（民商法学专业论文）预告登记研究.pdf

2 产登记法、建立统一的登记机构、完善不动产登记的审查方式、完善预告登记的 涂销程序四个方面。 预告登记具有维护市场信用、保护交易安全、保障当事人的权利等作用。本 文通过对预告登记的理论基础的深入研究，论证了其虽具有物权性效力，但债权 性本质并未改变的观点。由于物权法中关于预告登记的规定过于简略，流于 形式， 本文在对德国、日本以及中国台湾地区预告登记理论与实践之比较研究的 基础上，对我国预告登记内容与程序加以梳理，尝试将各国家地区预告登记立法 的优异之处借鉴于我国法律实践中， 作出关于预告登记制度效力范围以及登记管 理体制方面的立法完善建议，而更具有实践意义。 关键词：预告登记；债权说；权利保全；权利平衡 3 abstract the publicity of real right is to protect the transaction security through public credibility.the advance notice registration is one part of the system of real rights publicity.advance notice registration is the essence of the creditors right.chinas relevant laws and regulations of the notice of registration is not complete, only the right to preserve regulation, should improve the advance notice registration in its scope of validity and the provisions on the integrity of a program. this article is divided into four main parts, about more than 2.8 words. the first part is an overview of the advance notice registration. advance notice registration appears before the register, in order to preserve the right of requesting the property change.its purpose is to preserve the right to request the transfer, the right to make the real property do not exist, the right to request order change, the right to request for the preservation of conditional or period of the right. notice of the registration of the value lies in the two aspects :safety value and efficiency value, the protection of the security make up for the deficiency of the static security protection, balance between real rights and interests of bona fide third parties, so as to maintain fast and secure transactions. the second part is the nature of advance notice registration.on the nature of the advance notice registration, academic calendar is controversial. there is creditors right, real right, creditors rights theory.in this paper, in favor of creditors right view: first of all, notice of rights registration claim no direct control of object; secondly, the property right of expectation is not equal to the right; third, advance notice registration only has the relative potency. the third part is the analysis of present situation of advance notice registration.summarize and analyze them in effect, overall preservation for validity, enforcement action to register the name restrictions in three aspects of the similarities and differences from abroad and related areas of the advance notice registration system.to our notice registration status quo, talked about for pre-sale of commercial 4 housing registration, pre-sale of commercial housing contract for the registration and registration are compared; think of our registration has two defects and management system deficiencies, lack of provisions on the validity of the security force, shun confrontation enforcement and bankruptcy protection at the same time the, no unified immovable property registration system, registration procedure is not complete. the fourth part is our registration improvement suggestions.according to the analysis of the status of registration of caution in china, put forward to build and pre-sale of commercial housing matching the advance notice registration, including the balance between the interests of property buyers, developers and contractors and balance the interests of property buyers; improve the scope of validity of registration, supplementary cis-position insurance total force, against the enforcement and broken effect check action; improving the registration management system, including the formulation of a unified real property registration law, the establishment of a unified registration mechanism, improve real property registration review, perfect registration cancellation procedures, clear notice registration procedures, the parties to apply for advance notice registration time, submitted to the five aspects of material and the registration authority approval process. notice of registration with the maintenance of the credit market, to protect the safety of transactions, safeguarding the rights of the parties and other functions.this paper through the theoretical basis of the registration, and demonstrates its has the effectiveness of property right, but the right nature did not change the view.because the regulations on the registration of property law is too simple, a mere formality, this paper bases on the comparative study on the theory and practice of registered germany, japan and chinese taiwan area forecast, on our registration procedure to comb, try all regional registration legislation on the merits of mine in legal practice, made the registration validity scope and registration management system to improve the proposed legislation, but also has practical significance. key words: the advance notice registration; creditors right; rights protection; balance of rights 5 目目 录录 引言引言1 一、一、预告登记之概述预告登记之概述2 （一） 预告登记的概念2 （二） 预告登记的目的3 （三） 预告登记的价值4 二、预告登记性质之探讨二、预告登记性质之探讨7 （一）关于预告登记性质的观点 8 （二） 对预告登记性质的理解 10 三、三、 预告登记预告登记的的现状分析现状分析14 （一） 各国家与地区之预告登记 14 （二） 我国预告登记的现状 18 四、 我国预告登记的完善四、 我国预告登记的完善建议建议22 （一） 构建与商品房预售相匹配的预告登记 22 （二）补充完善预告登记的效力范围24 （三）完善登记管理体制26 参考文献参考文献 29 1 引言 2007 年 3 月通过的中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ）中有 关不动产登记的规定，是我国不动产登记制度的一次重大的发展，但是我国不动 产登记法律所存在的问题并没有彻底得到解决，尤其预告登记更是有待深入研 究。 纵观其他国家和地区的立法例， 并参照相关司法实践并结合自身国情进行选 择性继受是立法过程中的一个不可或缺的阶段。 预告登记制度以风险防范为价值 取向， 旨在保护期待不动产物权变动的权利人基于其取得不动产物权的债权请求 权的利益。它发端于早期普鲁士法，为德国民法典所率先继受，后又为日本民法 及我国台湾地区民法相继采纳。 随着中国市场经济的发展， 不动产市场蓬勃兴起， 不动产预告登记制度对于防止不动产交易中“一房二卖”现象、平衡债权人与鱼 第三人的利益、维护健康和谐的市场交易秩序具有重要作用。预告登记作为一种 权利保护的制度，其重要性亦是不言而喻的。但我国关于预告登记的法律法规不 够完善，尚显单薄，笔者在参考各国的预告登记制度的基础上，以比较分析的方 法， 结合对预告登记制度的原因要件及价值分析、 对预告登记制度的性质进行较 为深入的研究，从而全方位的分析预告登记制度。在深入认识预告登记制度的基 础上， 借鉴各国立法例，分析我国在预告登记制度建设上的不足以及应当完善之 处。 2 一、预告登记之概述 （一）预告登记的概念 不动产预告登记制度最早可追溯于普鲁士的异议登记制度， 后由德国民法予 以继受并构建起预备登记制度,在日本民法上则以“假登记”为统一称法进行规 制, 在我国台湾地区，则以“预告登记”谓之， 物权法中使用的便是“预告 登记”这一提法，本文亦同之。 预告登记是不动产登记的特殊类型，与其他不动产物权登记不同， 其与本登 记相对应。本登记即终局登记,是指通过此登记，当事人所期望之物权设立、变 更、 消灭的法律效果得以实现。本登记是在有关当事人实体权利义务关系的真实 可靠以及切实履行不动产登记机关所要求的申请程序条件的情况下， 登记机关作 出符合当事人意愿的登记。预告登记发生于本登记之前,是指当事人约定买卖房 屋或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来 取得物权而作的登记。 预告登记所登记的对象并不是不动产物权，而是债权请求 权，其要件包括以下四个方面： 首先，申请预告登记须为享有请求权的主体。预告登记的申请人并不是其所 对应的不动产之原权利人或义务人，而是基于一定事实或法律行为之请求权人， 即第三人。只有当该请求权确实存在的情况下，才有申请预告登记的资格。 第二，预告登记须为保全请求权人之权益。法律所规定之保全程序，乃为保 护债权人之利益而设置，即所保全的请求权应当归属于预告登记的收益人， 使其 可以对抗债务人的不当行为而避免蒙受不利益。 故预告登记须在请求权人即债权 人为保全其权利亦即其本身利益为目的的情况下，始得为之。 第三，预告登记所对应的不动产权利处于他人已登记的状态。预告登记的申 请不应该以其所对应的不动产权利属申请人所有为必要，因预告登记的作用，在 于为限制已登记不动产权利全部或一部份的处分权， 该权利自然应该是他人所拥 有的已登记的不动产权利。如果不动产权利属于申请人所有，自无诉诸于法律， 请求限制处分之理。 第四，预告登记是为了保全不动产权利之移转、消灭或内容或次序变更之请 3 求权而存在。即其保全的是不动产物权变动之债权请求权，并非不动产本身，不 动产物权本身之得丧变更关系，应办理正式登记，无需办理预告登记。因此预告 登记所欲保护之权利，解释上应限于债权请求权，并不包含物权请求权，如非基 于不动产权利之移转、消灭或内容或次序之变更之请求权，应不许为预告登记， 即使在已取得该项请求权的情况下， 仍然需要审视其取得行为有无法律上的瑕疵 等。 （二）预告登记的目的 1.为保全不动产权利移转之请求权 不动产权利移转，包括继受取得与设定取得。例如因不当得利或买卖合同解 除所生之不动产返还请求权；因买回合同而生之买回请求权；因优先购买合同而 产生的优先购买请求权； 因抵押权设立前所订立的合同而产生的抵押权的设定请 求权等，均应进行预告登记。 2.为保全不动产权利使其消灭之请求权 所谓不动产权利使其消灭之请求权，乃指涂销权利之请求权。例如，次序在 后的抵押权人与次序在前的抵押权人约定消灭次序在前之抵押权时， 对于次序在 前之抵押权消灭之涂销请求权； 抵押权人对于受遗赠人免除其所设定抵押之债务 时，受遗赠人就其抵押权消灭之涂销请求权，皆得为预告登记。 3.为保全不动产权利次序变更之请求权 所谓不动产次序之变更之请求权， 乃指抵押权次序有所变更所生之变更请求 权。例如，次序在先的抵押权人对于次序在后的抵押权人，以某种原因，负有让 与其抵押权次序之义务时， 其次序在后抵押权人对于次序在先抵押权人之次序让 与请求权，得为预告登记。实际上，抵押权人依其次序所能支配的乃是抵押物之 交换价值，即抵押权人依其次序所得优先受偿之分配额。鉴于预告登记可使抵押 权人对此交换价值在利用上更具有弹性， 其投资的金融资本也可在多数债权人之 间存在灵活回转的余地，且与抵押人、第三人之权益并无影响，因此在学说及不 动产登记实务上均得以承认。 4 4.为保全附条件或期限之请求权 所谓附条件或期限之请求权， 系指因条件成就或期限届满所生有关不动产权 利之请求权。在条件未成就或期限未届满前，应当先申请预告登记来保障该附条 件或期限的请求权。 例如：土地使用权人与地上权人约定于地上权存续期间届满 时， 地上权人应将该地上建筑物之所有权移转与土地使用权人， 此时也应就其将 来建筑物所有权之移转请求权为预告登记。另如在已有地役权设定的情况下，供 役地所有人在征得地役权人同意后于供役地内修筑房屋， 由此供役地所有人在建 筑房屋这一停止条件成就时享有消灭地役权之请求权， 便可以就该请求权为预告 登记。 当然如果设定地役权之初即有此种特别约定，那么在为地役权设定登记时 便应将其作为特别约定记明于申请书内一并登记，不需要再进行预告登记。 （二）预告登记的价值 对预告登记的法律价值的研究， 不仅可以论证预告登记的社会功能以及法律 功能，同时也可以矫正预告登记在运行过程中所出现的偏差，弥补其不足。因此 探究预告登记的理论价值对于预告登记制度的良好继受和合理发展具有重大的 意义。 一项制度的存在价值与该制度的意义密不可分，主要是指其所体现出来的 积极意义或有用性。 法律制度乃是寄托着立法者的功能期望而因此引申出储藏于 其内在的价值，而预告登记在我国虽并未形成一项制度，但它也是在深厚的理论 基础下，以适应现代私法为应对社会需求而生的。 1预告登记制度的安全价值 “交易安全保护为近代以来民法之越来越重要的价值取向， 由此导致许多重 要的民法制度的建立。 ” 1民法作为私法，其一个重要的价值目的便是保护私有 财产安全，私有财产安全包括两个方面，财产静的安全和财产动的安全。 2我国 主张物权行为与债权行为的区分，因此在土地所有权移转之时，当事人之间关于 所有权移转这一物权合意便有进行登记的必要。 这是由于买卖合同等债权行为多 1 尹田： 物权法理论评析与思考北京：中国人民大学出版社，2004 年版，第 238 页。 2 动的安全“乃吾人依自己之活动，取得新利益时，法律上对该项取得行为进行保护，不使其归于无效， 律得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称交易安全 。 ”静的安全的保护，乃是指 对于真实权利人之利益的保护。静的安全“乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意 夺取，俘得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称享有的安全或所有的安全 。 ” 5 作为此物权变动的原因行为， 而此种原因行为与物权行为并没有法律上的直接关 系， 在只发生了作为原因行为的债权关系而未进行登记的阶段，此时所有权移转 的物权行为并未发生。即使在真实的权利内容与登记簿不符时， 进行不动产买卖 的善意第三人而会由于登记簿的公信力而获得登记簿记载的权利。 因此第三人作 为同一土地权益的第二受让人出现的时候， 由于第一受让人在法律上并未取得土 地的实际所有权， 其很有可能会由于此第三人的出现而无法取得其预期的物权变 动的效果，虽然其可以主张与让与人的债权债务关系，但是却不能提出所有权的 主张。 在这种情况下， 无疑会对只能主张债权请求权的受让人造成极大的不公平， 因此为了从此种情况下对第一受让人即真实权利人之权利的保护， 即对公信力效 果的遮断，预告制度便得以采用。第一受让人可以为避免其权利受到侵害，而对 于其请求权进行预告登记。 之后即使第三人作为第二受让人出现并进行物权移转 的登记，基于第一受让人预告登记的效力，也可以主张第三人物权取得效力之抗 辩。另一方面，对于第三人来说，可能也会有失去其本已取得的物权的危险性， 但是预告登记是以已经在登记簿上登记的物权为前提的， 第三人在进行物权登记 的时候也应该具有对自身所登记的物权的权利状况进行基本的确认的义务， 具体 来说， 便是登记的公信力效力不仅给予第一受让人，亦是平等并普遍地及于第二 受让人即第三人的。 从民商法的发展来说，以 1900 年德国民法典为契机，从最初的侧重静的安 全的保护转向于动的安全的保护。赋予物权公示以公信的效力，便是出于对动的 安全的保护，即对交易安全的保护，对交易相对人以及善意第三人的保护。虽然 从此方面公信力充分保护了善意第三人的利益，保障了交易安全。但是对于真实 权利人来说，却存在无法请求返还原物的危险，其物权的追及效力受到较大的限 制， 因此不得不说公信力在另一方面也弱化了对物权权利人的保护。而对于立法 者来说， 如何平衡物权动的安全与静的安全便成为一个法律制度设置上重要的课 题。 预告登记制度的出现便是立法者为了在保护动的安全的同时，弥补对静的安 全的保护不足，以平衡权利人与善意第三人之间的利益而设置。其不仅可以保护 真正的权利人， 真正的权利人可以通过预告登记阻却登记的公信力可能对自己的 物权权益造成的损害。 应该说， 预告登记以保全债权请求权并赋予其物权的效力， 保障着交易之安全。在不动产物权交易变动过程中，如果没有进行预告登记，没 有对债权请求权赋予物权保护之效力，不动产买受人的交易安全便无法得到保 6 障。 预告登记制度的设立是对我国不动产登记制度理论的一次完善，对于交易中 处于弱势的债权人具有很好的保护功能。当事人进行预告登记后，其物权变动请 求权便具有了公示效力、排他效力，权利得到了充分的保障，同时对交易中的第 三人也起到了保护作用，也有利于维护不动产交易秩序。 2.预告登记制度的效率价值 在市场经济条件下，交易的当事人在利益的驱使下，在订立合同之后，又将 同一物卖与第三人， 即出卖人一物二卖， 侵害买受人权利的现象常有发生。 而且， 登记名义人与事实权利人不一致的现象也时有出现。效率是法的基本价值，同时 也是市场经济发展的客观需求。在经济交往中，具有效率的行为方式往往更为得 到人们的青睐，以达到人们利益最佳化的期望。预告登记制度赋予不动产交易中 债权人的请求权以适当物权效力，并将这种效力予以公示，由此为交易过程以外 的第三人所知悉，使其能对抗其后妨害其请求权实现的一切处分行为，以确保债 权请求权在将来实现的可能性。 不难看出预告登记制度的设立反映出了人们对效 率价值的追求。预告登记制度的确立，以更完善保护不动产登记当事人的合法权 益， 具有重要的社会现实意义，其弥补了物权法登记制度对交易安全保护中的缺 陷， 关于物权法对债权、债务人和第三人在不动产交易中的利益保护不均衡的情 况进行了修缮，实现了物权法所追求的公平、正义、效率的和谐统一。在不动产 交易过程中，只要进行不动产预告登记后，买受人不用担心债务人的合同履行的 诚信度或时刻注意第三人对其标的物是否进行了正式登记， 只要在期限之日于本 登记， 其便获得了法律所赋予的对于妨害请求权的行为的对抗排除效力，从而维 护交易的迅捷与安全，使买受人可以较小的成本付出来保障自己最佳效果的实 现， 因此可以说预告登记制度具有较高的效率价值，并且有利于保证我国不动产 市场健康有序的发展。 我国社会经济的发展情况迫切需要建立预告登记制度。 预告登记是不动产登 记制度的重要组成部分，有稳定不动产交易秩序，维护社会稳定的作用，是维护 不动产正常交易秩序的重要保障。在我国快速发展的社会经济条件下，房屋及其 他不动产交易活动增多，但社会中诚信状况不佳，交易当事人出于个人私利，往 往利用合同签订与不动产登记间的时间差这一空隙， 将其不动产物权再次转让给 他人，常会出现一物二卖的现象，侵害买受人的利益，虽然买受人可以通过合同 7 法上的违约责任寻求债权上的损害赔偿， 但不动产往往对买受人具有不可替代的 重要价值，合同目的之未达成常会给买受人造成巨大的损失，更侵害了市场交易 公平、 安全的秩序。因为不动产请求权人所期待的未发生的物权变动对自己有极 为重要的意义，其权利根据预告登记得到了保护。同时也从法律上平衡了债权人 与第三人的利益。但原交易的相对人由于第三人之善意取得，而致使合同目的得 不到实现，常会对其造成较大的损失，而预告登记的功能，便在于弥补债权人与 第三人利益失衡的缺陷，给予此时处于相对弱者地位的债权人之债权以保护，不 仅完善了物权体系，亦可以减少不动产交易纠纷，避免社会财富在纠纷中浪费， 从而实现其社会经济效益价值。 二、预告登记性质之探讨 在民法体系下的物权与债权，其区分在理论上是相当明确的。在民法典中， 支配整个民法体系架构的，就是债权与物权的二分与区别，债权与物权是界定人 类生活中权利义务关系的重要依据，二者的功能与内涵不同，物权是对于标的物 的支配权，而债权是请求标的物交付的请求权，为了获得特定物的支配权，必须 先建立一个请求权，二者可以说是目的与手段的关系。 当社会经济变迁带动了债权的质变， 使得部分债权得以拥有某程度物权的效 力时，物权法定主义的僵化问题，立刻被强烈的凸显出来，而有“松绑”之压力。 当物权法定主义有 “松绑” 趋势的时候， 此时， 债权与物权的区分势必受到冲击。 因为物权法定主义是基于债权物权区分的原则下，若物权法定“松绑”，则原本 不属于物权，却又具有物权效力的权利，是否就可以转成物权？换言之，在性质 上具有类似物权对世效力的债权，将会向物权方向靠拢，以彰显出该权利的特殊 性。然而，该类物权的原本性质本身为债权，仍具有相当的债权性质，则债权与 物权的严格区分标准势必有所转变。由于不动产交易方式及其交易背景变化多 端，权利设定的内容常常是复杂且具有多样性，因此，物权与债权的关系也将出 现交错影响，甚至渗透融合之情形。 权利之性质，有属于物权或债权者，但亦有不属于物权或债权，而是位于二 者之间即同时具有二者性质，且非立法者当初所设立之权利，中世纪法在解决纷 8 争之栽判中，承认经验累积所导出法的概念即所谓中间权利。传统民法学严格区 别规范和事实之思考，以抽象概念，形式论理构成规范体系，认为事实包括在规 范体系中， 在规范预先设定构成要件该当之事实， 形式论理导出一定的法律效果。 然后，在现今社会关系复杂，多样化之情形中，已非上述体系所能完全适应。在 现实生活中， 存有既不属物权， 亦不属债权， 而同时具有二者性质之关系。 因此， 德国学者从机能主义观点，提出“债权物权化”的理论，说明债权有一部分物权 之效力时， 被强化而近似物权之保护， 即认许所有权移转请求权之预告登记制度。 请求权因预告登记而保全其顺位，给予类似物权的保护，故中间权利有存在之必 要。关于预告登记的法律性质，其是否为同时具有债权、物权二者性质的中间权 利，仍有分析论述之必要。 （一）关于预告登记性质的观点 预告登记制度通过“登记”赋予其所承载的“请求权”以物权效力,并为债 权请求权的实现提供保障。民法学界对其性质的认识分歧较大，主要有以下几种 观点: 1.债权说 此说为我国目前实务上的通说，本说认为预告登记所保全者，系以土地权利 之移转、消灭或其内容、次序之变更为标的之请求权，或附有条件或期限之请求 权，其内容为请求他人为一定行为之权利，并非直接支配其标的物之权利，故非 属于物权的范畴。物权法中所称之登记，乃指物权变动之登记，所谓物权变动， 即物权之取得、设定、丧失及变更而言，预告登记并不包括在内，预告登记其性 质上仅为保全物权变动之过渡登记，并非以物权变动为内容之终局登记即本登 记， 故纵使已办妥预告登记， 仍未取得物权， 不生物权变动之效力。 德国学者 m 沃 尔夫教授认为:“预告登记是一种必须在土地登记薄上登记的担保手段，它是为 了保障债权人实现其进行物权变更的债权请求权.” 3这种观点受到 德国民法典 第 883 条第 1 款关于“预告登记的本质”之规定的支持。依物权法定主义，预告 登记之内容应不具有物权效力， 预告登记仅是指基于请求权人与登记名义人间之 3 德im沃尔夫： 物权法 ，吴越，李大雪译，北京：法律出版社，2004 年版，第 208 页。 9 私法行为，仅具有保全请求权之效力，并无创设物权之效力，因此预告登记所保 全之请求权，其性质为债权，并非物权。 2.物权说 本说认为预告登记之效力属于物权性质，具有排他与追及之效力。此说源自 物权取得权的概念，即于将来一定条件下，取得不动产物权之权利，有排他性， 为一种物权的取得权。如不动产买卖合同的购买权，得依预告登记取得对抗第三 人的排他效力，有顺位保全的效力，具有担保权的实质，与用益物权及担保物权 并列为限制物权。如果将物权的效力范围，加入时间因素，则对于期待权利，亦 应当纳入。参考德国学说上的分类，将物权区分为所有权与限制物权，于限制物 权之下，分为物上用益权、物上变价权与物权取得权，物上用益权，与用益物权 概念相似，物上变价权，如同担保物权，至于物权取得权，则之权利人在一定条 件下，得以取得所有权或其他物权的权利，例如先买权、先占权与预告登记，或 对于土地之出产物有收取权至第三人，得因收取而原始取得该出产物之所有权， 与实务上给予第三人异议之诉的保护，亦具有类似物权取得权之地位。 3.债权物权化说 此说为大多数学者的观点，德、日学者及实务见解亦多认为预告登记性质上 为债权，但具有物权的效力。这种观点认为，预告登记所保全的是有特定意义的 请求权，经登记之公示后便具有了对抗第三人的效力，可以对抗不动产的所有权 人和其他物权人和任意第三人。 预告登记义务人即登记名义人就其土地所为之处 分行为，有害于保全请求权者，对预告登记权利人即请求权人不生效力。由此可 以看出预告登记物权性质的效力，即排他之效力。王利明教授认为： “经由预告 登记的请求权是一种具有不同于一般请求权的性质， 被赋予了对抗第三人的效力. 而债权是相对权，物权是绝对权，预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物 权性质，属于典型的物权化的债权。 ” 4 此说认为预告登记所保全之请求权，乃 属于债权的范畴，只是经登记这一事实状态，致生物权化的现象，这是透过登记 之事实行为，而赋予登记之信赖性所生的法理问题，并非其本身的权利转化为物 权，因其土地登记簿符合物权登记之公开特性，因而具有物权之优先效力。物虽 4 王利明： 物权法论 ，北京：中国政法大学出版社，2008 年版，第 213 页。 10 直接为债权之标的，就其物成立物权时，物权仍占优先。但关于土地权利之请求 权在预告登记后，其请求权即优先于物权。 5因债权物权化，使债权与物权之区 别趋于相对化，是相对性的债权亦具有对抗一般人的效力。 综合以上的观点，不难发现，其实各个观点之间都不是完全断裂而独立的， 在逻辑上皆存在一定的相关性， 各说主要之论点， 在于预告登记所保全之请求权， 能够对第三人发生多少效力。登记在先的预告登记，对于登记名义人所谓的处分 行为有无优先的效力即顺位保全之效力；已办妥预告登记之不动产，因买卖或法 院强制执行拍卖而移转所有权予第三人时，该预告登记，得否追及并转载于买受 人或拍定人所取得之不动产上，亦即继受取得已办妥预告登记之不动产之第三 人， 有无继受该预告登记之义务，均与预告登记所保全之请求权之性质为何息息 相关。 6 （二）对预告登记性质的理解 预告登记与本登记相对应， 其实益在于权利人所期待的未来发生的物权变动 对自己有极为重要的意义,非要发生这种变动不可;而法律也认可这种变动对权 利人的意义,并以法律予以保障。关于预告登记的性质之所以会出现多种不同的 观点，是因为预告登记是不动产登记的一种特殊类型，因其特殊性，有以下几个 方面值得探讨： 1.债权物权化之意义探讨 众所周知， 债权与物权不同， 但时至今日， 随着市场经济及社会关系的发展， 二者渐有互相转化，而消除器对立之倾向，此即学者所谓“物权债权化”与“债 权物权化” 。就所有权而言，乃一典型之物权，其内容原以所有权人直接支配其 标的物，而以使用及收益为主，但于市场经济体制之下，所有权之内容乃渐次分 裂，或将所有物之交换价值，以担保之形态，而归属欲担保债权人，或将所有物 之使用价值，以租赁之形态，归属于承租人，所有权人不过将由担保人所借入之 5 史尚宽：物权法论，北京：中国政法大学出版社，2000 版，第 9 页。 6 从实质上说,预告登记所登记的并不是“物权”,仅仅是买卖合同上的权利，性质上仍然是“债权”,但因 为办理了预告登记,使该债权具有了对抗其他买房人的债权的 “物权效力” 。 可以说,因为办理 “预告登记” , 使所登记的“债权物权化”了。 11 资金或由承租人所收取之租金，作为物权之利益，以享受之而已。可见向之以对 物直接支配为内容之所有权，今则变为供担保或供使用之对价请求权，此时的所 有权已成为虚有权。所有权既变为对价请求权，而此种请求权又属于债权形态， 其次债权夺占所有权之内容，而使之虚有权化，可见其已超越债权之固有的机能 范围之外，而具备物权之作用，此种情形学者便称为“债权物权化” 。 债权物权化是一个法律的现象，而不是一个新的权利名称，其本来的权利就 是债权，只不过因为法律上给予了一些不同于债权的法律效果，而使之拥有物权 的效果，故债权物权化之意义可谓是一种对第三人之干涉相似于绝对物权之保 护，亦即将物权所具优先性之特性寓于债权中，此尚可分为两个部分，一个是对 于第三人的干涉，另一个是相似于物权的保护。所谓对于第三人之干涉，就是债 权在一定要件下，可以干涉第三人的权利，以租赁权为例，除了特别保护承租人 的规定之外，最重要的是，承租人的租赁权对于土地出让后的受让人可以继续有 效，换言之，承租人可以用他的债权即租赁权去干涉受让人的物权即所有权，亦 即承租人可以用债权去限制他人之物权权利，此一特性是其他债权所无法达成 的，所以是租赁权的一大特色。而所谓相似于物权之保护，则是建立在上述对于 第三人之干涉的基础上，当债权可以去限制他人物权权利时，该项权利的效力已 经可以达到物权的对世效力，虽然其对抗力仅限于受让人，但此项效果也是一般 债权所没有的权利，因此该类债权就会不同于一般的债权，而是一种物权化的债 权。 2. 预告登记制度之物权性 物权性,是指物权的本质特征,或判断某一权利是否为物权之标准。 7物权是 对有体物的绝对支配权,物权性中包含支配性和绝对性。 8 就预告登记而言,其所 保障的乃是债权请求权,其并无支配性。因此,预告登记的物权性,主要是指物权 性概念中的绝对性方面,也即经预告登记所保障的权利,是否以及在何种程度上 被赋予了对抗第三人的绝对效力。 物权之效力绝对性,包括三个方面:针对第三人 的事实处分之保护,法律处分保护或继受保护。具体来说，是指物权人在权利受 到侵害的情况下,可以针对侵害人行使物权请求权或债法上的损害赔偿请求权； 7 金可可： “预告登记之性质从德国法的有关规定说起” ，北京： 法学 ，2007 年第 7 期。 8 德国学者将物权性标准分为两大部分:即针对标的物的直接支配性以及效力的绝对性，参见德卡尔拉 伦兹： 德国民法通论（上册） ，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003 年版，第 302 页。 12 在标的物受到他人处分的情形,物权人得以其物权对抗该标的物之继受人。 预告登记制度的目的仅为保障其所登记的不动产上的请求权,而并非限制不 动产权利人对其不动产的处分权。一般来说,法律只需确保预告登记的请求权在 可于条件成熟的情况下实现， 而在实现前对该不动产的处分行为在不影响其效力 范围的情况下不需受到限制。 不能因为一个尚未发生的事实去剥夺不动产权利人 所应有的处分权能,既不公正也不市场经济的效率要求。预告登记权利人针对第 三权利取得人在现实取得不动产权利之前,不具有原物返还请求权；具有要求违 反预告登记的第三权利取得人为登记或注销之同意的物权请求权； 按照多数的观 点,即使在请求权履行期限届至前,也具有排除妨害请求权、 防止侵害请求权以及 损害赔偿请求权。 3预告登记请求权债权性之本质 虽然预告登记具有部分物权效力， 但并不能否认预告登记请求权其债权的本 质特征，物权为支配权，具有绝对性、排他性、优先性和追及力。而债权则是请 求权，具有相对性、平等性，没有优先性和追及力。但不可否认的是物权与债权 的区分并非如此绝对，二者实际上相互存在着交错与融合，而这种交错与融合的 趋势也正在扩大。王泽鉴先生认为，预告登记为一项具有若干物权效力的制度， 即使其被赋予了一些类似物权的功能，但只是在特定情况下的将其物权化，并未 从根本上改变其债权的本质。 9 （1）预告登记请求权人无直接支配标的物之权利 预告登记保全的对象系以土地权利之移转、消灭或其内容、次序之变更为标 的之请求权， 或附条件或期限之请求权， 请求权人并无直接支配其标的物之权利， 不能以预告登记为根据，提起确认所有权之诉，或对于不法占有人提起交付、消 除妨害或损害赔偿之诉，或于强制执行程序中，提起第三人异议之诉。且从预告 登记进入以物权变动为内容，即以物权之取得、设立、消灭及变更为内容之终局 登记，仍须请求土地登记名义人之协同与配合。故从物权是支配权之观点而论， 债权说道出了预告登记的本质。在物权法定主义之下，预告登记其所登记者，并 非以物权之取得、设定、消灭及变更为内容之登记，既不是以物权变动为内容之 9 王泽鉴： 民法物权 ，北京：中国政法大学出版社，2010 年版，第 128 页。 13 登记，只为一种请求权，性质上自应属于债权，而非物权。 （2）物权期待权不等于物权 物权与债权内容上之不同，一个是支配财产的权利，另一个是取得财产的权 利， 物权与债权的根本区别在于权的客体。 对于将来可期待取得的权利即期待权， 不等同于现在立即可以支配的权利，物权期待权，只是将来可取的物权的权利， 毕竟不等同于物权。期待权之理论，主要源于德国学说及判例的发展，将限制物 权，分为用益物权、变价权以及取得权，取得权包括有先占权、优先购买权及预 告登记。在德国，于不动产登记前，为保护因登记完成而取得权利之人，其让与 受领人的地位， 称此地位为期待权， 现行法为保全该期待权， 特设预告登记制度。 预告登记并无支配其标的物之权利，不具有物权的特质。 （3）预告登记仅具有相对效力 德国法、日本法中有关于预告登记顺位保全之规定，为我国法所无，且德国 民法规定预告登记具有使妨害其请求权所谓处分无效之效力，是具有绝对的效 力， 并未将依强制执行或破产程序所为之处分排除在外，即使债务人已被宣告破 产，因预告登记而受保护之债权人，仍可向破产人请求该请求权之履行。 综上所述， 物权变动请求权的发生来源于物权变动当事人之间的物权法律行 为， 物权权利人虽然有权请求相关义务人将不动产物权转移给自己，但仍存在相 关义务人对其不动产进行再次处分的危险， 由此可以看出实际上该请求权乃属于 债权的范畴之内。而权利人则以预告登记来预防这种危险，使得违背预告登记的 债权请求权的处分行为归于无效。 而这种无效便使经预告登记的债权请求权具有 对抗第三人的效力，也即排他的效力，形成了债权物权化的表象。但诚如德国学 者卡纳利斯所言“物权为支配性与绝对性的结合” ，预告登记虽具有绝对性的特 征，但却缺乏物权所必须的支配性，关于物权之支配性，主要包括事实上的支配 与法律上的支配两个方面，在预告登记的情况下，首先明显不存在事实上的支配 的情况， 同时预告登记权利人对标的不动产也不构成间接占有或者享有处分权的 情况。 因此，物权变动请求权债权的性质也并不因为预告登记而产生的债权物权 化的表象而发生改变。 14 三、预告登记的现状分析 （一）各国家与地区之预告登记制度 对于正确的制度分析来说， 其中一个必不可少的步骤便是对关于此制度的历 史生成过程以及其发展现状有一个明晰的把握。 不动产预告登记制度的存在需要 以法理上技术上皆完备的登记制度体系为前提， 即在完善的登记制度确立之后才 会导入预告登记制度，而在罗马法的体系中并未有确立完备的登记制度，因此预 告登记制度并非来源于罗马法。而是最早发源于普