（民商法学专业论文）配偶权问题研究(1).pdf

内容摘要 v6 3 & 5 1 8 配偶权是我国婚姻法修订过程中争论颇大，但又没有最终界定清楚的一个问 题。配偶权不仅是立法及理论研究的一个重大课题，而且在司法实践中也不可回 避。 本文从几个婚外性关系、侵害生育权及“婚内强奸”的真实案件出发，揭示其 中蕴含的，但仍然存在争论的夫妻之间的忠实义务、生育权利与义务、同居权利 与义务等配偶权内容，以此作为本文的起点，引发下文对配偶权问题的解析。 正文第部分是关于配偶权基础理论的研究。首先对现存的配偶权概念学说 进行了评析，提出了配偶权的定义，总结了配偶权的特征和性质。接着针对设立 配偶权的争议，论证了配偶权设立的意义，对反对设立配偶权的学者的观点予以 驳斥。最后回顾了配偶权沿革的历史进程，揭示配偶权的沿革规律。 第二部分是关于配偶权效力的论述。根据婚姻的目的、功能、伦理及效力推 导出婚姻、配偶权的效力。简述配偶权的人身、财产效力和对内对外效力，并从 配偶权的人身、财产效力角度，解析配偶权的内容。 第三部分是关于配偶权的侵权及法律救济。从配偶权的对内对外效力角度， 展现配偶权侵权的现实类型，提供了公法、私法救济，但重点是民事侵权责任的 救济措旌。除此之外，通过讼外调解解决配偶权侵权纠纷是一种更符合夫妻关系 人伦性质的救济途径。 第四部分是配偶权制度的立法构想。再现我国婚姻法中关于配偶权的规定， 分析其不足，提出了完善建议。 余论部分是法律设嚣配偶权后的断想。提出现代社会的成功婚姻要求：夫妻 双方共享权利共担义务，志同道合、互相尊重和爱慕，理解与宽容，分工又平等， 需要思想的重视，道德的自律同时还离不开法律的后盾。 关键词：配偶权婚姻效力 民事救济 a b s t r a c t s p o u s er i g h t si sab i gq u e s t i o nw h i c hi sf i e r c e l yd i s p u t e di nt h ee m e n d i n g o fm a r r i a g el a w , a n dh a sn o tb e e nc l e a r l yd e f i n e dy e t s p o u s er i g h t si sn o to n l y a ni m p o r t a n ti t e mi nl e g i s l a t i o na n dt h e o r ys t u d y i n g ，b u taq u e s t i o nw h i c h c a n n o tb es l i do v e ri nt h ep r a c t i c eo fj u s t i c e t h i sa r t i c l eb e g i n sw i t hs e v e r a lc a s e sa b o u ts e x u a lr e l a t i o n sb e y o n d m a r r i a g e ，v i o l a t i n gb i r t hr i g h t sa n dr a p eu n d e rm a r r i a g e ，i n d i c a t e df a i t h f u l o b l i g a t i o n sb e t w e e nh u s b a n da n dw i f e ，r i g h t so fb i r t h ，r i g h t sa n do b l i g a t i o n so f c o h a b i t a t i o nw h i c ha r ec o n t a i n e db u ts t i l lb e i n ga r g u e d ，a r o u s i n gs o m ea n a l y s i s o nq u e s t i o n sa b o u ts p o u s er i g h t sa sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r to ft h em a i nb o d yi st os t u d yt h eb a s i ct h e o r ya b o u ts p o u s e r i g h t s f i r s t l yi tc o m m e n t so nt h ec o n c e p tt h e o r yo fp r e s e n ts p o u s er i g h t s ，p u t s f o r w a r dt h ed e f i n i t i o no fs p o u s er i g h t s ，d r a w st h ec o n c l u s i o no ff e a t u r e sa n d n a t u r e so fs p o u s er i g h t s a n dt h e nd e m o n s t r a t e st h ei m p o r t a n tm a g n i f i c e n c eo f s e t t i n gu ps p o u s er i g h t sa n dr e f u t e st h ev i e w sg i v e nb ys o m es c h o l a r sw h oa r e a g a i n s ts e t t i n gu pt h es y s t e mo fs p o u s er i g h t s f i n a l l yi ti st h er e t r o s p e c to ft h e c o u r s eo fh i s t o r i c a le v o l u t i o no fs p o u s er i g h t s ，r e v e a l st h ee v o l u t i o nr u l e so f s p o u s er i g h t s t h es e c o n dp a r tg i v e sad i s s e r t a t i o na b o u te f f e c t i v e n e s so fs p o u s er i g h t s i td e d u c e dt h ee f f e c t i v e n e s so fs p o u s er i g h t sa c c o r d i n gt ot h ep u r p o s e ，f u n c t i o n ， e t h i ca n de f f e c t i v e n e s so fm a r r i a g e i ts i m p l yd i s c u s s e st h ee f f e c t i v e n e s so f s t a t u s ，p e r s o n a l i t ya n dp r o p e r t yo v e rs p o u s er i g h t sa n de f f e c t i v e n e s sf o ri n t e r n a l a n de x t e r n a l a n de x p l a i n st h ec o n t e n t so fs p o u s er i g h t sf r o map o i n to fv i e wo f e f f e c t i v e n e s so fs t a t u s ，p e r s o n a l i t ya n dp r o p e r t yo v e rs p o u s er i g h t s t h et h i r dp a r tc o n c e r n st h ev i o l a t i o na n dl e g a la i da b o u ts p o u s er i g h t s f r o mt h ep o i n to fv i e wo ft h ee f f e c t i v e n e s so fs p o u s er i g h t sf o ri n t e r n a la n d e x t e r n a l ，i ts h o w su st h ep r a c t i c a lt y p eo fs p o u s er i g h t s ，s u p p l i e sp u b l i cl a wa n d p r i v a t el a wa i d ，b u ti t f o c u so na i dm e a s u r e sa b o u tr e s p o n s i b i l i t yo ft o r t i n a d d i t i o n a l ，s o l v i n gt h ev i o l a t i o ni s s u e so fs p o u s er i g h t sb ym e d i a t i o nb e y o n d l l l i t i g a t i o ni saw a y f o ra i dw h i c hi sb e t t e ra c c o r d e dw i t ht h eh u m a nn a t u r ei nt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nh u s b a n da n dw i f e t h en e x tp a r td e s c r i b e sa ni m a g i n a t i o no fl e g i s l a t i o na b o u ts p o u s er i g h t s i t r e a p p e a r st h er e g u l a t i o n sa b o u ts p o u s er i g h t si no u rn a t i o n a lm a r r i a g el a w , a n a l y s e st h el a c k s ，a r o u s e st h ep e r f e c ts u g g e s t i o n s t h er e s tp a r tb r i n g sf o r w a r da ni m a g i n a t i o na f t e r s e t t i n gu ps p o u s er i g h t s i tg i v e st h ed e m a n d sf o ras u c c e s s f u lm a r r i a g ei ns u c ham o d e ms o c i e t y ：t h e b o t hp a r t so ft h eh u s b a n da n dw i f es h o u l de n j o yr i g h t sa n ds h a r eo b l i g a t i o n s t o g e t h e r , h a v ee v e r y t h i n gi nc o m m o n ，r e s p e c ta n dl o v ee a c ho t h e r , b e a p p r e h e n s i v ea n dt o l e r a n t ，b ee q u a lw i t hw o r k ，a n dt h e yn e e dm o r ea t t e n t i o n s ， s e l f - d i s c i p l i n eo fm o r a l i t yc a nn o tb ew i t h o u ts u p p o r to fl a w k e yw o r d s ：s p o u s er i g h t s e f f e c t i v e n e s so fm a r r i a g ea i do ft o r t 1 1 1 引言 据全国妇联和广东、上海等地反映，近几年“包二奶”( 上海称养金丝鸟) 现象增多。妇联接受这方面的投诉每年增幅很大。“包二奶”的表现形式是以金 钱等物质利益供养婚外异性，其主体多样，除外商外，还有内地厂长、经理、包 工头、个体户，甚至党政干部。广东宝安一个干部贪污公款，花在几个二奶身上 的钱就达二千多万元。这个问题已严重破坏一夫一妻的婚姻制度，违背社会主义 道德风尚，败坏社会风气，导致家庭破裂，甚至发生情杀、仇杀、自杀，对社会 安定造成极大的威胁。“包二奶”到底应归舆论谴责、道德调整，还是应通过法 律之力对受害配偶予以救济，社会各界对之讨论激烈。 子女是夫妻双方爱情的结晶，男女双方的生育权，特别是男性的生育权是近 年被多次提及的热门话题。论题始于南京一位八旬老翁状告妻子侵犯生育权的案 件。这位老人的妻子怕与前夫所生的子女受到冷落，年轻时曾三次私自堕胎，致 使老人晚年膝下无子，没有享受到生育的权利。此后，四川、北京等地也陆续受 理了一批生育权案件，由于当时男性生育权在法律中还是个空白，法院在审理中 只能根据婚姻法或民法的基本原则进行裁定。 据一次全国范围的调查表明，女性中有1 7 5 的人经常在自己没有性要求 而迫于丈夫要求而性交。，那么“婚内强奸”作为一个事实概念无疑是客观存在 的。在我国，对于“婚内强奸”如何界定、如何处理在司法实践部门存有较大的 争议。白俊峰案被辽宁义县人民法院判决无罪，而王卫明案上海青浦县法院则认 定强奸罪成立同样是在合法的婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志强行 与之发生性关系，法院的判决结果却大相径庭。立法规定的不明确，加之司法实 践的不统一，造成的消极后果显而易见行为人对于自己行为的法律后果缺乏 应有的预期，势必有损法律的权威，造成不应有的混乱。究竟该怎样认识“婚内 强奸”问题? 是否会与婚姻法中有关配偶权内容的规定之一的同居义务相冲 突? 以上的案例，涉及婚外性关系、生育权利和义务、婚内的性暴力等夫妻关系 中已经发生的问题，关注夫妻中受害方的利益保护和社会主义道德风尚的维护， 我们不得不聚焦于婚姻法中的配偶权范畴，探根索源，完善立法，加强保护。 。车檐个体枞利t j 整体利益关系一一婚内强奸在中闽的法律学分析，载于刑事洼判解* 19 99 第 一卷，张必良主编，法律出版社 1 第一部分配偶权基础理论 酝酿已久、万众瞩目的新婚姻法在九届全国人大常委会第二十一次会议 上审议通过，并且于2 0 0 1 年4 月2 8 日公布实施，这是我国婚姻家庭法制建设的 又一个里程碑。新婚姻法在坚持原有立法精神的前提下，针对影响婚姻家庭 关系的突出问题，及时作了修改和补充。新婚姻法对配偶权法律上的认定对 于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系将发挥巨大的作用。 关于配偶权的问题，在我国1 9 5 0 年和1 9 8 0 年的婚姻法中都没有作出明 文规定。在婚姻法的修订过程中，配偶权该不该由法律规定，曾是最受瞩目和争 议的一个话题。近些年来，在我国由于重婚、“包二奶”或“包二爷”、婚外恋等 违反一夫一妻制行为的增多，社会各界对维护夫妻配偶权的呼声日益强烈。适应 社会生活的需要，新婚姻法对配偶权的个别派生权利给予了法律上的认定， 体现在“夫妻应当相互忠实、相互扶助”、“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居” 等条规定1 - _ 。这些规定与在修改婚姻法时的专家意见稿相比是作了浓缩 的。专家意见稿不仅明确了“公民的配偶权受国家的保护”，而且在第四章“夫 妻”的第一节“夫妻人身权”中对配偶权作了全面、具体、明确的规定。笔者认 为，新婚姻法对配偶权的规定过于原则，既然婚姻法将配偶权纳入法律 调整的范畴，就应对配偶权有明确、具体的规定。本文拟就此谈谈粗浅认识。 一、配偶权的内涵 在学术界存在一个这样较为普遍的现象由于观点对立双方对基本概念 的理解存有出入，因而尽管彼此的结论看上去完全相反，实际上双方的基本立场 并无差别，当然谁也无法说服对方。这种状况的一个后果就是，在轰轰烈烈的争 论背后，“只有观点的泛滥而没有理论的积淀”。因此，理清概念，大家才能有 一个可供交流与争锋的平台。 ( 一) 配偶权的概念分析 要界定“配偶权”这个概念，我们不得不先从“配偶”谈起。配偶，即夫妻， 指男女双方因结婚丽产生的亲属关系，“或是指具有合法婚姻关系的夫妻相互间 的统一称谓和地位。在婚姻关系存续期间，妻是夫的的配偶，同时夫也是妻的配 。张晋藩主编：台湾法律概论。中国政法大学出版社1 9 9 2 年版。第1 6 3 页 2 偶。 统览法史，放眼中外各国的婚姻法，均未对配偶权作出清晰规定。而法学界 对配偶权下的定义也各有不同，归纳起来，大致有以下几种观点： 一是广义说，“配偶权是指基于夫妻的配偶关系而形成的夫妻间的一切权利， 包括夫妻人身权和夫妻财产权”。 二是人身说，“配偶权是指男女结婚后基于配偶身份享有的人身权利”。 三是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”。 四是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”。 五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶 权的核心特色是性权利”。 六是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间 互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”。 七是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份 权利，其他人负有不得侵犯的义务”。 学者对配偶权所作以上定义，从各个不同的角度对配偶权作了界定，有一定 的合理性。总的来看，从上至下概念外延呈现一种次递缩小的趋势。第一种定义， 是以上定义中外延最广的，认为配偶权包括配偶人身权和配偶财产权，但此定义 仅指出配偶权包括的夫妻间的权利内容，却忽视了对夫妻之外的第三人的不可侵 犯配偶权利的义务要求，因此，此定义涵盖并不完整。第二、三种定义则是作出 了把配偶权缩小到配偶的人格身份权和身份权的定位。第四种定义是从英美等国 家的法学著作中引申而来，但如果将配偶权仅归纳为倍伴、钟爱、帮助似有很大 的局限性。第五种定义，配偶权范围的界定从民事权利的广阔天地限缩到性权利 的狭小空间，权利定位不准确。第六种和第七种定义是从一个特定的角度，即利 益和法律规定的角度来立论，其实质是身份说的具体化。第六种利益说，强调了 客体的身份利益性和专属支配性。第七种法定说，亦为身份说的翻版。法律权利 ”邵世星：简论配偶极，载广西政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第9 期 。蒋月：配偶身份权的内涵和类型界定，载法商研究1 9 9 9 年第4 期 。张俊浩：民法学原理，中国政法人学出版社1 9 9 1 年版，第1 6 1 页 韩松：婚姻及其侵权责任初探，载中南政法学院学报1 9 9 3 年第3 期 。李银河、马亿南：婚姻法修改论争，光明f i 报出版社1 9 9 9 年版，第2 9 0 页 ”扬立新：人身权法论，中国榆察出版社1 9 9 6 年版第7 1 9 页 。尹海文：配倡权侵权及民法救济，载悔化师专学报2 0 0 0 年第3 期 3 自然由法律赋予，合乎法律规定才能享有法律权利，此点不言自明，并无新意。 目前，许多学者较同意从狭义角度来定义配偶权，将其限定于人身权、身份权甚 至狭窄到性权利这样的地步，这不得不使我们对配偶权设立的意义之所在、法律 保护的周全性、学说的统一性及婚姻法的发展趋势产生怀疑。 配偶权，其实质在于对夫妻双方之间权利的分配、义务的分担以及双方共同 享有的权利和共同承担的义务及社会责任的确认。其设立意义在于，通过这样的 确认，使得对一切具有夫妻关系性质的纠纷的处理有一个明确的评判标准。其指 引意义在于，便于夫妻双方以及其他人参照法律或契约，设计和规划自己的身份 行为或者影响他人婚姻的行为，准确预期自己的行为后果，自觉使自己的行为符 合法律的指引，符合正常生活秩序，符合社会稳定的需要。其救济意义在于，“可 以通过限制过错方随意离婚或使其承担较多的经济赔偿，以实现对婚姻家庭的保 护和相对公平。” 夫妻关系是一个宽泛的范畴，其涉及的方面不可枚举。配偶权作为一个统领 夫妻之间及与社会第三人之间的权利义务的上位概念应符合全面周延性、概括恰 当性的要求。倘若我们仅将夫妻人身权的内容拉入配偶权的圈内，而将夫妻财产 权这同样是夫妻关系中的重要方面、且引发纠纷也不少的部分遗漏于外，那么配 偶权将有名不副实之嫌，概念周延性何在? 法律保护岂不失之偏误? 民法学者在对民事权利做类型划分时，按照客体所体现的利益性质，将民事 权利划分为人身权、财产权及介乎两者之间而又兼而有之的知识产权和社员权。 将人身权又细分为人格权和身份权，并将配偶权、亲权、亲属权作为典型的身份 权的代表。正像亲权中有与父母对子女的身上照顾权相对应的财产照顾权的财产 性质的权利一样，配偶权也不是纯粹的身份权，而是由特定的身份引发的复合性 权利。此时，配偶权已经脱离了身份权的陈旧定位而更像是夫妻这个小团体所拥 有的社员权或“生活合伙权”这种兼具人身和财产性质的复合型权利。 面对市民社会身份关系渐趋弱化，财产关系f 1 益加强，学者们提出了婚姻法 的重心本位已经或正从身份法向财产法倾斜，。甚至像台湾的学者陈棋炎先生指 出的“因时月推移，个人就自己价格渐有自觉；且又因经济生活单位逐渐个别化， 于是两者互为因果，竞导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。 “范愉：配偶权之争，n ! ! q ；丛! i ! ! ! ：! ! i 些! 掣i ! 垒：! ! 。曾诗权：中国婚姻家庭法的宏观定位，载法商研究1 9 9 9 年第4 明 d 质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如婚姻关系， 以应有夫妻财产制为其基础”。笔者不像陈先生那样肯定的预见婚姻法会有 变成财产法的一天，但婚姻法绝对不能缺少财产法的内容，配偶权也绝对不仅仅 是人身权，财产权利是配偶权的重要组成部分。 合法的婚姻关系是配偶权产生的基石，所以我们在概括配偶权概念时，必须 在其中体现婚姻的对内对外效力、人身财产效力，且此权利必须是与婚姻密切相 关的权利。据此，笔者认为，配偶权是指基于婚姻效力而发生的与婚姻人身、财 产关系密切相关的一切权利的总称。它包含有多种性质，多个方面的权利，是一 以身份权为基础的权利束。 ( 二) 配偶权的特征总结 l 、配偶权主体的对偶性 配偶权主体的对偶性指夫妻互为配偶而共同享有配偶权，配偶权的主体与配 偶权法律关系的主体是两个概念。所渭配偶权的主体是指享有配偶权的人，而所 谓配偶权法律关系的主体是指参与配偶权法律关系，享受权利、承担义务的人。 很明显，配偶权的主体是配偶权法律关系的权利主体。具体来说，配偶权的主体 仅仅指夫妻双方，而配偶权法律关系的主体除了夫妻以外，还有对配偶权负有不 侵犯义务的其他任何人( 即配偶权法律关系的义务主体) 。 2 、配偶权的平等性 配偶权由夫妻双方平等享有，即丈夫对妻子享有配偶权，反之，妻子对丈夫 也同样享有该项权利，配偶权由夫妻双方平等享有，充分实现男女人格地位的法 律平等。基于配偶权，丈夫不得支配妻子，使妻子处于从属、服从的地位，反之 办然。正因如此，现代民法上的配偶权才同传统意义的夫权存在着天壤之别，也 正是由于配偶权中由始至终贯穿着男女平等的原则，才使得配偶权获得了生命， 才有其存在的价值。 3 、配偶权客体的利益性 配偶权的客体是夫妻互为配偶而享有的身份利益，及与配偶身份密切相关的 人格利益和财产利益。就像奥斯丁所说“权利为所有者利益而存在”，权利的实 质即为利益。配偶权的客体所包括的利益具体体现为配偶身份权、配偶人格权和 配偶财产权三大类的多种权利。 4 、配偶权是以维护夫妻关系的健康发展及存续为其宗旨。 配偶权其宗旨是为了更好的维护夫妻关系，使其向着健康方向发展。双方如 果不具备配偶权的一些具体权利，就不足以保障其健康的夫妻关系以及正常的共 同生活。例如，住所不能被保障，夫妻就失去了共同生活的物质居住条件；同居 和忠实的违反和被侵害则会导致严重的后果，甚至导致夫妻共同生活不能继续， 婚姻关系最终破裂；日常家事不能妥善解决，夫妻物质生活保障的处理不当，也 会影响到夫妻共同生活和夫妻关系的稳定等等。 ( 三) 配偶权的性质辨析 配偶权基于婚姻而产生，婚姻的性质对配偶权的性质具有决定作用。学界对 婚姻的本质认识不一，我们应通过科学界定婚姻的性质来正确认识配偶权的性 质。 1 、婚姻本质学说总览 西方学者主张婚姻的爱情说、契约说、财产说、信托说等，马克思批判继承 黑格尔的观点，认为婚姻本质是一种社会关系、伦理关系。 婚姻爱情说主张爱情是婚姻的本质，表达了人们追求美好感情的愿望，但忽 视了婚姻深刻的历史原因、广阔的社会背景和客观的现实存在，所以此说近乎幻 想。 婚姻财产说主张婚姻是一种无形财产、无形利益，但此说把人降格沦为权利 客体，与人类文明发展方向相背，不足采信。 婚姻信托说主张国家将配偶置于受托人地位，赋予其权利，此观点有利于国 家的管理，但对婚姻主体的权利来源解释错误，使当事人丧失了婚姻事务的自主 权，观点片面。 婚姻契约说，基于反封建的需要，尊重婚姻双方的意愿，实现了“从身份到 契约”的转变，有其合理成分。但如若过分强调、缺少限制，会危及社会利益。 马克思的婚姻社会关系( 伦理关系) 学说，认为婚姻是一种特殊的社会关系， 涉及婚姻当事人及社会利益。此说兼顾了婚姻的内外关系，符合婚姻史的发展舰 律，有利于实现婚姻的职能。 2 、配偶权的多重性质阐释 其一、配偶权的耦合权利义务性质 权利与义务是相互对应、相互依存并相互联系的。在任何一个法律关系中， 不可能只有权利没有义务，或者只有义务没有权利。权利主体一方的权利往往是 另一方的义务。从整个角度讲，权利与义务是对应的。同时，权利的内容通过相 应的义务来体现，并以义务的履行来实现，义务的内容由权利的内容决定和限定， 因此，权利和义务是统一的。配偶权包括夫妻间的权利和义务，这些权利和义务 是一对密不可分的孪生姐妹，是耦合式的权利义务。它表现在夫妻一方负担的义 务，通常意味着另一方享有的权利，而且许多内容，同时既是一方享有的权利， 又是其负担的义务。同时还不应忽视的是，配偶权亦对配偶之外的第三方提出了 不得侵犯等不作为的义务。这些权利的实现和义务的履行，旨在实现婚姻当事人 的利益以及婚姻整体的利益。 配偶权有时体现为权利，有时又以义务的面孔出现。主要是因为配偶权“不 独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在。”。这决定了配偶 权从本质上讲是权利，但却以义务为中心，权利人在道德和伦理观的驱使下自愿 或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。 其二、配偶权的复合权利属性 学者们一般都把配偶权界定为一种人身权、身份权，如上述张俊浩、杨立新 教授所作配偶权定义即可代表。根据学界通论，人身权属于绝对权，而配偶权又 是人身权的种，按照三段论的演绎，配偶权当属绝对权无疑。但又有学者据此 得出完全相反的结论，认为配偶权是相对权。那么我们就不得不从民法理论中关 于民事权利的绝对权、相对权划分谈起。学界认为，绝对权和相对权是依照权利 的效力范围为标准而进行的分类。绝对权又称对世权，是指义务人为不特定的任 何人，权利人不必借助义务人的积极行为就可自行实现的权利。相对权又称对人 权，是指权利人一般必须依靠义务人的积极行为才能实现的权利，其义务人是具 体的、特定的。配偶权不仅对配偶双方具有约束力，而且配偶之外的任何人都负 有不得侵犯的义务。具体来说，这里的绝对权( 对世权) ，就是指一方或双方配 偶可对除自己之外的任何人主张权利。这里的相对权( 对人权) ，就是指一方配 偶只能对另一方配偶主张权利。比如，扶养权、同居权、贞操保持权等就是对人 权。而有关财产权的共同所有权、单独所有权则是典型的对世权。片面的只看 方面而进行定性无疑是不科学的。 同理，配偶权也不可简单的划入请求权或支配权的圈内。支配权是指可以对 标的物直接支配并排除他人干涉的权利，请求权是指请求他人为定行为或不为 = 。止尚宽：亲属法论，荣寨印书馆股份有限公司1 9 8 2 年版，第3 l 页 7 一定行为的权利。配偶权的几项主要的人身性质的权能皆为请求权，而财产权都 具有物权的支配权的特征。 其三、配偶权的可约定性 多数学者在讲到配偶权的特征时，都称其为法定权利，源于法律的直接规定。 笔者则认为，配偶权体系中的很多内容具有绝对权性质和直接支配性：将人们赞 同的长期以来所形成的夫妻之间的应该具有的权利义务用法律形式确定下来，符 合确定纠纷处理的标准和维护公序良俗的要求，也有利于维护夫妻的利益；由于 婚姻家庭生活具有一般的共性，这使配偶权的绝大部分内容都能为法律所规定： 基于加强妇女权益保护的考虑，以上因素，决定了配偶权设立的法定主义是必要 的。但基于配偶权的私权性质；配偶权体系中还有些内容属于相对权；成文法 不能穷尽一切可能将会发生之情况的自身局限性，法定主义将与情势变更相冲 突；婚姻关系受文化风俗的传统影响，基于以上四点理由，配偶权不宜完全以具 体的规定加咀限制，而应留出一定空间。当事人可以依据私法自治原则，在结婚 之前或婚后达成创设没有法律规定的配偶权的协议，只要不违背法律的禁止性规 定和破坏公序良俗即为合法，受法律保护。据此，配偶权即有法定配偶权和约定 配偶权之分。 二、配偶权确立的意义 在2 0 0 1 年新的婚姻家庭法出台前后，专家学者几经调研，多方泛证，对婚 姻家庭法中是否设立配偶权形成赞成和反对两种截然对立的两种观点。我们不禁 想问，争论双方果然有表面所示的那样的大是大非的价值分歧，抑或仅是其他专 业知识和社会常识对技术性法律概念的误读? 配偶关系的调整，到底专属于道德 还是法律? 若由法律进行调整，其立法价值和可操作性问题尚需解决。接着我们 将要探讨的是法律调整配偶权的正当性。 ( 一) 配偶权立法的必要性 配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务，规范、约束着夫妻的行为，全面反映 了婚姻生活的内在本质要求，而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的 安全、和谐、幸福。配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替 代的作用。 其一、配偶权的基本法律价值定位 8 将配偶权( 或义务1 纳入法律所规范的领域，首先应回答这样的问题，即将这 项权利( 或义务1 法律化是否具有价值，法律对其规范能否保持，甚至增加这样的 价值? 这种价值在法理学上称为“法的目的性价值”，法的目的性价值是所有法律 所追求的理想和目标，我们拟将配偶权纳入法律保护的领域内，其中一个重要的 原因是配偶权的多项内容皆为人类社会发展所崇尚的美德，对配偶权利的保护实 质上可被视为国家对正义的维护与促进。 建立配偶权的争议主要是部分公民强调婚姻家庭完全是个人私事，国家不应 干涉，婚姻家庭法的调整对象实质上是一种特殊的社会关系。这种社会关系结合 了人的自然属性和社会属性，兼容了个体需要与人类社会的需要。婚姻家庭法的 这种特殊性导出了国家出面保护婚姻家庭的必然性。意味着国家和社会各方面应 尽可能地保证公民配偶权得以全面实现，保护每个合法的婚姻家庭能够正常发挥 其各种功能。这就赋予了国家一种权力，国家可以据此在尊重公民在婚姻家庭领 域和生活的合法自主权范围内，为保护婚姻家庭而适当限制和干预公民的私生 活。所以，将配偶权纳入法律规范调整范围，其实质在婚姻家庭法中体现了法理 学上的价值正义，任何妨碍公民配偶权或有可能侵害此项权利的行为必须 予以制裁和处罚。 其：二、配偶权是增强公民法律意识的根本要求 新婚姻法中原则性地规定了夫妻忠实义务等配偶权内容，此举具有积极 意义。但这种原则性的规定是有一定局限的，它充其量只能为维护婚姻关系稳定 设置一个法律的底限。社会生活的复杂性、婚姻制度所涉及问题的广泛性、以及 制度设计的未可确定的预期性，使它的原则规定并没有规制人们的普遍行为方 式。正如人类社会的一切发展均离不开人们的意识及积淀一样，法律发展亦离不 丌人们的法律意识及其积淀。因此，配偶权法律制度的设计，不仅是要为权利提 供一种切实可行的救济手段，更重要的是要通过法律的认可，引导进而提升来自 于民众并深藏于民众的法律意识。法律制度的设计必须关系民众的法律意识状 况，否则，法律制度设计过分超前于民众的法律意识状况，即便规范的内容相当 完善也无法达到法律的目的；法律规范滞后于民众的法律意识状况，就无法谈及 法律的发展。因此，只有适当的、适宜的规则设计，才能得到相关法律意识的支 持。反映到婚姻配偶权制度上，它更突出地强调了法律对伦理道德及对于个人利 益和社会利益的协调，其根本的趋向即为保护人。如果放纵公民的私生活自主权， 否定配偶权规制婚姻关系的合理性，最终结果只能是公民法律意识的弱化，夫妻 中一方一旦道德底限崩溃则无法律防线维护，婚姻法也真成了一纸文书，没有实 质性意义，所谓婚姻美满幸福也成了天方夜谭。 其三、配偶权是建立婚姻保护机制的必然要求 一项权利保护机制能否为法律所规定、认同，取决于该项权利机制能否在社 会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用。如果一项权利保护机制既能平 衡当事人的利益，又能维护社会秩序的良性、有序互动，那么法律就应顺应这种 要求，规定这种权利机制，以促使其发挥积极作用。在法律上设立配偶权正是建 立起婚姻保护机制的迫切要求。 婚姻关系使特定男女之间产生了身份关系配偶关系，基于配偶关系， 产生了受法律保护的配偶权。基于配偶权，配偶应互相协力，保持其共同生活的 安全、圆满和幸福，而夫妻互负权义乃是确保其共同生活的安全、圆满和幸福的 必要条件。 新婚姻法对涉及配偶权的相关权益给予了定关照，新婚姻法第4 条规定“夫妻应当相互忠实”，第3 条第2 款规定“禁止重婚，禁止有配偶者与 他人同居”，第4 6 条规定“因一方重婚或有配偶者与他人同居导致离婚的，无过 错方有权请求损害赔偿”等等。从理论上讲，“第三者插足”是破坏他人婚姻家 庭，违反了夫一妻原则，侵犯了他人在婚姻家庭中的合法权益，对一方造成了 损害，其理应负侵权赔偿责任。但新婚姻法对这种破坏婚姻家庭的赔偿责任 未予规定，对插足破坏其婚姻家庭的第三者和夫妻中一方受害人只能根据我国 民法通则的有关规定和新婚姻法离婚损害赔偿制度的立法精神提起侵权 损害赔偿。将配偶权引入婚姻法，则一般的婚姻侵权都可以以配偶权为基点引用 侵权法的规定。配偶权不仅规定夫妻间的权利义务，规范约束夫妻行为，全面反 映婚姻的本质要求，还能对婚姻的健康发展起到保障作用。总之，我国配偶权立 法有待于完善，以维护婚姻家庭法的正义理性，从而保障婚姻生活的健康发展以 及婚姻生活的安全、和谐、幸福。 另外，笔者在这里要重点强调的一点是，配偶权的设定并非是法律工作者的 突发奇想，而是由人类无数对夫妻在长期共同生活中所达成的对彼此和外界的为 或不为一定行为的认可，这种认可久而久之便成为一种生活模式被人们固定卜 来。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。由于婚姻本身具有的伦理性，以及 1 0 由婚姻而产生的家庭所具有的特殊的经济功能和社会功能，致使国家不得不建立 一套婚姻家庭制度来进行规范。正像美国最高法院在美纳德( m a y n a r d ) 诉希尔 ( hj1 1 ) 一案中指出的“婚姻在其生活中刨设了最重要关系的同时，也比其他行 为更多的创设了人类的道德和文明，而这些都将永远的置于法律控制之下。”但 国家介入和干预婚姻家庭的理性目的首要且主要是维护正常秩序和公共道德，并 促进社会良性发展，而不是考虑每个具体的婚姻的状态、质量。“婚姻法律制度 存在的主要意义在于，法定夫妻之间的权利和义务，法定违背权利义务的法律后 果，维护正常的社会生活秩序，而不是提高婚姻的质量，保证婚姻关系当事人的 情感幸福。”。所以，立法规定一系列配偶权，一方面是对长期以来形成的夫妻之 间的应该具有的权利义务的承认和固定，另一方面也是出于对国家、社会利益的 考虑，其初衷绝非是想要通过规范配偶行为、安排权利义务的法律手段来保障夫 妻感情稳固和提高婚姻生活质量。切忌以为有了法律的明文规定，夫妻之间的婚 姻持续和幸福就有了“法律保障”的误解。事实上，稳定、幸福的婚姻的基础是 夫妻之间的感情和谐，而不在于夫妻之间配偶权的实现。如果夫妻之间的感情不 和或破裂了，即使实现了配偶权，良好的婚姻关系也难以继续维系。 ( 二) 配偶权否定说之批评 针对法学界普遍的对配偶权设立的倡议之举，社会学家则对之多持否定观 点。其观点大致可归纳为以下几点： 其一、配偶权含义学界尚未形成共识，立法无法明确规定。 其二、婚姻的属性已经默认了配偶权的内容，无须规定。 其三、即便法律规定了配偶权，也无法解决社会关注的“婚外恋”的问题。 其四、配偶权的内容大多涉及感情，具有伦理性，应该由道德而非法律来进 行规范。 其五、配偶权肇始于西方，与我们的国情不符。 其六、配偶权不利于保护妇女的正当权益。 其七、配偶权的规定缺乏实践操作性而易成为一纸空文。 对于社会学家的否定观点，笔者认为有失偏颇，而且，对于严密、公正的立 法而言，以上忧虑是不必要的。相反，面对我国婚姻家庭关系的现状，完全有必 要设立配偶权。这是因为： f 吏：从修改婚姻法透视当代中国的法律观坠业；! ! ! ：j 竖：血：i ! ! 自d g ! 垫y 垒! 生勉眭i ! g h ：j 业 1 1 其一、各国婚姻法虽均未对配偶权作明确的规定，且法学界对配偶权的具体 含义也颇有争议，但这并不是配偶权立法的障碍。法学上许多概念在立法明确之 前，学者和实践界都会对之有不同的解释，甚至在立法明确之后，对某些概念的 内涵和外延仍会有激烈的争论。立法者如果拘泥于此，恐怕永远不会有法律出台， 立法的前瞻性如何体现? 其二、婚姻的契约性质及自然和社会属性，使同居、忠实、性生活等配偶权 内容已包含其中。但若无法律的明确规定，根据私法“法无明令禁止即自由”的 原则，这些内容可能落空，甚至遭到侵害而无有效的救济方法。就像生命健康权 是“人”天生的权利，法律对之作有明确的保护性的规定，那么法律规定配偶权 岂非同理。 其三、法律固然不能改变人对人的感情，因此确立配偶权并不是为解决“婚 外恋”而产生和存在的。配偶权立法的初衷是明确配偶间的权利义务，规范婚姻 关系的良性发展。当然，配偶权对“婚外恋”有一种内在的强烈的否定功能。但 是，就像我们在刑法中规定了对杀人行为的惩罚，而不能完全杜绝杀人案件的发 生一样，我们也不能指望靠一个法律条文的警示，去解决一个社会问题。社会问 题的最终解决靠的是整个社会的系统治理，法律只是其中的手段之一。 其四、配偶权的精神性或伦理性，我们并不否认，但将法律调整和道德调整 作了如此截然的划分，则似有不妥。道德调整的领域不可能完全排斥法律，法律 是最低限度的道德。道德规范多正面规定当事人为一定行为或不为一定行为，主 要靠人们自觉遵守。法律作为道德的后盾，以法律义务和法律责任的方式保证道 德义务得到普遍的遵守。法律的实施过程也是对道德的整和过程，能够对公共道 德的形成、普及起到极其重要的作用。法律旗帜鲜明的规定，爿能为人民提供 个基本的价值标准和行为准则。在婚姻家庭领域，我们既要区分道德调整与法律 调整的界限，又要认识到两者的相容性和相互补充作用，用道德来防范尚未发生 的违法行为，用法律来增强道德义务的约束力，制止已经发生的违法和严重彳i 道 德行为。 其l i 、婚姻家庭法确实具有民族特色，就像王成先生所说“婚姻家庭关系是 个国家民族千百年来生活的积淀”，。故而我国与国外的家庭观念有差异办是事 实。但是从配偶间的权利义务来看，中西方之间实无本质的差异，中外夫妻对另 牟银河、马亿南：婚姻法修改论争，光明| j 搬j u 版社1 9 9 9 年版，第9 6 页 1 2 一方的要求概莫能外，具有一致性。以国情来否定配偶权的确立似有盲目排外嫌 疑，其显然站不住脚。 其六、那些认为规定了配偶权可能会助长封建意识对妇女的残害的学者，其 担忧可以理解，但未免有些过分。配偶权是配偶双方的权利义务，法律规定配偶 权，并不是赋予一方对另一方的绝对支配权，这同旧时代的夫权截然不同。况且 配偶权的行使遵循权利不可滥用的原则，即使义务，在特殊条件下也有例外的规 定。因此也正是有了配偶权的规定，作为社会弱者的女性，维护自己的权益才会 更有理有据。 其七、有学者以确立配偶权会造成公安机关陷入琐碎的家庭纠纷，当事人取 证困难，法院对案件定性困难和责任区分困难的理由反对之。这些并非关键问题， 主要通过我们的具体制度设计及相关配套法规的健全来加以解决。法律对于侵犯 配偶权引发的纠纷，完全可以采取不告不理的原则。这是民事诉讼的规则，也符 合刑法上对待家庭矛盾的精神。也就是说对侵犯配偶权的处理，最终基本上取决 于当事人的态度。而且鉴于法律的严肃性，人们也不会轻易把不必要的问题或仅 依据怀疑没有凭据的问题诉诸法律。真正引起了纠纷的，公安机关和法院也有义 务和责任解决。如果仅因有一定的困难就反对立法处理，那无异于“因噎废食”， 此理由不足服人。 另外，面对现实中与配偶权有关的纠纷层出不穷，法律己无法再置于纠纷之 外。以上是对持否定意见者观点的驳斥，也是确立配偶权的充分证据。 三、配偶权制度的沿革考察 配偶权，顾名思义即是配偶或是夫妻享有的权利，同国家公权力的威力巨大、 影响深远相比，绝对不可同日而语。但就是这小小的配偶权在我国理论及实践界 却掀起了轩然大波，并一度因婚姻法的修改而成为全社会瞩目的焦点，极力主张 的、大肆批判的，观点各异，交锋激烈。有人称它是中国人对世界的贡献，有人 、叽其是开历史倒车的逆行。不管赞成还是反对，对于我们，这些“言必称罗马” 的大陆学派的崇拜者，我们不会忘记自罗马法始去探究配偶权的根源演变。 ( 一) 西方国家配偶权演变过程 在早期罗马法中，已出嫁的妇女通常属于丈夫家庭的成员，服从丈夫的权利， 解除l 司原属家庭的一切关系。这就是早期罗马法的“归顺夫权( c o n v e n t i o ni n m a n u n ) ”。妻子通过归顺夫权，变成“家女”，服从新的家父。如果家父是自己的 丈夫，妻则处于准女儿的地位( f i l i a el o c o ) 。如果家父是自己丈夫的家父，则 处于准孙女地位( n a p t i s1 0 c o ) 。在归顺夫权制度下，妻的地位的取得，须经过 祭祀婚或买卖婚，甚至在没有举行上述祭祀时，通过时效即在丈夫家居住超过 年后，丈夫即取得夫权。这是纯粹将妇女视为物的制度。在这种制度中，夫权不 仅包括