（民商法学专业论文）论股份有限公司中小股东表决权制度之完善.pdf

山东人学硕i ：学位论文 中文摘要 股份有限公司股东大会作为公司权力机关在裁决公司重大决策事项方面发 挥着关键作用，股东权益的实现在很大程度上有赖于股东大会上表决权的顺畅 行使。实践中大股东侵害中小股东权益议案的通过从根本上说是中小股东表决 权行使不畅和对控股股东表决权行使监督不力的结果。尽管新公司法特别 加强了对中小股东权益保护的力度，但理论上还不是很完善，实践中也缺乏相 应的可操作性。此现状已严重地影响了我国公司治理结构现代企业制度的建立 和股东权利的真j 下平等。本文以中小股东表决权的完善为主旨，在分析了加强 中小股东表决权的背景和重要性的前提下，介绍了我国公司实践中股东表决权 行使的原则和现状，结合新公司法的立法缺陷和公司实践中出现的新问题， 重点探讨了中小股东表决权中的委托书征集制度、累积投票制度和网络通讯表 决制度在我国公司实践中的实施现状和完善措施，以促进中小股东“话语权 的有效性和中小股东地位的提升，达到有效监督和制约大股东和管理层、完善 公司治理结构和实现股东权利真正平等的立法宗旨。 本文由引言、正文和结语构成。其中正文包括四个章节，共计约四万五千 字。 第一部分介绍了股东表决权行使的原则和现状。我国股份有限公司股东依据 一股一权原则行使表决权，而公司股东大会则依资本多数决原则决定是否通过大 会决议。目前公司小股东参会成本过大、兴趣不高，实践中缺乏中小股东表决权 顺畅行使的途径，再加上委托代理投票制度还存在缺陷，这些都限制了良好的公 司治理结构的建立和国家资本市场的繁荣。 第二部分是完善委托书征集制度。该部分首先是委托书征集制度概述，其 次简要介绍了美国、德国及我国台湾地区委托书征集制度的先进立法经验。针 对我国目前的关于委托书征集制度的立法现状及法律缺陷，提出从四个方面对 该制度进行完善。 第三部分是完善累积投票制度。该部分首先是累积投票制度概述，与直接投 票制度相比，累积投票制度具有自己的特点。在介绍其他国家或地区累积投票制 的不同立法规定的基础上，针对我国目前累积投票制的立法现状和立法模式，本 山东人学硕i ：学位论文 文提出从设置累积投票制的前置程序、改进董事和监事候选人的提名程序、董事 和监事的合并选举问题、累计投票权的实行方式、累积投票制的规避问题等方面 进行规制和完善。 第四部分是完善股东网络通讯表决制度。该部分首先分析了网络通讯表决 制度的价值体现，其次介绍了国外网络通讯表决制度的发展现状，针对我国网 络通讯制度的实施现状，提出从制度适用的主体范围、审议事项、互联网通讯 表决程序的设计几个方面对该制度予以完善。 文章结语部分重申了保护中小股东表决权对证券市场之繁荣和资本市场之 昌盛的重要意义。要达到中小股东权益保护的立法宗旨，必须对股东表决权行 使的相关制度，特别是委托书征集制度、网络通讯表决制度和累积投票制度综 合运用、共同规制，以达到监督大股东和经营者合法经营的目的。 关键词：委托书征集；累积投票；网络投票；公司治理结构 张硒婿 翮，蔓 2 山东人学顾 ：学位论文 a b s t r a c t t h es h a r e h o l d e r sg e n e r a lm e e t i n g ，a st h eo r g a no fp o w e ro ft h ec o m p a n y ，p l a y s a l li m p o r t a n tr o l eo nt h ed e c i s i o nu p o nv i t a lm a t t e r si nc o m p a n y a n dt h er e a l i z a t i o n o ft h es h a r e h o l d e r sr i g h t sa n di n t e r e s t sd e p e n dt oag r e a te x t e n to nt h e i rv o t i n g r i g h t s e x e r c i s e i np r a c t i c e ，t h ef a c tt h a tau n j u s tp r o p o s a l ，u s u a l l ya ni n f r i n g e m e n t o ft h er i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，c a nb ep a s s e di sr e l a t e dt os o m ep r o b l e m so f t h ev o t i n gr i g h t f o ro nt h i n g ，t h ev o t i n gr i g h t so ft h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa r en o t e x e r c i s e ds m o o t h l y f o ra n o t h e rt h i n g ，t h ev o t i n gr i g h t so fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s a r en o ts u p e r v i s e ds u c c e s s f u l l y a l t h o u g ht h el a t e s t c o m p a n yl a w i n c r e a s e st h e i m p a c ta n dm o m e n t u mo ft h ep r o t e c t i o nf o rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，i ts t i l ln e e d st ob e i m p r o v e db o t hi nt h e o r ya n di np r a c t i c e t h i sp a p e ra n a l y s e st h ei m p o r t a n c eo f e n h a n c e m e n to ft h ep r o t e c t i o nf o rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t s ，b r i e f sr e a d e r s o nt h ep r e s e n tc o n d i t i o no ft h ee x e r c i s eo fv o t i n gr i g h ti ns t o c kl i m i t e dc o m p a n i e s ， a n dc e n t e r so nt h ei m p l e m e n ta n di m p r o v e m e n to fp r o x ys y s t e m ，c u m u l a t i v ev o t i n g s y s t e m ，a n dn e t w o r kv o t i n gs y s t e mo fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t si no u r c o u n t r y , w h i c hi ss u p p o s e dt op r o m o t em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s p o s i t i o na n dt h e r e a l i z a t i o no ft h e i r “d i s c o u r s ef i g h t ”，t o s u p e r v i s et h eb i gs h a r e h o l d e r s a n d m a n a g e m e n te c h e l o ne f f e c t i v e l y , t os t a n d a r d i z et h eo r g a n i z a t i o na n da c t i v i t i e so f c o m p a n i e s ，a n dt or e a l i z et h ee q u a l i t yo fe a c hs h a r e h o l d e r w i t ht h et o t a lw o r d so f4 5 0 0 0 ，t h i sp a p e rh a st h r e ep a r t s ：t h ep r e f a c e ，t h em a i n t e x t ，a n dt h et a g t h em a i nt e x ti sf u r t h e rd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s t p a r t i st h ep r i n c i p l e sa n dp r e s e n tc o n d i t i o no ft h ee x e r c i s eo f s h a r e h o l d e r sv o t i n gr i g h t t h es h a r e h o l d e r si no u rc o u n t r ye x e r c i s et h e i rv o t i n g r i g h t sb yt h ep r i n c i p l eo fo n ev o t ef o re a c hs h a r eh e l d ，a n dt h es h a r e h o l d e r sg e n e r a l m e e t i n gg e t sar e s o l u t i o nb yt h ep r i n c i p l eo fc a p i t a lm a j o r i t yr u l e s ot h em i n o r i t y s h a r e h o l d e r sh a v et oa f f o r dt h ev o t ew i t hah i g hc o s ta n dd on o th a v eas m o o t hp a t h t ov o t e a tt h es a m e t i m e ，p r i n c i p a l - a g e n c yv o t i n gs y s t e m s t i l lh a ss o m e s h o r t c o m i n g s b o t hl i m i tt h ef o u n d a t i o no fg o o dc o m p a n ym a n a g e m e n ts t r u c t u r ea n d 3 山东人学顾l ：学位论文 p r o s p e r i t yo ft h ec o u n t r y sc a p i t a lm a r k e t t h et h i r dp a r ti st h ep r o x ys y s t e m t h i sp a r ti s i n t r o d u c i n g dt h ea d v a n c e d l e g i s l a t i o no ft h ep r o x ys y s t e mi nv a r i o u sc o u n t r i e sa n dr e g i o ns u c ha sa m e r i c a n ， g e m a n ya n dt a i w a np r o v i n c e ，u n i f i e so u rc o u n t r yt oc o l l e c tt h eq u e s t i o nw h i c hi n t h ep r a c t i c ee x p o s e s ，d i s c u s s e so u rc o u n t r yc o r r e l a t i o nl e g a lr u l et h ei n s u f f i c i e n c y , a n dt oc o n s u m m a t e so u rc o u n t r ys h a r e h o l d e rt oe n t r u s tt h ev o t i n gs y s t e mt op u t f o r w a r do w n p r o p o s a lf r o mf o u ra s p e c t s t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e ss o m ei d e a so nt h ei m p r o v e m e n to fc u m u l a t i v ev o t i n g s y s t e m f i r s t l y , i tb r i e f s t h er e a d e r so nc u m u l a t i v ev o t i n gs y s t e m s e c o n d l y , c o m p a r i n gw i t ht h ed i r e c tv o t i n gs y s t e m ，t h i sp a p e rp r o p o s e s s o m ep o i n t si n i m p r o v e m e n t ，s u c ha si m p r o v i n gt h es e t t i n go fp r o c e d u r a lp r e r e q u i s i t e ，p r o m o t i n g n o m i n a t i n gp r o c e d u r eo fc a n d i d a t e so fd i r e c t o r sa n ds u p e r v i s o r s ，m e r g i n gv o t i n g p r o c e d u r eo fd i r e c t o r s a n ds u p e r v i s o r s ，a d v a n c i n ge x e r c i s i n gm e t h o do ft h e c u m u l a t i v ev o t i n gr i g h t ，a n dc o n s i d e r i n ga v o i d i n gp r o b l e m sr e l a t e dt oc u m u l a t i v e v o t i n gs y s t e m t h ef o u r t hp a r tp u t st h er e a d e r si nt h ep i c t u r e so fs h a r e h o l d e r s n e t w o r kv o t i n g r i g h t i nt h ef i r s tp l a c e ，i ta n a l y s e st h ev a l u eo fn e t w o r kv o t i n gr i g h t i nt h es e c o n d p l a c e ，i ti n t r o d u c e st h ep r e s e n tc o n d i t i o no ft h i sr i g h ta b o a r d f i n a l l y , i tp u t sf o r w a r d s o m ep r o p o s a l sf r o mv a r i o u sa n g l e s ，e s p e c i a l l yt h el i m i t so fs u b j e c t ，m a t t e r so f r e v i e w i n g ，a n dp r o c e d u r e so ft h i sr i g h t i nt h et a go ft h i sp a p e r , t h ev a l u eo fp r o t e c t i o nf o rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s v o t i n g r i g h t ，e s p e c i a l l yt h ep r o s p e r i t yo fs t o c km a r k e ta n dc a p i t a lm a r k e t ，i sr e e m p h a s i z e d i no r d e rt op r o t e c tt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t ，t h et h r e es y s t e m sr e f e r r e d t oi nt h em a i nt e x ts h o u l db eu s e dc o m p r e h e n s i v e l y a n do n l yi nt h i sw a yc a nw e a c h i e v et h eg o a lo fs u p e r v i s i n gt h eb i gs h a r e h o l d e r sa n dm a n a g e r se n g a g i n g l e g i t i m a t e l y k e yw o r d s ：p r o x ys y s t e m ；c u m u l a t i v ev o t i n g ；n e t w o r kv o t i n g ；c o m p a n y m a n a g e m e n ts t r u c t u r e 4 药湎研 伪秒j ，矿、参l 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：蕴纽垒丑 e l 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：匀啦导师签名：邋日 期：芝：竺圭望z 心 山东人学硕i ：学位论文 引言 随着经济的发展，公司经营活动变得同益复杂化和专业化，这对公司决策、 管理的效率和准确性都提出了更高的要求，公司出现了董事、经理等高级管理 层。古典企业的“谁投资，谁所有，谁管理”的原则演变为现代公司“谁投资， 谁所有，谁选举管理者管理 的原则，也促成了公司所有权与经营权的进一步 分离。这种由“股东大会中心主义向“董事会中心主义 变迁的公司权力分 配模式在2 0 世纪5 0 年代得到各国法律的认可和维护，董事会职责得到极大的 加强。尽管股东大会仍为公司的最高权力机关，依然享有决定公司章程、任免 公司董事、监事和高级管理人员的职能，但股东大会作为非常设机构，其职责 行使在很多方面都进一步走向形式化、空壳化。实践中，公司董事会、经理层 利用股东大会表决制度的弊端和中小股东表决权的弱势地位，肆意侵犯中小股 东权益的事件数不胜数。 我国股份有限公司的股权结构有其独特性。一方面，“一股独大现象极其 严重。此种现象在我国具有独特的“悠久 历史，从我国股份有限公司成立之 初公司属性即被打刻上了大股东绝对控制公司发展的烙印。国家作为大股东往 往会把行政管理的职能渗透到公司管理中去，注重证券市场的融资能力，而缺 乏对资金有效使用的监控：强调国有资产的保值、增值，但缺乏对投资者的保 护。其重大弊端在于，由于作为国家股代表的董事会成员不是资本的真正所有 者，缺乏对国有资产的真正关心，公司利益的维护和发展势必受到一定桎梏。 虽然我国现在已处于市场经济体制中，广大中小股东的法律意识、监督意识都 有了较大提高，但大股东仍然频繁的利用其在股东大会上的“有效声音”影响 公司经营发展的重大方针、选择公司重要经营管理人员。另一方面，公司中小 股东股权高度分散。随着股份有限公司资本市场的同趋发达和公司规模的不断 扩大，公司股权结构日益分散。大股东控制公司绝大多数股份的同时，即使是 公司第二、三大股东持股比例也相对较低，小股东手中所持的股份则更为分散。 “一股独大 现象所带来的公司经营、决策的垄断性、利益维护的片面性仍然 根深蒂固，这在很大程度上归因于中小股东表决权行使不畅，无法对大股东进 m 参见梅慎实：现代公司治理结构脱范运作论 ，中国法制i i j 版祉2 0 0 2 年修i 丁敝，第4 3 4 页。 山东人学硕l ：学位论文 行有效的监督和制约。 股东平等原则本是现代公司成立的基本原则之一，从理论上讲，每一股东 所持的每一同类股份应当同股同利，控制股东只不过比其他股东从数量比例上 享有更多的权利，并非在权利性质上有所不同。通常，在一个比较健康的民主 社会中，最后对公司决策真正起裁决作用的是成员经常改变的不同多数。但在 多数股权相对稳定和集中的现状下，主导股东大会决议的多数意志也就相应地 具有长期性和稳定性，大股东通过其掌握的相对多数股份完全有可能预测甚至 是决定股东大会决议的最终裁定；少数股东几乎永远处于决策的边缘，想要表 达自己的合理意愿尚存在一定的难度。控股股东的意志通过资本多数决原则吸 收了中小股东的意志，以较低的成本被成倍的复制出来、上升并被拟制为公司 的整体意志。一旦该意志形成，就具有法律意义上的约束力，少数股东不得阻 碍最终裁定的执行。从这个意义上说，大股东参加和参与管理的权利，并不亚 于形成权，公司民主的真实性就让人质疑了。资本多数决原则本身反映了平等 和民主精神，但又正是由于这一原则自身而遭到破坏，最终又违背股东平等原 则。圆股东利益的异质性、股东身份的不同导致股东权行使上存在本质区别，也 不难理解广大中小股东对股东大会的参与兴趣不高了。 近代民法的公平价值观建立在抽象的法律人格基础上，将所有的人都视为 被抽掉了各种能力和财产差别的平等个人，在此理念下形成的股东平等无视股 东间现实的差异，强调的是股权平等，是形式上的平等。但是，毕竟股东间存 在经济、表决力、信息等方面的诸多差异，不可能做到所有有表决权的股东都 同样独立地作出亲自表决或委托表决方式的选择。在资本多数决原则的运用下， 以往股东表决权行使方式或形式单一或手续繁琐、耗资巨大，缺乏提供中小股 东集合表决权以对抗大股东的合理途径，由此导致实践中危机层出不穷、愈演 愈烈，这无论是对公司还是中小股东甚至是管理部门造成的损害都是巨大的。 “如果参与股东大会表决权能够像买卖股票那么简单，那中小股东权利得到保 护的时候就到了。”而现在中小股东放弃了维护自身权益的机会，“以脚投票 现象普遍，也使得控股股东和大股东有更加便捷的机会利用其在公司中的控制 地位肆意侵犯广大弱小股东的合法权益。 ”【韩1 李哲松： 韩国公- d 法，吴f l 焕译，中因政法人学出版礼2 0 0 0 年第l 版，第2 2 6 页 窖转，j i 白张修 尊；中国建矿； 积投票制度的法律分析 蕈庆商学院学报2 0 0 2 年第2 期。第7 8 页。 4l ：洁分类表决：流通股挑战一股独人，h u p ：l l r i c h o n l i n e s h c n ，2 0 0 4 年1 2 月9l i 2 山东大学硕1 ：学位论文 以上弊端的消除亟需法律对股份有限公司中小股东表决权的行使予以强有 力的法律保障和规范，使广大中小股东不但有法可依，而且其所依据的法律足 以完善地保护自己的合法权益。因此，中小股东权益保护是当今世界各国公司 立法和实践着力解决的重要议题之一。表决权是股东的重要权利之，股东实 现股权对经营权制约的主要方式便是在股东大会上行使自己的表决权。“控制权 主要表现为投票权，拥有投票权也就是拥有契约中没有说明的事情的决策权。 但目前我国有关股东表决权的法律规定还很不健全，直接导致实践中混乱局面 的产生。 中小股东表决权的完善对于加强管理层与股东之间的沟通与交流、完善公 司治理结构、有效保护中小股东权益以及促进国家证券市场的繁荣、昌盛具有 举足轻重的作用。结合我国目前股份有限公司股东表决权行使的现状及弊端， 本文以中小股东权益保护为立场，着力于研究股东表决权行使之完善，结合我 国公司实践的发展趋势重点探讨了股东表决权委托书征集制度、网络通讯表决 制度和累积投票制度在我国公司法中的实施和完善，以促进中小股东“话语权 的有效性和股东地位的提升，监督和制约大股东和管理层，这对于完善公司治 理结构、实现股东权利的真正平等具有重大的理论和实践意义。 张维迎： 企业理论与中周企业改革 ，北京人学 i 版社1 9 9 9 年版，第8 7 页 山东人学顾i ：学位论文 第一章股东表决权行使的原则和现状 一、股东表决权的行使原则 股东表决权( s h a r e h o l d e r sv o t i n gr i g h t ) 又称股东议决权，是指股东基于股东 地位而享有的，就股东大会的议案作出一定意思表示的权利。股东大会决定公司 重要事项是通过股东在股东会会议上行使表决权来实现的，股东大会决议形成的 过程就是股东行使表决权的过程。在股东享有的各项权利中，股东召集权和提案 权是为表决权做准备，表决权实现与否直接关系到以上各项权利的实现是否有意 义；在股东大会上，股东通过行使表决权控制公司高级管理人选、决定公司重大 经营方针和投资计划，乃至实现股东的最终目标收益，如实现收益权中的股 利分配权和剩余资产索取权。因此，表决权对于公司股东来说无疑具有相当重要 的作用。 ( 一) 股东行使表决权的原则一股一权原则 股东享有对公司的股份是股东享有股东权的前提，股东股份是股东表决权行 使的依据和计算单位。股东对公司投资的资本越多，承担的风险就越多。因此， 以“一股一权 作为股东行使表决权的基本原则，自然得到各国公司立法的认可， 除法律另有规定外，公司不得以章程或股东大会决议对其作出例外规定。我国公 司法也明文规定，股份有限公司股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。 但是一股一权原则也有例外，依据各国法律，例外情形主要有以下几种： 1 自己股份 各国公司法均对公司持有自己股份予以限制，因为自己股份之取得不仅违背 了资本维持和资本充实原则，也违背了股东平等原则，因此明确规定公司对自己 持有的股份不得行使表决权。德国股份公司法第7 1 b 条的规定，公司自己持有 的股份在本公司的股东大会上没有表决权。欧共体关于( 公司法) 的第2 号指令 第2 2 条明文规定公司就自己股份不享有表决权，日本也普遍认为公司不得就自己 股份享有表决权。为禁止公司借取得自己股份之机为董事或大股东的内部交易以 及不正当股价操作大丌方便之门，我国公司法第1 0 4 条也明确规定，公司依法 持有的本公司股份没有表决权。我国公司法第1 4 9 条规定：“公司不得收购本 。刘俊海：股东议法律保护概论 ，人民出版社1 9 9 5 年版，第2 8 4 2 8 5 页。 4 山东人学硕 ：学位论文 公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合 并时除外 。由此可见，我国对公司取得自己股份采取了原则上禁止、例外允许的 态度。既然法律允许公司在两种例外情况下持有自己股份，亦应否定这两种情况 取得自己股份的表决权。 2 无表决权股 英国、同本很多国家都允许无表决权股的存在，我国公司法对此无明确规 定，但在统计决议结果还是存在股份有表决权和无表决权的区别。如我国公 司法规定公司依法持有的本公司股份没有表决权。同时，有表决权股份总数 的计算还可能因为具体议决事项的不同而有所区别，如2 0 0 0 年规范意见第 3 4 条也对无表决权股份有所涉及，规定股东大会就关联交易进行表决时，涉及 关联交易的各股东，应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大 会有表决权的股份总数。涉及关联交易的股东对该关联交易提案无表决权，但 在其他提案中仍享有表决权。即使无表决权股股东不享有表决权，但他仍可以 参加股东大会，必要时对涉及自己行为的内容说明情况、发表建议。 3 相互持有股份 许多国家法律对相互持有股份的表决权予以限制，规定相互持股达到一定比 例( 2 5 ) 时，该相互持有的股份没有表决权。我国公司法没有对相互持股的表 决权限制作出规定。如果不禁止相互持有股份的表决权则会导致不法利益垄断集 团的出现，垄断集团之间的联合会加速导致中小股东地位的下降和话语权的减弱， 有必要加以限制和排除。因此，建议我国公司法通过立法解释，填补这个立法缺 陷，规定公司之间相互持股达到法定比例时，该相互持有的股份对股东大会所有 议决事项均没有表决权。 ( 二) 股东大会决议表决的原则资本多数决原则 资本多数决，又称股份多数决，是指股东大会依持有多数股份的股东意志 作出决议，法律将持有多数股份股东的意思拟制为公司意思的制度。资本多数 决原则是股东大会审议事项的根本原则，也是股份有限公司的基本法律特征之 一。该原则派生于一股一权的股权平等原则，其核心是多数股份在公司决策过 程中享有支配性。 在现代公司民主中实行资本多数决原则具有合理性：股份有限公司作为资合 公司，公司成立的基础在于资本的集合，支出资本越多的股东承担的风险就越大， 5 山东人学硕i ：学位论文 理应对公司享有较出资额相对较少股东更多的决定份额。德国学者概括：基于私 法自治原则，公司决议的合法性取决于其正确性，而“正确性 的标准在于票数 以全票或多数票通过的，便视为正确。实行资本多数决体现了风险与收益相 平衡的投资理念，由公司依据持股比例占总股份多数的股东意见形成经营决策， 实质上是公司内部实行少数服从多数的民主过程。资本多数决原则是公司实践发 展的结果，在公司决策中必然占主导地位，但股权的自由行使必须建立在对他人 利益的尊重和保护的基础上，必须对处于弱势地位的少数股东予以特殊保护，以 实现对实质正义的追求。 股东大会议决的通过与否必然涉及到统计基数问题。计算股东大会决议结果 的基数大致有两种，即全部股东股份标准和出席会议股东所持表决权之股份。由 于现代股份有限公司股东人数众多且股权比较分散，股东参与股东大会的热情和 能力较低，“用脚投票的现象比较普遍，在这种情况下，如果资本多数决以公司 所有股东所持的有表决权的股份为基数，必将影响股东大会决策的效率甚至使决 策难以执行，导致股东利益无法实现。所以，股份有限公司资本多数决的基数应 以出席会议股东所持的有表决权的股份总数为准。 在以出席会议股东所持股份作为表决依据的情况下，是否对出席会议股东所 持股份数做出最低数额的限制是一个值得探讨的问题。持否定说的学者认为上市 公司股权的分散与流动导致股东参加股东会的热情与能力有限，对参会股东所持 股份比例作出要求必然会给公司决策带来困难；另外，股东收到通知后不参加会 议，表明股东已放弃出席会议的权利。 关于出席会议股东持股数最低限额的问题，我国对股份有限公司的创立大 会和年会或临时大会的规定不同。关于股份有限公司的创立大会，新公司法 第9 1 条规定：“发起人应当在创立大会召开1 5 日前将会议日期通知各认股人或 者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可 举行。 对境外上市和境内上市公司创立大会上参会股东持股数达不到法定标 准的规定也不相同，按照证监会境外上市公司章程必备条款第5 5 条的规定， 对境外上市的公司，如创立大会达不到1 2 ，应在5 只内再发通知，1 5 日后大会 召开仍达不到1 2 ，会议可以举行。而对境内上市公司则无此规定，应理解为公 r 。转引臼邵万雷：德困资合公司法律中的小股东保护，载梁慧星主编民商法论丛( 第1 2 卷) ，法 律 f j 版礼1 9 9 9 年第1 版，第4 5 6 页。 * 罗忠孥、危晓炎：试论股份有限公- 1 股东，甲等原则，w w w l a w l i b c o r n 。 6 山东人学硕：i ：学位论文 司不能成立。新公司法对股份公司召开年会和临时股东大会则无无此要求。 但笔者认为，无论参会股东所持股份占公司已发行股份总数的多少比例股东大 会都可正常有效召开，只要股东大会决议的通过达到出席会议股东有表决权股 份的法定比例即为有效，此时决议的通过率真f 占公司已发行股份总数的多少， 或者说该决议究竟代表了那些股东的利益已不在考虑范围之内，这实在有违股 东平等原则的本旨。本文认为，法律应对出席年会或临时大会会议股东所持表 决权股份的数额规定相对低的限制，如规定股份有限公司股东大会须有持股比 例占公司已发行股份百分之三十的股东参加方能召开。作此规定一方面可以减 少大股东操纵股东大会决策机制运行状况的发生，另一方面可降低股东大会召 开不成的机率，即使公司存在召开大会不成的风险，也可通过其他制度如委托 书征集制度来解决。要使股东大会的召开合法有效，出席会议股东持有的股份 必须达到定足数，这种做法在很多国家和地区如韩国、f 1 本及我国台湾地区的 公司法律中都有类似规定，如美国的特拉华州公司法第2 1 6 条及纽约州 公司法第6 0 8 条都规定，参加公司股东大会的法定股份不得低于公司所有已 发行股份的三分之一；如果公司不在其注册证书或章程中具体说明参会股东法 定股份的数量，即相当于默认法定股份为百分之五十以上。我国台湾地区公 司法亦规定，股东会的决议应有代表已发行股份总数过半数股东出席，已出 席股东有表决权过半数同意方可通过。 二、我国股份有限公司中小股东行使表决权的现状 实践中我国股份有限公司中中小股东表决权的行使尚存在以下问题： ( 一) 中小股东参会成本过大、兴趣不高 随着我国证券市场日益壮大，大多数中小股东都只把股票作为一种投资，他 们对公司经营管理漠不关心，只关心股票的价格与行情，以期在证券交易中获得 较高的升值、股息或红利等投资收益。从中小股东自身的立场来看，公司股票只 不过是其“赚钱的工具纾。由于股份有限公司股份高度分散，“对于大多数股东来 说亲自出席股东会的成本会大大超过由此带来的利益或由此而避免的损失 ，广 大中小股东在考虑是否亲自出席股东大会参与投票表决时，会考虑行使权利的成 本。如果股东行使权利的成本过高或预期效果过低，中小股东便会丧失参加股东 大会的兴趣，再加上少数股东“搭便车 心理，股东大会“空壳化一现象严重， m 江、f 、方流芳：新编公司法教程，法律j i j 版社1 9 9 4 年版，第2 0 1 页。 7 山东人学硕1 二学位论文 中小股东的参会率自然极低。 ( 二) 中小股东顺畅行使表决权尚存在一定的困难 中小股东持有公司股份相对较少，并且通常分散各地，而我国目前还缺乏顺 畅的中小股东表决权行使途径。股东分散投资意味着一人同时为数家公司股东， 如果数家公司召开股东大会的时间有所冲突或者兼有工作脱不了身，股东只能采 取其他方式如委托他人代理投票来行使表决权。随着目前我国大力推广境内居民 个人境外投资工作的开展，这种困难愈发明显，市场经济和公司业务的发展亟需 建立有效的表决方式克服目前的机制弊端，吸引广大中小股东参与投资，适应并 促进经济的迅猛发展。 ( 三) 委托代理投票制度存在缺陷 我国法律上认可股东有授权委托代理人出席股东大会行使表决权的权利。新 公司法第1 0 7 条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当 向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。委托代理投票制度在 很多方面扩大了股东参与公司治理的范围，如股东可选择自己所信任的代理人选 择董事、监事等公司高级管理人员并决定其薪酬事项，进行股票期权计划、资本 增加授权、股东关联交易等决议，增强了对公司管理层和大股东的约束力，为公 司控制权市场的竞争提供了新的途径。 但委托代理投票制度本身具有先天的缺陷。由于代理程序一般有比较明确的 要求，手续又相对繁琐，实际上只有机构投资者和持股规模相对较大的个人投资 者才可能参与，广大中小股东作为使用主体的情况很少。另外，征集中小股东代 理投票权的成本仍然相对较高，大多数中小股东仍不愿委托他人代为投票。小股 东通常难以找到可以信赖的代理人，再加上立法对代理授权期限、代理人资格、 多人代理等问题的规定尚存在漏洞，都导致了股东大会表决程序的两极分化：一 方面，中小股东缺乏合适的途径表达自己参与公司治理的真实意愿：另一方面， “征求委托书 已成为少数人谋取私利的工具。 在这种形势下，重视中小股东弱势地位，为中小股东行使表决权提供更为便 捷、经济、高效的途径，促进股东在表决权行使上的实质正义，应该成为公司立 法的主要宗旨。因此，要对我国股份有限公司的表决现状下的中小股东表决权益 进行完善，最重要也是最有效的途径即是改进股东大会的表决方式，增加中小股 东投票的机会和说话的力度，加强对大股东或公司董事会、监事会、经理等机构 8 山东大学颀i ：学位论文 和人员的监督和制约。完善的股东大会表决机制有利于股东对公司管理决策表达 自己的意愿，提高全体股东参与公司决策的积极性，真正实现公司民主。根据股 东参与表决的方式不同，我国应重点从委托书征集制度、累积投票制度和网络通 讯表决制度三个方面对中小股东表决权予以完善。 9 山东大学顾i ：学位论文 第二章委托书征集制度 一、委托书征集制度概述 ( ) 委托书征集制度的含义 委托书征集，又称表决权征集、代理权征集，是指公司及公司外的人将记载 有必要事项的空白授权委托书交付于公司股东，以劝说公司股东选任自己或第三 人代理其行使表决权。目前，大多数国家都对委托书征集制度做出符合本国法 律传统和法律体系的法律规定，该制度己成为各国公司治理中不可或缺的一项有 效制度。 ( 二) 委托书征集制度的功能 纵观发达国家的历史经验，伴随着公司模型理论从管理者模型、合同模型到 机构投资者模型的发展过程，委托书征集制度也从开始的不被认同发展到如今成 为不可或缺的公司外部治理工具之一。由于公司股权高度分散，要求全部股东或 者多数股东亲自出席股东大会行使其表决权，几乎是不可能的。中小股东行使表 决权的不通畅，很可能导致公司议案因达不到法定足数而不能通过，或者大股东 操控、危害公司和股东利益等现象频繁发生。委托书征集制度是一种良好的解决 机制。通过该机制的实施，不仅股东大会能j 下常召开，而且广大中小股东不必亲 自出席大会也能表达自己的意愿，有利于促进更多股东参与决策，改变股东大会 形式化的局面。最重要的是，借助于表决权的集中，中小股东可能聚集起与大股 东相近的表决权票数，改善中小股东不能集体发言的处境，防止大股东滥用资本 多数决操控股东大会以至操纵整个公司，真正体现股东平等原则，从而保护公众 投资者的投资热情，保持国家资本市场的活力。 因此，委托书征集制度一方面能将分散的股份集中起来形成大规模表决权， 达到与大股东相抗衡、威慑上市公司依法诚信经营的目的。另一方面，可以节 约中小股东参会成本，激发中小股东参与公司管理、关注公司发展的热情。同 时，我们应该看到：委托书征集制度也是利弊并存，其功能正如一把双刃剑。“股 东委托书的使用，如放任而不加以管理，无疑是鼓励经营者长期留任而滥用其 梁i ：上：股东表决权：公- 司所有与公d 控制的连接点中国泫学2 0 0 5 年第3 期，第2 3 2 5 页。 i o 山东大学硕l ：学位论文 经营权；如加以适当管理，则可能成为挽救现代公司制度的利器。无视委托 书征集制度的重大现实意义，法律上对该制度不予认可的做法是不明智的；但 是若放任自行，就会被恶人利用而沦为争夺公司控制权、损害公司和股东利益 的工具。圆正如学者有言：“此一制度虽有易于少数居经营地位之董事滥用而支 配公司之弊端，惟此制仍系为便利股东行使表决权而设，且在股东会之决议尚 有法定最低出席定额之规定下，此制在股东会出席每况愈下之现实情形下尚有 促使股东会决议较易成立之优点，故一般皆认为此制毋须废除而仅加强其管 理。 ( 三) 委托书征集制度与一般表决代理制度的区别 “委托书征集，源于民法上的代理理论 ，分散的中小股东通过与委托书征 集人之间签订表决权委托代理合同，由征集人将小股东手中持有的股份表决权集 合起来，代表委托股东依程序在股东大会上集中行使表决权。因此，委托书征集 制度是为了适应股份公司特别是上市公司在表决权代理运作上的规模化需要应运 而生的。 一般的委托代理投票制度是指股东将其依法享有的表决权授予代理人( 包括 自然人和法人) ，由代理人以股东本人的名义，向公司为意思表示或受领意思表示， 代理效果归属股东本人的代理。由于股份有限公司股权的日益分散和股东参加股 东大会兴趣的减少，再加上股东因身体、交通、时间等因素的限制，股东难以亲 自参加股东大会，便产生了委托代理投票制度。该制度的重心在于股东作为委托 人，主动选择代理人并授予其代理投票权，是一种积极、主动的行为。j 下如韩国 学者李哲松所说：“表决权的代理是指第三人为特定股东在股东大会上行使表决 权，将它视为股东表决权行使的制度。 委托书征集制度则是公司及公司外的人将记载有必要事项的空白授权委托书 交付于公司股东，目的在于劝说公司股东选任自己或第三人代理其行使表决权。 作为公司股东尤其是中小股东实现表决权代理的一种特殊方式，委托书征集制度 与一般的委托代理投票制度之间主要存在以下重要区别：首先，股东地位不同。 l o u i sl o s sf u n d a m e n t a l so f s e c u r i t i e sr e g u l a t i o n ，( 1 i t t l e ，b r o w n & c o 1 9 8 8e d ) a t4 5 0