自合同法的保护。还应当注意到，合同法将技术秘密纳入到其 调整范围内虽具有首创意味。然而，合同法调整的范围毕竟有限，仅调整平 等主体之间的民事法律行为，并且对于未附有任何合同行为的纯侵权行为并不 约束，也即双方要必须先有合意行为、进而发生侵害技术秘密成果的行为才可 能为合同法所调整。这表明，合同法只是从规范合意行为的方面试图对 技术秘密加以保护。然而在现实中，很多非法获取、实施该技术秘密的行为并 非基于合同的便利，因而可以说合同法对商业秘密的保护力度和保护范围 确实非常有限。 为此，我国在1 9 9 3 年制定了反不正当竞争法，该法对商业秘密做了较 为详尽的补充性规定：1 、在开始明确使用“商业秘密”这一概念的基础上给出 了“商业秘密”的定义。也即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来 吴汉东：知识产权法，法律出版社2 0 0 7 年版，第5 页。 王能彬：论商业秘密的知识产权保护，载法制与社会2 0 0 8 年第4 期，第9 5 页。 窦雅萍：我国商业秘密立法形式研究，载华北电力大学学报：社会科学版2 0 0 6 年第3 期，第7 页。 8 第1 章食品配方的知识产权概述 经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。2 、 以列举的方式细化了侵犯商业秘密的行为：以不正当手段获取他人的商业秘密 或利用他人通过不正当手段获取的商业秘密，违反保密义务披露、使用他人的 商业秘密以及明知是他人通过上述途径获取的商业秘密而利用的行为。3 、扩大 了对商业秘密的保护范围，并为之规定了相应的法律责任。如果说我国技术 合同法只是表现出对商业秘密保护的一种意向，那么反不正当竞争法通 过对侵犯商业秘密行为的规定则可谓是对商业秘密保护相对完善的规定了。除 此之外，商业秘密的保护也散见于我国其他法律规范之中。例如为统一思想， 规范实践中对商业秘密案件的审判行为，最高人民法院于1 9 9 2 年发布了关于 适用 若干问题的意见。最高院的意见进一步明晰商业秘密这一概 念的内涵，详细列举了其外延所涵盖对象的种类，进而给商业秘密内涵及外延 的确定提供了有利支持，是实现商业秘密的法律保护的重要保障。同样，为规 范劳动者与用人单位之间商业秘密的知悉及使用，根据我国劳动法第1 0 2 条的规定，劳动在受雇佣期间因工作原因接触到雇主的技术秘密，有义务予以 保密。若有违法，对雇主造成经济损失的应承担赔偿责任。以上规定表明我国 对于商业秘密的研究及保护迈上了新台阶。其后，1 9 9 7 年中华人民共和国刑 法加入了一个新罪名：侵犯商业秘密罪。该条明确规定了四种侵犯商业秘密 的行为，并为之规定了法定刑。可以说，这一新罪名的加入将更加有力的保障 权利人的商业秘密信息。 诚然，以上立法的出现，极大的改变了商业秘密的保护现状，改变了食品 配方的传统保护模式，从立法层面上给予了经营者以实质的商业秘密权的保护。 有效遏制了侵犯商业秘密的行为，一定程度上保障权利人实现对商业秘密的权 益。但应注意到的是，以上关于商业秘密保护的立法措施有一共同特点，即均 是从禁止与惩治侵犯商业秘密行为的角度出发的，其以排除他人的侵权行为己 任，以给予侵权行为人以惩罚为手段来片面的实现对商业秘密的保护。然而， 一味消极的寄希望于侵害行为发生后的法律救济措施以维护这一合法利益未免 是为亡羊补牢、其时晚矣，这一窘境也同样适用于食品配方的保护之上。原因 在于，体现为技术信息的商业秘密的真正价值在于秘密二字上，倘若该信息被 不法获取及使用，那么即使该行为人受到了法律的处罚，该信息还是无可逆转 。厉宁：法律环境与科研院所知识产权工作，载科学学研究1 9 9 9 年第1 期，第2 5 页。 程艳萍：商业秘密法律初探，载贵州教育学院学报2 0 0 0 年第6 期，第5 页。 9 第1 章食品配方的知识产权概述 的为他人所知晓，如此所带来的危害是巨大的，商业秘密甚至会因此而失去保 有的价值。并且还应该注意到，商业秘密相关权益的实现，并不会因他人的不 干涉、不妨碍而自动实现。而是需要权利人自觉自动的去行使权利范围内的利 益。所以，我们还应当从积极的层面赋予商业秘密所有人以管理、占有、使用、 收益的权利。将赋予商业秘密所有人以管理、占有、使用、收益的权利，并通 过法律、法规统一将商业秘密的权利主体、客体、内容及保障措施规范起来， 即通过确权彰显法律对技术信息所有人将其信息秘密化的合法性。 从上文的论述可以看出：无论是在专利法还是商业秘密领域的立法，技术 信息特别是作为技术信息一种的食品配方都不是一开始便出现在了其调整、保 护的领域内。而是经历了漫长的发展和变革之后才逐渐进入到知识产权保护的 范围内。可以说，专利权、商业秘密权将各种技术方案纳入到保护体系中来， 是技术信息保护发展的必然趋势。并且，从专利法、商业秘密权将技术信息纳 入到其调整范围的那一天起便已成为保护信息技术的主要方式。这一规律同样 适用于体现为食品配方的技术信息。 1 3 我国食品配方知识产权保护的法律现状 我国食品配方的知识产权的保护现状是一个系统的问题，笔者试从立法的 应然层面与实践的实然层面出发，简单概括食品配方在我国的保护情况。 1 3 1 立法层面 ( 1 ) 专利法 众所周知，我国目前知识产权领域内保护技术信息方案的立法主要有著 作权法、专利法、商标法等。其中，著作权法所设置的权利我们称之 为著作权，又称版权。其是指作者及其他著作权人对文学、艺术或科学作品所 依法享有的人身权利和财产权利的总称。这一权利主要保护的是作者对于作品 的独特表达，独特组织方式。如前文所述，配方虽亦是某一技术信息的外在表 现形式。因而从客观上来讲，符合作品的一般要求，即在科学领域内具有独创 性，并能以某些形式复制的智力成果。并且只要食品经营者的配方不存在我国 著作权法第四、第五条规定的情形即可授予著作权。但是，应当注意到配 许婧婷：论商业秘密中的善意第三人，载法制与社会：旬刊2 0 0 9 年第2 5 期，第4 6 页。 宋立峰： 学习指导，载现代教育2 0 0 6 年第l 期，第8 3 页。 1 0 第l 章食品配方的知识产权概述 方的价值并不在于其表现形式上，而在于配方所代表的技术信息上，这一独特 的技术信息才是经营者赖以生存、发展并希望予以严格保护的利益。而据前文 可知，著作权所保护的只是作品的组织方式以及表达方式。因而，即便赋予了 配方以著作权，他人同样可以轻易的获取并利用这一技术信息和方案，同时还 可以通过该换表现形式的方式完全避开著作权的束缚。这样一来，经营者的利 益诉求则完全得不到保障，也即著作权不能充分保护经营者的合法利益。因而 经营者的食品配方不适合通过著作权来保护。而商标法保护的对象是具备 区别功能的商业标记，即可视性标识。显然9 食品配方不是以区别标记的方式 出现的，因而无论如何也不是商标法所保护的对象。 此时，我国现行专门法关于食品配方的知识产权保护只能落脚于专利法 了。该法规定的权利类型有：“发明”、“实用新型 、“外观设计”三种。如前 文所述，食品配方是为生产提供方法和配比的技术方案。从这一定义可知：食 品配方与外观设计所针对的对象虽有交集然却不尽不同。诚然，某些食品配方 的功用的确体现在对产品的外观、形状的提升上，因而倘若这一部分配方能使 其产品具备一定的美感，则从理论上说能够授予外观设计专利权。然而，绝大 部分的配方所作用的方向并不是食品的外观，而在于提升产品的其他方面，那 么应该将那些不能提升产品美感的食品配方排除在外观设计专利的保护范围之 外。一般而言，食品的配方很可能是针对某一技术方案的改进，而并不涉及对 某种产品外观、形状、图案以及这些因素结合的创新。因而可以说食品配方仅 可能在满足授予专利“三性”的前提下被授予专利，而不适合通过实用新型获 得专利权的保护。当然这也仅是一种可能性，因为与著作权法一样，我国 专利法也排除了违反法律、公共道德以及公共利益的发明创造。因而表现 为食品配方的食品创新性技术方案只要不违反法律、社会公德、公共利益且符 合新颖性、创造性、实用性这“三性”的要求是有可能获得发明专利保护的。 也即，在知识产权领域食品配方仅可能通过专利法中的发明专利与外观设计专 利来保护。 食品配方的知识产权保护在专利确权方面集中体现为2 0 0 8 年1 2 月2 7 日修 改通过的中华人民共和国专利法对专利权的规定。这一修改将原本属于专 利法实施细则第二条关于发明、实用新型、外观设计定义的规定纳入进来。 孙琴：我国实用新型法律保护制度探讨，华中师范大学硕士论文，2 0 0 9 年。 黄鼎：制度变迁理论视角下的中国 修订研究，对外经济贸易大学硕士论文，2 0 0 9 年。 l l 第1 章食品配方的知识产权概述 可以说，这次修订具有重大意义：弥补了此前专利法虽名为专利法，然而 发明、实用新型、外观设计究竟是什么竟不确定的缺陷。同时，2 0 1 0 年专利 法实施细则虽未像2 0 0 2 年专利法实施细则那样再次明晰发明所针对的对 象，然而也并未排除食品配方的专利保护，因而可以说，作为制造食品的技术 方案的食品配方只要符合授予发明专利的条件便能受到专利法的保护。既 然存在此种可能，若假定某食品配方符合了申请专利的条件，通过了“三性”的审 查，那么就能被授予专利权。根据上述法律的规定：食品配方的专利保护主要 通过经营者向国家专利管理机关申请授予专利权的方式取得对该食品配方独占 的、排他的占有、使用和收益。当其食品配方的专利权受到侵害时可依据专 利法等相关法律获得强大的保障。当然，此种排他的使用是以将食品配方的 细节公之于众为代价来获取的。 ( 2 ) 商业秘密立法 如前文所述，在我国尚未有统一的，完整的商业秘密法。甚至可以说，我 国商业秘密保护的历史沿革便是其立法的现状。也即，商业秘密的保护完全有 赖于反不正当竞争法、合同法等法律法规中的规定来实现。其中，反不 正当竞争法从规定商业秘密的定义及相关侵权行为方面填补了我国商业秘密 立法的空白。随后的合同法规定了契约行为中商业秘密保护的相关事项。 1 9 9 7 年刑法更是规定了侵犯商业秘密的刑事责任。2 0 0 5 年的劳动法 就劳动者的竟业禁止做出了更详尽的规定。以上法律共同构成了我国商业秘密 的立法体系，也即，食品配方若要采取商业秘密的方式来实现保护，则应当遵 循上述法律的规定，采取妥善的保密措施，通过保有、占有、使用、收益的方 式对技术进行独占利用。当有他人妨碍或侵害时，权利人可依法请求法院予以 排除并惩罚加害人。 综上所述，目前我国食品配方知识产权保护的现状是：形成了以专利法 中关于发明专利的规定为依托的食品配方专利权保护模式以及以反不正当竞 争法、合同法中关于商业秘密的有关规定为依据的商业秘密保护模式。 1 3 2 实践层面 实践中食品配方的知识产权保护一般通过申请专利权以及通过保有商业秘 密的方式来实现。如上文所述，若能通过专利授予程序，我国专利法及专 鲍蓝天：我国商业秘密的保护与刑事立法，载贵州商业高等专科学校学报2 0 0 5 年第4 期，第6 页。 1 2 第l 章食品配方的知识产权概述 利法实施细则是有可能给予食品配方所有者以排他的使用权。诚然，法律的 确权确实是保护某种权利的一个方面，制度所设计的法的运行环境也是理想状 态的。然而在现实生活中，时常有人置以上权利于不顾，通过各种手段获取并 侵害权利人食品配方的专利权。此时，仅靠专利法及专利法实施细则 的授权显然不足以保护权利人的专利权。有鉴于此，我国专利法在第七章 专利的保护权中规定了救济措施，包括停止侵害、赔偿损失等民事责任以及行 政、刑事责任。权利人能够从中获得强大的法律支持，这便极大的保障了权利 人对于食品配方的专有使用权。然而尽管如此，由于专利权排他的特性，官方 为使这一权利规定某项技术申请专利的过程是以牺牲专利信息公开为代价的。 因而经营者就食品配方申请专利需要将配方的组成内容公之于众，使得秘方不 再神秘；需要经历从填写和撰写专利申请文件到专利审批再到办理专利权登记 手续的漫长过程；需要缴纳专利申请的高昂费用以及维持费用；需要面对各种 各样侵权行为的侵扰因为公开了，因而侵权更容易了。如此种种，加重了 持有食品配方的当事人经济上的重负，时间上的等待、维权的成本。 然而，将食品配方作为商业秘密来保护，则只需保有商业秘密、保证该食 品配方不被他人所知即可独占享受商业秘密的利益。并且应该来说，保密相对 来说并不是一件十分困难的事。例如据说被保存于某银行保险柜中的着名的可 口可乐公司百年食品配方直到如今仍是一个“谜”，而正是这个“谜”让可口可 乐公司立于不败之地，处于竞争的优势地位。因此，经营者们往往选择通过保 有商业秘密的方式作为其实现食品配方商业价值的途径，这也是许多百年老店 能够依靠一些“秘方”生存下来乃至具有强大竞争力的保障之一。 第2 章食品配方知识产权保护的摹本模式 第2 章食品配方知识产权保护的基本模式 2 1 食品配方知识产权的域外保护模式 2 1 1 美国 在美国食品安全问题时有发生，联邦政府基于食品安全的考虑，做出了公 开食品配方的规定，也即不允许对食品的成分有所隐瞒。例如在中国作为绝密 级机密的中药制剂云南白药在进入美国市场时被要求公开全部成分。并且， 云南白药也确实做出了公开成分的决定。在此需注意的是：云南白药进入美国 市场是打着食品的名号而非药品的名义。云南白药之所要以食品的面貌进入美 国市场的原因在于中药因其独特的制造工艺、独特的治疗方法以及独特的药理 等尚不能为以西式医疗为主的国家的完全认同。也即，在国外中药并不完全被 认为是药品，因而云南白药在进入美国市场时只能采用“保健品或膳食补充剂” 的名称。正因为云南白药使用的是“保健品或膳食补充剂”的名称，那么就必 须遵守美国食品和药物管理局的规定。具体来说，凡通过美国食品和药物管理 局旗下食品安全和实用营养中一i 已, ( c f s a n ) 验证的食品方可进入美国市场，验证 的事项包括正确标示食品成分、食品健康申明等食品配方信息，也即食品配方 中的组成成分是必须被公开。当然，这种公开并不是绝对的，且其成分并非1 0 0 让公众所知晓。例如众所周知的可口可乐公司的绝密配方，其并非如大家所猜 测的那样：配方信息完全处于秘密状态，未曾有一点被公开。然而事实却恰恰 相反，可口可乐的配方大部分已经对外公开了，其中包括糖、碳酸水、焦糖、 磷酸、咖啡因等，只有剩余的1 的关键内容尚未公开。虽然，配方中还有1 的成分未能公开，但不意味着可口可乐公司可以以这1 配方的名义加入任何公 司想要加入的内容。因为，c f s a n 不仅负责的是标示的正确，还包括了监督、 确保食品、农产品、海产品的干净、安全以及新鲜。固也即，不论是食品本身还 是其配方都受到了来自c f s a n 的全面监控。 刘烨：“国家保密配方”被泄密? ，载中国名牌2 0 1 1 年第l 期，第3 4 页。 杨朝朝：云南白药为何对国人保密，载现代商业2 0 1 1 年第4 期，第5 7 页。 黄丹丹：我国食品安全的监管机构研究，河南大学硕士学位论文，2 0 1 0 年。 h t t p ：n e w s s i n a _ c o m c n w 2 0 0 6 0 8 0 6 1 0 0 0 9 6 7 1 0 3 1 s s h t m l 查询时间：2 0 1 2 3 。 c 9 h t t p ：f o a i k e b a i d u c o m v i e w 2 8 2 6 0 7 9 h t m 查询时间：2 0 1 2 3 。 1 4 第2 章食品配方知识产权保护的基本模式 正因为可口可乐公司配方最核心的价值存在于未公开的1 中，那么在公布 主要成分的情况下并不影响其核心利益。然而，并非所有的食品配方都与可口 可乐一样能有此幸运。正好相反，很多食品配方的核心信息部分在于剩下9 9 里。这部分技术信息一旦公布对于经营者利益的影响是巨大的。不过，法律在 关上一扇门的同时也打开了另一扇窗，这部分食品配方所涵盖的技术价值经营 者完全可以通过申请专利权来加以保护。有文章指出美国专利法虽未明确 将某些对象排除在其保护客体之外，然而并非全部的客体都能为其所保护，例 如自然规律、物理现象当然这些客体通常以判例的形式出现。但很显然， 此处并未将食品配方排除在外。因此食品配方的保护就落在了专利权之上了。 这表明：美国出于食品安全的考虑，对除类似可口可乐配方等特例之外的食品 配方选择了要求经营者放弃其所保有的商业秘密，选择申请专利权的“一元” 保护模式作为其保护食品配方的方案。此时，我们应当注意到，美国允许少量 配方的保留的前提是，经过数百年的发展，美国的食品检测、监督、管理水平 之先进是世界公认的，其能较好的控制食品安全的风险。显然，并非所有国家 都能形成如此完备的体系。 2 1 2 加拿大 加拿大与美国互为邻国，且均曾是英国的殖民地，其社会观念、政治管理 体制、法律体系等多方面因深受英国的影响而具有许多相似之处。这一相似点 在对待食品安全问题上同样适用。加拿大以其农业部为主导，通过多层管理、 分工配合、多方参与的方式管理食品安全。特别的，该国在农业部之下还设立 了专门管理食品安全的监督机构，加拿大食品监督署以统一负责食品、动植物 安全及保护。此外，加拿大规定其食品标签必须涵盖食品通用名称、配料表即 配料、成分、矿物质与维生素( 若含有) 、净含量、产品责任者名称和地址等等 信息。然而，该国对于食品安全的监督并不止步于此，而是在此基础上通过立 法进一步要求在食品成分的标签上标注1 3 种主要营养成分。其中通用名称、日 期及贮藏必须用英法两种文字标示。由此可知，加拿大的政府不仅要求经营者 公开食品配方，并且更进一步的细化了食品配方公开的标准和方式。也即食品 配方在配料、成分方面的技术信息是需要正确标示于产品包装上，否