（民商法学专业论文）论集体建设用地使用权的流转.pdf

摘要 建设用地使用权是我国物权法规定的重要用益物权，包括国有建设用地使用 权和集体建设用地使用权。依据我国现行的法律规定，国有建设用地使用权可以 在土地市场中自由流转，而集体建设用地使用权的流转却受到严格限制。随着社 会的发展和城市化速度的加快，经济建设对建设用地的需求越来越大，导致政府 不合理征收集体建设用地作为国有土地，然后转让获利。这一现象滋生了腐败， 直接损害了农民的利益，也导致了集体建设用地使用权市场的不规范存在，土地 开发失去控制，耕地大量流失。实践中，一些地区通过试点的方式，将违法的隐 形流转，变为符合地方法规的公开流转。这些探索和实践都对改革和完善集体建 设用地流转制度具有重大参考价值，但也存在着违法之嫌，不利于法制社会的建 设。现行制度弊端的存在，呼唤着集体建设用地入市流转。 我们必须意识到，目前集体建设用地使用权流转还面临着诸多问题，主要包 括集体土地所有权主体缺位；集体建设用地使用权权能严重受限；流转利益分配 机制不完善等。应针对上述存在的问题，构建完善的集体建设用地使用权流转制 度：构建规制集体建设用地使用权流转的法律体系；完善以产权主体和集体建设 用地使用权权能为主要内容的集体土地权利制度；选取集体建设用地使用权流转 的适当模式；完善集体建设用地使用权流转市场运作机制；完善集体建设用地使 用权流转利益分配机制等。通过上述一系列制度的构建，最终实现为集体建设用 地使用权的流转铺平道路，为农民集体实现土地权益保驾护航。 关键词：集体建设用地使用权，权能，土地管理法，利益分配机制 a b s t r a c t c o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t sw h i c hi n c l u d er i g h to fs t a t e - o w n e dl a n du s ef o r c o n s t r u c t i o na n dr i g h to f c o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o n ，i sa l li m p o r t a n t n s u f r u c t u a r yr i g h tp r o v i d e di nl a wo fp r o p e r t y a c c o r d i n gt ot h ee x i s t i n gp r cl a w s ， r i g h to fs t a t e - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o nc a nc i r c u l a t ef r e e l yi nt h el a n dm a r k e t , b u tt h ec i r c u l a t i o no fr i g h to fc o l l e c t i v e - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o ni ss e v e r e l y r e s t r i c t e d w i t ht h es o c i a ld e v e l o p m e n ta n dt h ea c c e l e r a t e dp a c eo fu r b a n i z a t i o n ，t h e d e m a n df o rc o n s t r u c t i o nl a n di sg r o w i n g , w h i c hl e a d st ot h eu n r e a s o n a b l ei m p o s i t i o n o fc o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n da ss t a t e - o w n e dl a n dt og a i np r o f i t sf r o mt h ec i r c u l a t i o n t h i sp h e n o m e n o nb r e e d sc o r r u p t i o n ，d i r e c t l yd a m a g e st h ei n t e r e s t so ff a r m e r s ，a n d h a sa l s ol e dt ot h e i r r e g u l a r i t i e se x i s t e n c eo ft h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d c i r c u l a t i o nm a r k e t i np r a c t i c e ，g o v e r n m e n t so fs o m ea r e a ss t i p u l a t el o c a ll a w sa n d r e g u l a t i o n st om a k et h ec i r c u l a t i o np u b l i c l y t h ee x p l o r a t i o na n dp r a c t i c eh a v eg r e a t r e f e r e n c ev a l u ef o ri m p r o v i n gt h ec i r c u l a t i o ns y s t e mo fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ， b u ts t i l l t h e ya r ea g a i n s tl a w sa n dr e g u l a t i o n s i ti sn e c e s s a r yt h a tr i g h to f c o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o nc a nb ec i r c u l a t e di nt h el a n dm a r k e t w es h a l la w a r et h a ta tp r e s e n tt h ec i r c u l a t i o no f r i g h to fc o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n d u s ef o rc o n s t r u c t i o ns t i l lf a c e sm a n yp r o b l e m s ，i n c l u d i n gt h ea b s e n c eo fo w n e r s h i p ； t h el i m i t a t i o n so np r o p e r t yr i g h ta n dt h ed e f i c i e n c yo fd i s t r i b u t i o no fi n t e r e s t s w e s h o u l db u i l das o u n ds y s t e mf o rr i g h to fc o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o n r e g a r d i n gt ot h ea b o v e - m e n t i o n e dp r o b l e m s ：b u i l d i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n so nt h e c i r c u l a t i o no fr i g h to fc o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o n ；i m p r o v i n gt h e p r o p e r t yr i g h t sa n dc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dn s er i g h to fa u t h o r i t yt ot h em a i n c o n t e n to ft h ec o l l e c t i v el a n dr i g h t ss y s t e m ；s e l e c t i n gt h ea p p r o p r i a t em o d e lf o rt h e c i r c u l a t i o no fr i g h to fc o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o n ；i m p r o v i n gt h e o p e r a t i o nm e c h a n i s mo ft h ec i r c u l a t i o nm a r k e tf o rt h er i g h to fc o l l e c t i v e l y - o w n e d l a n du s ef o rc o n s t r u c t i o n ；p e r f e c t i n gt h em e c h a n i s mf o rt h ed i s t r i b u t i o no fb e n e f i t s w h e nc i r c u l a t i n gt h er i g h to fc o l l e c t i v e - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o n t h r o u g ht h e c o n s t r u c t i o no ft h ea b o v e - m e n t i o n e ds e r i e so fs y s t e m s ，w ec a ne v e n t u a l l yr e a l i z et h e c i r c u l a t i o no fr i g h to fc o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o na n dp r o t e c tt h e f a r m e r s i n t e r e s t s k e y w o r d s ：m g h t o fc o l l e c t i v e l y - o w n e dl a n du s ef o rc o n s t r u c t i o n , c a p a c i t y , l a n d a d m i n i s t r a t i o nl a w , d i s t r i b u t i o no fi n t e r e s t s 第1 章集体建设用地使用权流转的现状 1 1 我国法律对集体建设用地使用权流转的态度 建设用地使用权是指在一定的土地上建造建筑物或构筑物的权利，按照主体 使用的范围的不同，可以把建设用地分为国有土地上的建设用地使用权和集体土 地上的使用权。1 建设用地使用权是我国物权法规定的一种重要的用益物权。 在我国，土地所有权是不能成为流转对象的，宪法第1 0 条第4 款规定：“土 地使用权可以依照法律的规定转让。 因此，建设用地使用权具有实现土地流转 的重要功能。从法理的角度来看，建设用地无论是国家所有还是农民集体所有， 均承担着建造建筑物或构筑物的功用，作为性质相同的土地，二者在权利流转等 方面应该平等，但在立法政策的区别对待下，我国的国有建设用地使用权和集体 建设用地使用权呈现出了不同的性质。 依据土地管理法的规定，在我国“任何单位和个人进行建设，需要使用 土地的，必须依法申请使用国有土地。 至于集体土地，物权法第1 5 1 条规定： “集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 依 据土地管理法第4 3 条，我国集体建设用地只存在于用途有限的范围内，即 “兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有 的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所 有的土地的，在这有限的范围之外，任何单位和个人进行建设均须使用国有土 地。土地使用者取得国有土地的方式包括划拨和出让，其中划拨是无偿获得国有 土地使用权的方式，其用地范围被严格限定；出让方式则是土地使用者通过向国 家支付土地使用出让金获得建设用地使用权。物权法第1 3 7 条第2 款规定： “工 业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用 地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 对于经营性用地，土地 出让采公开竞价的方式。国有土地使用权的出让形成了土地出让的一级市场，土 地使用权转让形成土地二级市场。物权法第1 4 3 条规定： “建设用地使用权 人有权将建设用地使用权转让、互换、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。” 依此，国有建设用地在市场内可以自由流转。 与对国有土地的态度相反，法律对集体建设用地使用权流转则是在原则上采 禁止的态度。2 0 0 9 年新修订的城市房地产管理法第9 条规定：“城市区划内 1 屈茂辉主编，物权法原理精要与实务指南，人民法院出版社，2 0 0 8 年第一版，4 5 i 页。 的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有 偿出让。一集体建设用地通常必须在被征收为国有后，才能进入流通领域。土 地管理法第6 3 条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出 租用于非农业建设 。法律仅在有限的几种情形中为集体建设用地使用权的流转 留下了依据：一是土地管理法第6 3 条“但书 部分规定的情形，即符合土 地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用 权依法发生转移的，国家允许集体土地使用权在“破产、兼并 等情形下以被动 的方式流入市场；二是担保法第3 6 条第3 款规定的情形，即“乡( 镇) 、 村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的， 其占用范围内的土地使用权同时抵押 。该规定表明，集体土地使用权原则上不 能抵押，但乡村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权可以随厂房抵押。 2 抵押是物权法第1 4 3 条中规定的建设用地使用权流转的法定情形之一，在这 种情形下，基于“地随房走 的原则，集体土地使用权发生流转；三是( - i - _ 地管 理法第6 0 条规定的情形，即“农村集体经济组织使用乡( 镇) 土地利用总体 规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等 形式共同举办企业的 ，即符合一定前提条件的情况下，国家也允许农村集体组 织或者集体土地使用者，同城市国有土地使用者一样，以其土地使用权作为出资 的生产要素，与其他单位、个人共同举办企业，合资合作从事生产经营活动。但 法律同时对兴办这类企业作出了严格控制，由各级政府依权限进行审批。综上， 在目前的情况下，我国的集体建设用地的发生范围较窄，集体建设用地不得用于 商业开发，只能满足农村公共设施和公益事业的建设需要；集体建设用地使用权 的流转更是受到严格限制的，通常情况下只能在被征收国有后才能进入市场流通 领域，仅在极少数情况下发生集体建设用地使用权流转。 集体土地使用权流转的限制是否应该继续，目前主要存在以下观点。一种观 点认为，严格保护耕地，确保我国耕地不低于1 8 亿亩是我国的基本国策，如果 允许农村集体土地随意入市将会导致耕地的减少，不利于保护耕地。3 因此，对集 体建设用地的流转应继续采取限制态度。另一种观点认为，应当允许农村集体土 地上设立建设用地使用权并直接入市。“允许集体土地进入级市场，有利于实 现土地的同地、同价、同权，打破政府垄断土地一级市场，有利于农民以土地参 2 杨子蛟，集体建设用地使用权流转的法律思考一兼评广东省集体建设用地使用权流转管理办法，甘 肃社会科学，2 0 0 6 年第l 期，1 5 7 页。 王利明，物权法研究( 下卷) ，中国人民大学出版社，2 0 0 7 年第二版，1 7 2 页。 2 与工业化和城市化进程、分享土地价值增值的成果。4 两种对立的观点孰更可取， 在通过对社会现实需求的考量之后，我们自然会得到答案。在我国，国有土地包 括国家所有的土地和国家征收的原本属于农民集体所有的土地。就前者而言，绝 大部分既有的国有土地已出让作为建设用地，存量土地5 极为有限。在中国从农业 社会向现代化工业社会跨越的过程中，伴随城市化和工业化而来的是对土地的巨 大需求，由于目前的存量土地已远不能满足社会经济迅速发展对于土地的需求， 征收农民集体土地作为国有土地再进行出让，在各地愈演愈烈。这种土地使用权 制度模式存在着种种弊端，首先，国家通过对建设用地出让市场的垄断，盘剥了 集体土地所有者的利益。国家对建设用地市场的垄断，一方面表现为国家对农民 集体所有土地的强制征收和集体土地买方的垄断；一方面表现为国家对土地使用 权出让市场卖方的垄断。8 垄断带来的是土地利益从农民手中不合理地流向各级政 府。因为征地补偿与土地使用权出让的市场价往往存在很大差距，失地农民的利 益因此受到损害，土地的资产属性得不到在市场调节下所能有的合理体现。其次， 由于土地出让存在巨大的利润空间，政府投身“以地生财 等背离公共服务职能 的活动中，行政行为存在不理性，产生了腐败等负面效应。此外，集体建设用地 的流转受限和土地征收制度的负面推动效应，催生了集体建设用地隐形市场的不 规范存在，限制流转的政策被实质性违背。以各种形式白发流转的农村集体建设 用地也存在许多问题，比如“随意占用耕地出让、转让、出租用于非农业建设， 低价出让、转让和出租农村集体建设用地，随意改变土地建设用途，以及因此导 致权属不清诱发纠纷等，制约了农村经济的发展。 7 征地和不规范转让的存在， 使得限制集体土地流转以保护耕地和农民集体利益的初衷未能实现。由此可见， 我国法律对集体建设用地使用权流转的限制，带来的弊端已不可忽视，对放开集 体建设用地使用权流转的需求日益增长。 1 2 集体建设用地使用权流转模式的实证研究 虽然从法律层面上来看，集体建设用地使用权的流转受到严格限制，但随着 社会经济的发展和城市化速度的加快，在城乡结合部以及沿海等经济发达地区的 乡镇，集体建设用地使用权的流转日益盛行，农民“坐地生财”的现象已很普遍， 4 参见高圣平，物权法原理规则案例，清华大学出版社，2 0 0 7 年第一版，1 3 7 页。 5 存量土地是指城市建设用地中的范围内的闲置未利用土地和利用不充分、不合理、产出低的土地，政府可 以以收购、回购等方式将这部分土地储备起来，而后依照规划进行招拍挂方式出让的土地。 6 韩松，集体建设用地市场配置的法律问题研究，中国法学，2 0 0 8 年第3 期，6 6 页 7 参见广东省人民政府关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知。 集体建设用地隐形市场的存在是不争的事实。在一些地区，国家通过试点的方式， 将违法的隐形流转变为符合地方法规的公开流转。这些探索和实践都对改革和完 善集体建设用地流转制度具有重大参考价值。“熟视无睹”只是自欺欺人的做法， 找到问题所在以及如何解决问题才是有意义的，我们有必要对具有各地特色的集 体建设用地使用权流转模式进行研究。 1 2 1 广东省模式 广东省作为改革开放和经济发展的桥头堡，拥有大量资金在当地投资设厂的 机遇，土地尤其是集体建设用地的资产性质逐渐凸显，在经济发展的现实需求下， 出现了自发的集体建设用地使用权流转行，形式包括出让、转让、出租和抵押等 多种，并且数量、范围不断扩大。依据现行中国法律的规定，上述现象存在违法 之处，但这种违法却体现了社会经济发展的现实状况以及构建土地使用权市场的 内在需求，因此广东省各级政府开展了一系列的改革和试点工作。 自1 9 9 2 年开始，广东南海市政府开始进行改革，即“在不改变土地所有权 性质的前提下，将集体土地进行统一规划，以土地或厂房出租给企业使用，打破 了国家统一征地垄断农地非农化的格局舭。通过这种方式，农民所有的集体土地， 并不通过征收转为国有土体成为建设用地，保有所有权，长久享有土地资源带来 的价值，实现了当地农民利益的最大化。 2 0 0 1 年，经国土资源部和国务院法制办批准，广东省开始在顺德地区开展农 村集体土地管理制度的改革工作。顺德通过征地补偿市场化、集体土地资产股份 化和固化、集体建设用地流转，构建其具有地方特色集体土地权利市场化的模式。 2 0 0 3 年，广东省在关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知中明确 规定，遵循自愿、公开、公平、等价有偿和用途管制等原则，集体建设用地使用 权可以以出让、转让、出租和抵押等形式流转，并一定条件下享有与城镇国有土 地使用权同等的权益，这些条件包括“( 一) 经依法批准使用或取得的建设用地； ( - - ) 符合土地利用总体规划和城市、镇建设规划；( 三) 依法办理土地登记， 领取土地权属证书；( 四) 界址清楚，没有权属纠纷 。通过对流转条件的明 确规定，广东省集体建设用地使用权得到了有序流转。 2 0 0 5 年，广东省又出台了广东省集体建设用地使用权流转管理办法，其 中第8 条规定：“下列建设项目可以使用集体建设用地：l 、兴办各类工商企业， 包括国有、集体、私营企业，个体工商，外资投资企业( 包括中外合资、中外合 8 陈会广、陈利银、马秀鹏、刘沫含，农村集体建设用地流转模式的多样化创新基于政府与市场关系的 视角，经济体制改革，2 0 0 9 年第1 期，8 7 页 4 作、外商独资企业、三来一补企业) ，股份制企业，联营企业等；2 、兴办 公共设施和公益事业：3 、兴建农村村民住宅。 其中第一类建设项目是对土 地管理法第4 3 条对集体建设用地流转限制的突破，集体建设用地对该类建设 项目的放开，体现了广东当地经济建设发展的现实需要，该管理办法是对集 体建设用地使用权流转实践的进一步肯定。 1 2 2 江苏苏州模式 1 9 9 6 年9 月苏州市颁布了苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂 行办法，开始了规划区内外分别对待的政策。依据该办法第5 条的规定，“苏 州市城市规划区、县级市人民政府所在地的镇以及国家、省级开发区范围外的集 体建设用地，可以实行流转。上述区域范围内的集体建设用地必须征用为国有土 地后，按有关规定实行出让或划拨。依据该办法第6 条的规定，“苏州地区乡 ( 镇) 范围内集体经济组织内部的企业兼并、转换经营机制、改变企业组织结构 及公益事业设施用地等情况造成土地使用权属或实际使用者发生变更的，可通过 办理权属变更审批手续和权属登记手续转换土地使用权或实际使用者 ，即对规 划区范围外的集体建设用地“保权留利 。苏州采取了较为灵活的新旧政策结合 的建设用地制度，除了上述按区划采取不同流转政策外，苏州市政府还在第8 条 中允许“根据建设项目和用地者需要，对集体建设用地，仍通过办理征用土地手 续，实行国有土地使用权出让或划拨。此外，为保证集体建设用地流转的公共 福祉性，该办法还规定“流转的集体建设用地，不得用于举办大型娱乐和高档房 地产开发项目。 到2 0 0 2 年，依据国土资源部对苏州市征地制度改革试点方案所作的批复， 苏州市进一步进行改革试点，对国有土地和集体土地采取“两种产权、同一市场、 统一管理 的政策，平等对待城市区划内外的存量和新增集体建设用地，让二者 直接入市流转，同时实行不同用途的最低保护价以保障集体土地所有者的权益。 1 2 3 浙江湖州模式 自1 9 9 7 年开始，浙江省在湖州市等地开展集体土地使用权流转的试点，允 许集体土地在保留集体所有权不变以及符合有关规定时进行流转。2 0 0 1 年湖州市 政府颁布了湖州市区农村集体建设用地使用管理试行办法，规定农村集体土 地所有者可以按照土地所有权与使用权相分离的原则，在保留所有权不变的前提 下，经批准后实行使用权有偿、有期限、可流动使用的制度，逐步建立公开、有 序的集体土地有形市场。集体建设用地的流转形式包括转让、转租、作价出资或 5 入股，以及向银行抵押。流转的前提条件是取得集体土地所有者的书面同意。集 体建设用地使用者向集体土地所有者缴纳的土地收益或租金，遵循“谁所有，谁 收益 的原则，集体建设用地属乡( 镇) 农民集体所有的，土地收益全部纳入乡 ( 镇) 集体土地资金专户；属村或村民小组农民集体所有的，乡( 镇) 留百分之 十五，土地所有者留百分之八十五。应该说，湖州市集体建设用地进入市场的试 点为当地小规模个体私营企业的发展提供了便利，农民集体也从中获益。此后， 浙江省几乎每个县市都制定了农村集体土地建设用地流转有关规范，促进了土地 集约利用和农村经济的发展。 1 2 4 安徽省模式 早在1 9 9 9 年，安徽省芜湖市即颁布芜湖市农民集体所有建设用地使用权 流转管理办法( 试行) ，开展集体建设用地使用权流转的改革试点工作。该办 法允许“按照土地所有权与使用权相分离的原则，实行农民集体所有建设用地使 用权有偿、有期限、有流动的制度 ，集体建设用地使用权流转的形式包括转让、 租赁、作价入股、联营联建、抵押等。符合土地利用总体规划、集镇建设规划并 具备下列条件：“另有集体土地使用权证；具有地上建筑物的合法证明；签订书 面流转合同的，可以申请农民集体所有建设用地使用权流转。但除土地用途规定 为无建筑物的土地外，无地上建筑物的土地使用权不得流转。农民集体所有建设 用地使用权流转时，其地上建筑随之流转；地上建筑物流转时，其使用范围内的 土地使用权随之流转。 2 0 0 2 年，安徽省颁布了安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办 法。该办法根据集体建设用地有偿使用和使用权流转试点要求，规范了集体建 设用地有偿使用和使用权流转行为，意在促进土地资源优化配置和小城镇建设。 9 依据该办法的规定，“集体建设用地有偿使用是指集体土地所有者在一定年限内 将集体建设用地使用权以出让、租赁、作价出资( 入股) 、联营等形式让与土地 使用者，由土地使用者向集体土地所有者支付土地有偿使用费的行为。黟集体建 设用地使用权流转的形式包括出让、租赁、入股等。土地有偿使用费采取的形式 包括“土地出让金、租金以及土地使用权作价出资( 入股) 、联营产生的土地收 益”。在促进集体建设用地流转的同时，实行计划管理、总量控制。为加强对耕 地的保护，办法第5 条还规定：“耕地转为集体建设用地的，土地使用者应当依 法履行补充耕地的义务。” 9 参见安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法 6 1 2 5 四川成都模式 2 0 0 7 年成都市政府颁布了成都市集体建设用地使用权流转管理办法( 试 行) ，规定要按照“城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩”的方式， 经有权机关批准立项，通过实旅土地综合整理取得符合规划的集体建设用地。 该办法对集体建设用地流转采取支持的态度，允许集体建设用地使用权通过 包括“出让、转让、出租、作价( 出资) 入股、联营、抵押等多种形式进行流转。一 集体建设用地使用权流转的方式“可以采取协议、招标、拍卖或者挂牌等 。第 2 0 条规定：“集体建设用地能够在土地有形市场交易，对于集体建设用地用于工 业、商业、旅游业、服务业等经营性用途以及有两个以上意向用地者的，应当进 入土地有形市场采取招标、拍卖或者挂牌等方式公开交易。 对集体建设用地使 用权流转原则允许之外，该办法还在第1 1 条中规定了限制流转的情形：“( 一) 在城市( 中心城区、县城) 规划建设用地区范围内的，即规划确定要实施集体土 地征收的区域，集体建设用地不能流转；( 二) 在规划确定的土地综合整理项目 区内，未实施整理的；( 三) 土地权属有争议的；( 四) 司法机关依法裁定查封 或者以其他形式限制土地权利的；( 五) 初次流转后，土地使用者未按流转合同 约定动工建设的。 该办法为保障集体建设用地的用途，明确规定不得用于商品住宅开发，仅“可 以用于建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋”。此外，为防止建设 用地增加对耕地的挤占，成都市实行“城镇建设用地增加与农村建设用地减少相 挂钩 ，依据土地利用总体规划，通过农村建设用地的建新拆旧和土地复垦，最 终实现区划内建设用地总量不增加，耕地不减少，实现用地布局更加合集约。1 0 通过考察目前一些地方允许集体建设用地使用权流转进入市场的情况，各地 政府因地制宜制定了符合本地区社会经济发展需要的集体建设用地相关政策和 地方法规，集体建设用地使用权的范围得到拓宽，调动了土地所有人和使用者的 积极性，适应了地方经济发展的需求。这些政策一方面盘活了存量建设用地，使 土地利用效率提高，更加合理、集约；另一方面丰富了土地的供应渠道，使得经 济发达地区的土地供需矛盾得以缓解，尤其是在地方政府管理较为规范的地方， 集体建设用地流转在一定程度上的放开，反而实现了对耕地占用的减少，并未发 生政府担心的耕地锐减。通过土地有序流转和土地再流转增值，集体土地价格的 m 参见成都市集体建设用地使用权流转管理办法( 试行) 。 7 土地价值逐步体现；显现了农民的土地权益，保障了农民的利益，有利于建立公 开、公平、有序的土地市场。1 1 第2 章集体建设用地使用权流转中存在的问题 2 1 集体建设用地使用权权能不完整 民法通则第7 1 条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有 占有、使用、收益和处分的权利。”在我国，由于土地所有权不能流转，土地使 用权的流转就在某种意义上代替了所有权的流转。国有土地所有权和集体土地所 有权的区别在于，公有制的层次与所有权的主体不同，但从物权角度讲，这并不 应导致所有权本身权能的差别。但我国现行法律给予国有土地所有权和集体土地 所有权的待遇是不平等的。 物权法第1 4 3 条规定，“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、 互换、出资、赠与或者抵押 ，但该条规定的土地使用权的流转，主要是针对国 有土地使用权的流转。通过本文第一部分对有关法律规定的梳理可以看出，我国 对于集体建设用地的流转采取一种严格控制的态度。农民集体所有的土地的使用 权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，仅在有限的几种情形下可以流转。 集体建设用地流转受限体现在各个方面，主要包括对从事流转的主体、流转 条件以及对集体建设用地的使用方式的严格限制。首先，依据法律的有关规定， 集体建设用地主体只能是“农村集体组织所兴办的企业或者农村集体组织的成 员 ；二是对集体建设用地的流转条件做了几乎与禁止的规定，集体建设用地不 具有国有土地同样的作为用益物权所的处分权能；三是集体建设用地的使用方式 受限，为了实现保护农用地的安全，防止耕地被经济建设占用，集体建设用地仅 限于“举办乡镇企业和村民建设住宅，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设 。 其交易范围也很狭窄，仅仅在取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土 地使用权依法发生转移的情况下或者是集体建设用地被征收为国有的情况下才 可以发生流转，其他以建设用地使用权作为客体的交易行为则被视为无效。上述 规定使得集体建设用地使用权的权能被弱化，土地收益来源总是主要被限制在农 用上，农村无法通过集体建设用地使用权的流转来实现更高的非农用利益。1 2 揭明，集体建设用地使用权流转的法律思考，学术交流，2 0 0 8 年9 月，5 8 页。 1 2 王菊英，集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间，政治与法律，2 0 0 8 年6 月，8 4 页。 上述这种对集体土地使用权流转的限制大大削弱了其处分权能，造成了集体 土地使用权权能的不完整。我国法律一方面承认集体所有权是和国家所有权并立 的公有制所有形式，另一方面对集体土地所有权又进行了限制，集体土地所有权 实际是一种受限制的不完全的所有权。1 3 但是这种限制并不符合法理。国有建设 用地与集体建设用地使用权流转政策存在巨大差别的根本原因在于二者的经济 成分在国民经济中的地位不同，但经济地位与所有权主体地位是两个不同范畴的 概念。不管作为经济成分的社会意义多么重要，作为所有权主体，在享有所有权 和民法保护上都是平等的，不允许任何主体享有特权。1 4 对集体建设用地流转的 限制，实质上剥夺了集体土地所有权人的权利与利益。固然集体土地承载着农业 生产、农民居住等重大基本作用，从用途区别的角度，可以进行不同的规定。但 对于集体土地中的建设用地部分，同样是建设用地的功能，作出区别规定有违物 权平等。虽然我国物权法通过授权性规定为集体建设用地流转留下可能性， 但由于土地管理法等法律还未修改，配套设施未跟上，目前的立法已经滞后， 完全不能解决现存的问题。于是实践中，各地自立规矩，进行集体土地使用权流 转的探索，但是这些尝试虽然有益，却越过了“物权法定”的基本原则，存在法 理缺陷，这种做法必然会给我国法制社会的建设带来不良影响。 2 2 集体土地权利主体缺失 提出集体土地所有权主体问题，是因为涉及到由谁行使集体土地权利，集体 建设用地流转的利益分配给谁等问题上，主体的确定尤为重要。关于集体土地权 利主体的问题，我国多部法律都进行了规定，形成了以宪法为指导，民法 通则为基础，物权法和土地管理法为主导内容的体系，但是这些法律 的规定存在普遍模糊的现象，集体土地权利主体制度远远未能实现完善。 我国宪法第1 0 条规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家 所有以外，属于集体所有。民法通则第7 4 条规定：“集体所有的土地依照法 律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员 会经营、管理”；“已经属于乡( 镇) 农民集体经济组织所有的，可以属于乡( 镇) 农民集体所有。依据我国土地管理法的有关规定，“农村和城市郊区的土地， 除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和白留地、自留 1 3 周江，集体建设用地流转制度改革对房地产业的可能影响及对策研究，城市住宅，2 0 0 6 年第4 期，l1 9 页。 1 4 马秀鹏、陈利根、朱新华，农村集体建设用地使用权流转的法经济学分析南京农业大学学报( 社会科 学版) ，2 0 0 8 年6 月，“页 9 山，属于农民集体所有 ；第1 0 条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民 集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内 两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或 者村民小组经营、管理；已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村集 体经济组织经营、管理。 上述法律虽然都对集体土地权利主体进行了规定，但从中我们看到的却是集 体土地权利主体的缺失。现行立法已经形成了三类主体，即村民小组集体所有、 村民委员会集体所有和乡( 镇) 农民集体所有。1 5 这种深受过去“三级所有、队 为基础 体制影响的主体安排，使得集体土地权利主体极为模糊。而对于农村集 体所有权的行使，即农村集体所有者如何实现其所有权的问题，现行法律则基本 没有涉及到。埔现存的三类集体土地权利主体并存的局面，在社会主义市场经济 体制逐步完善的今天逐步失去了其存在的基础，多级主体导致新的土地纠纷被诱 发，村级组织与村之间的土地所有权争议越来越多，如何确定集体财产的权利的 主体成为不可回避的问题。 法律多元化的规定，使得实践中各地政策不一，在“农民集体”这个抽象概 念下，三类主体纠缠不清，而作为农村集体组织成员的农民，参与集体土地所有 权行使的机会很少，现实中乡镇村干部以权谋私、损害农民利益的现象比比皆是。 集体土地权利主体的缺失直接影响到集体建设用地的合理流转，已经成为保障农 民权益的桎梏。 2 3 流转利益分配机制不完善 目前，集体建设用地使用权流转利益的分配存在很多不尽如人意之处。首先， 由于集体建设用地使用权流转还处于“违法 状态下，没有完善的法律规制使得 流转各环节涉及的主体之间利益分配没有定法。国家、集体、农民之间三者的利 益都需要在流转中获得体现，导致农民获得的实际利益打了折扣。其次，依据我 国土地管理法第1 0 条的规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所 有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以 上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民 小组经营、管理；已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村集体经济 组织经营、管理。 该规定表明所有权的享有主体是各级农民集体，但其行使主 1 5 王利明，物权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年第一版，3 1 0 页 坫江平、李国光主编，物权发核心法条分类适用研究，人民法院出版社，2 0 0 7 年第一版，2 2 0 页。 1 0 体则是相应的农村集体经济组织。随着农村政治体制的变迁，以及城市化带来的 农民向城市流动，过去具有明显组织特征的集体经济组织很多已实质性瓦解，无 法代表农民集体行使集体土地所有权；在很多地方基层政权与集体经济组织混为 一体，导致流转利益在分配过程中被盘剥作为基层政权财政收入，农民难以获得 应有的部分，也难以提取相应部分纳入农村社会保障。实践中，尽管各地的地方 法规明确规定了集体建设用地流转主体为农民集体，但各级政府代为交易的做法 普遍存在，乡( 镇) 、村干部往往成了所有权的代言人，掌握着集体建设用地流 转的决策权，而作为所有权人的农民集体成员的真实意愿则很难体现。h 再次， 基层政府组织在集体建设用地使用权流转的交易以及利益分配过程，往往缺乏透 明、有效的监督机制。在集体建设用地流转收益分配过程中，缺乏有效的监督机 制，一些村干部滥用手中的权力对集体财产进行挪用侵吞，阻碍了农民集体获得 集体建设用地使用权流转带来的收益，严重损害了农民的利益。 综上所述，我国目前集体建设用地使用权流转面临的主要问题包括，一是集 体土地所有权主体缺位，现行法律没有明确规定“农民集体作为土地所有权主 体的构成要素和运行原则，没有明确产权代表和执行主体的权限与地位；埔二是 使用权权能严重受限，农民集体对建设用地使用权的处分与法律相抵触；三是流 转利益分配机制不完善，流转利益得不得很好的分配落实，对农民集体的利益带 来严重损害。在完善集体建设用地使用权流转的征程上，这些问题是我们必然面 临并且必须解决的。 第3 章完善集体建设用地使用权流转的具体措施 通过本文第一部分的阐述我们厘清了我国建设用地使用权流转的现状，并明 确了该种状况与现实需求的严重脱节的事实，加强集体建设用地使用权的流转已 成为维护农民集体利益的迫切需要。而通过对各地集体建设用地使用权实践的考 察不难发现，构建行之有效的集体建设使用权模式不仅是有必要的，而且是可行 的。但当前各地自行实施的流转制度均存在违宪之嫌，各自为政的土地政策使得 作为国之根本的土地制度缺乏其严肃性，并且各地土地政策效力范围的限制性， 地区之间的集体建设使用权流转制度无法对接，造成总体发展局面的混乱。随着 各地方对集体建设用地使用权流转的改革试点逐步推广，国家有必要因时而动， 1 7 王文、洪亚敏、彭文英，集体建设用地使用权流转收益形成及其分配研究，中国土地科学，2 0 0 9 年7 月， 2 2 页。 1 8 王晓霞、蒋一军，中国农村集体建设用地使用权流转政策的梳理与展望，中国土地科学，2 0 0 9 年4 月， 4 l 页。 在遵循基本国策，尊重土地资源稀有性的前提下，解决本文第二部分中所阐述的 实现集体建设用地流转过程中所存在问题，从全局上构建更为合理、有效的集体 建设用地流转制度，使土地政策实质性纳入法制轨道之中。 3 1 构建规制集体建设用地使用权流转的法律体系 构建规制集体建设用地流转的法律体系，是实现集体建设用地使用权流转的 当务之急。站在法律的角度，我们首先必须面对的一个问题是，当前各地区政府 颁布的关于集体建设用地使用权流转的规定本身存在违法。因为依据立法法 的规定以及上位法优于下位法的法理，地方政府规章不得同宪法、法律、行政法 规相抵触，否则无效。根据前文的分析，实践中各地允许集体建设用地使用权流 转的规定违反了物权法、土地管理法等法律，在现行法律体制下其本身 是无效的。尽快建立完善的集体建设用地使用权流转的法律体系，对维护宪法法 律权威，维护国家的土地制度和农民的根本利益意义重大。在实践较为成熟，立 法环境也相对良好的今天，国家应该为集体建设用地使用权流转的改革实践提供 正当的法律途径，让其摆脱公然违背国家法律的尴尬境地。 完整的集体建设用地使用权流转法律体系应包括我国的根本大法宪法， 规范物权以及土地制度的基本法物权法、土地管理法等，并以国务院制 定的行政法规和地方政府制定的地方法规进行配套。我国目前法律对集体建设用 地使用权流转采限制态度，这需要国家通过法律制定、修改、解释等一系列活动， 自上而下完成对制度的统一，奠定集体建设用地使用权流转的法律基础。 首先，宪法作为国家的根本大法，具有最高的权威性，因而不宜频繁修 改。但实际上，在涉及集体土地使用权流转这一问题上，宪法并不成为流转 的障碍。宪法第1 0 条明确规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让 ， 该条规定为集体土地使用权的流转奠定了宪法依据。一方面，宪法未对土地的使 用权是否为集体土地使用权或国有土地使用权进行区别对待，此处的“土地的使 用权应该包括集体建设用地使用权。另一方面，该条的“转让 应从广义上理 解，包括出让、转让、出租、联营、作价入股等流转形式。其他相关法律可以依 据该条宪法的精神，对集体建设用地使用权的流转作出明确而具体的规定。总之， 宪法为集体建设用地使用权依法流转奠定了基础，并不需要作出过于明确的 规定，如果法条存在模糊之处，可以由全国人大常委会针对具体的宪法条文加以 立法解释，其他部门法落实宪法的原则性规定即可。 其次，物权法确立了物权平等原则，为了给集体建设用地使用权流转预 留空间，物权法第1 5 1 条也作出了授权性规定，并未对集体土地流转采取禁 止态度。集体建设用地制度如何改革，还是需要通过修改土地管理法等法律从