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危害食品安全行为的刑法规制研究 摘要 食品安全关乎民生、关乎兴国，可谓重于泰山。但是，当今食品安全事故频发， 危害食品安全的行为日益复杂化、多样化，食品安全问题已成为老生常谈却又久治不 愈的世界性难题，甚至于有学者已将食品安全列入继人口、资源和环境之后的“第四 大”社会问题。当前，我国正处于食品安全事件的高发时期，如何有效的控制和预防 此类事件的发生是值得我们思考的重要问题。食品安全问题难以根除，究其原因，行 政监管不到位是关键因素之一，而法律法规不健全更是造成这一现象的症结所在。作 为“最后一道防线”，刑法是对食品安全问题最严厉的预防和惩处手段，更应该做到 “有法可依”。针对食品安全问题，食品安全法和刑法修正案( 八) 均是近年 来具备针对性和进步性的立法。对此，有必要立足于新的法律法规之上，思考当前刑 法存在的不足，分析其缺陷并予以完善，以最大限度地发挥刑法对食品安全的保障作 用。 本文主要分为四个部分：第一部分主要论及食品安全的概况，介绍了食品安全问 题现象严峻及当前食品安全犯罪呈现出的新特点。第二部分从危害食品安全行为的刑 法规制现状入手，对食品安全的主要相关罪名予以简要分析，并对刑法修正案( 八) 中有关食品安全的修正规定予以评析，进而指出在保障食品安全方面我国刑法规制的 局限所在。第三部分是对国外食品安全相关刑事立法的分析与借鉴，为了更好地发挥 其借鉴功能，在这部分主要介绍了国外食品安全法律调整范围方面的规定、主观罪过 方面的立法规定、对罚金刑的刑事立法规定及对资格刑的规定等四个方面的刑事立法 情况。最后一部分则主要论述如何完善对危害食品安全行为的刑法规制，并提出了相 应对策。具体内容与本文第二部分相承接，涉及增设持有型犯罪、引入严格责任、完 善刑事处罚及相关协调因素等，以提高刑法对食品安全的规制功能，达到对我国食品 安全的全方位立体化的保护状态。 关键词：食品安全；刑法规制；不安全食品；严格责任 c rim in ai r e g u ia tio nr e s e a r c ht oh a r mi n gf o o ds a f e t y b e h a vio r a b s t r a c t f o o ds a f e t yt ela r e st oiiv ei ih o o da n dr e j u v e n a tin gt h ec o u n t r y c a nb e d e s c rib e da sw eig h tie rt h a nm o u n tt ai h o w e v e r ，t o d a y sf o o ds a f e t ya c c id e n t s ， a c t st h a te n d a n g e rf o o ds e c u r i t yi sa ni n c r e a s i n g l yc o m p i e xa n dd i v e r s e ，g l o b a i p r o ble mo ff o o ds a f e t yis s u e sh a sb e c o m eaci ic h 6 b u tp e r m a n e n tiy a n de v e n s o m es c h o i a r sc o n s i d e rt h ef o o ds e c u ri t ya st h e “f o u r t hb i g s o c i a l q u e s t i o n a f t e rt h ep o p ula tio n ，t h er e s o u r c e sa n dt h ee n v ir o n m e n t a tp r e s e n t ，c hin a si nap e ri o do fh i g hi n c i d e n c eo ff o o ds a f e t yi n c i d e n t s h o wt oe f f e c t i v e i y c o n t r oia n dp r e v e n ts u c he v e n t so c c u risa nim p o r t a n tis s u ew o r t ht hin kin g a b o u t f o o d s a f e t yi s s u e sd i f f i c u i tt oe r a d i c a r e 。t h er e a s o nf o rt h e a d m i n i s t r a t i v er e g u i a t i o ni np i a c eiso n eo ft h ek e yf a c t o r sa n di n a d e q u a t e a w sa n dr e g u i a t i o n si st h ec r u xo ft h i sp h e n o m e n o n a st h ei a s tii r eo fd e f e n s e c r i m i n a ii a w ，t h ep r e v e n t i o na n dp u n is h m e n to ft h em o s ts t r i n g e n tf o o ds a f e t y s s u e s w es h o u i dg u a r a n t e eah i g hd e g r e eo fi n t e g r i t y 。n o ta ii o w e dt ok e e p a n yi e g i s i a t i v eo v e r s i g h t f o o ds a f e t yis s u e s ，t h ef o o ds e c u r i t ya c ta n dt h e c rim in ail a wa m e n d m e n t ( 8 ) ”inr e c e n ty e a r sh a v et a r g e t e da n dp r o g r e s s iv e e g is i a t i o n i nt h isr e g a r d ，i tisn e c e s s a r ya b o v eb a s e do nt h en e wi a w sa n d r e g u i a t i o n s ，t h i n k i n ga b o u tt h es h o r t c o m i n g so ft h ec u r r e n tp e n a ic o d e 。t o a n a i y z et h ed e f e c t s a n dt ob ep e r f e c ti no r d e rt om a x i m i z et h er o i eo fc r i m in a i la wo nt h ep r o t e c tio no ff o o ds a f e t y t h ep a p e risdivid e din t of o u rp a r t s ：t h ef ir s tp a r td e a it sw it ha no v e r vie w o ff o o ds a f e t y ，d e s c rib e st h eg rimp h e n o m e n o no ff o o ds a f e t y is s u e sa n df o o d s a f e t yo f f e n s e ss h o w in gt h en e wf e a t u r e s t h es e c o n dp a r to ft h es t a t u sq u o f r o mt h eh a z a r d so ff o o ds a f e t yb e h a v i o rc r i m i n a i r e g u i a t i o ns t a r tt ob ea b rie fa n aiy siso ff o o ds a f e t yr eia t e do f f e n s e s a n dt h eo rim in ail a wa m e n d m e n t ( 8 ) ”t h er eie v a n tp r o visio n so ft h ef o o ds a f e t ya s s e s s m e n t w hic hp oin t e do u t w h e r ec h i n a sp r e s e n te n d a n g e rf o o ds a f e t yb e h a v i o ro ft h eii m i t a t i o n so ft h e c rim in air e g uia t o r ys y s t e mis t h et hir dp a r tisr eia t e dc ri m in a iie g is ia tio n o nf o r e i g nf o o ds a f e t ya n a i y s i sa n dr e f e r e n c e i no r d e rt ob e t t e rp i a yi t s r e f e r e n c e 。i nt h isp a r to ft h em a i np r o v is i o n so ft h ea d j u s t m e n t r a n g eo f f o r eig nf o o ds a f e t yia w s ，t h eie g is ia tiv er e q uir e m e n t so ft h es u b j e c t iv esin fin e f o u ra s p e c t so ft h ec rim in ai p r o visio n so fc rim in ai ie g is ia tio na n d e ii g i b i ef o rp u n is h m e n tp r o v i s i o n so fc r i m i n a i i e g i s i a t i o n t h ei a s tp a r t d i s c u s s e sh o wt oi m p r o v et h ec ri m i n a ib e h a v i o ro ft h eh a z a r dt of o o ds a f e t y r e g uia t o r ys y s t e m ，a n d t h ec o rr e s p o n din gc o u n t e r m e a s u r e s t h e s p e c ific c o n t e n ta n dt h es e c o n dp a r to ft h isu n d e r t a k i n g i n v o i v i n ga d d i t i o n a ih o i d e r s o fc ri m e 。t h ein t r o d u c tio no fs t ric ti ia bi ii t y 。a n di m p r o v et h ec ri m in ai p e n a i t i e sa n dc o o r d i n a t i o nf a c t o r s i no r d e rt oi m p r o v et h ec r i m i n a ii a wo n f o o ds a f e t yr e g u i a t o r yf u n c t i o n s 。t oa c h i e v ef u iit h r e e d i m e n s i o n a io no h i n a s f o o ds a f e t yt h ep r o t e c tio no fs t a t e k e y w o r d s ：f o o ds a f e t y ：c fi m i n a ir e g u i a t i o n ：u n s a f ef o o d ：s t ri c tii a b iii t y 危害食品安全行为的刑法规制研究 己l吉 jl嗣 在过去的2 0 1 1 年，食品行业整年都令人揪心。首先是双汇事件轰轰烈烈地 开启食品安全问题的序幕；紧接着是令人惊愕的安徽牛肉膏事件，上海的染色馒 头事件；而年末的蒙牛牛奶强致癌物事件为2 0 11 年食安事件打上了一个“强而 有力”的句号。这类食品安全事件层出不穷，也不断挑战着法律和道德的底线。 英国学者边沁说过，“为了保障社会幸福，立法者就必须努力保证公民的生计、 富裕、平等和安全。”随着我国食品安全问题愈演愈烈，其己成为全社会关注的 焦点和公众热议的中心，同时也对法学界深入思考这一严峻问题敲响了警钟。食 品安全法的出台对于保障食品安全的重要价值不言而喻，而刑法修正案( j k ) 在食品安全相关法规方面的修正也极具划时代意义。然而，刑法作为“最后一道 防线”仍然呈现出诸多缺陷与不足，在规制食品安全犯罪方面也势单力薄，亟待 完善。 危害食品安全行为的刑法规制研究 一、食品安全问题概况 自古以来，食品就是人类赖以生存和发展的重要物质基础，安全应当是食品 的题中之意，因为其关系到国计民生、关系到人类进步。随着科技的发展和时代 的进步，我国食品生产加工业发展极为迅速，食品种类也日益丰富。然而，就在 这繁荣的表象下食品安全危机四伏，情势严峻。 ( 一) 当前食品安全问题凸显 唯利是图是商家的本性，不少商家在食品生产制作过程中，违反规定滥用食 品添加剂、工业原料等，食品安全非法活动十分猖獗。近些年来，如瘦肉精、劣 质奶粉、地沟油等食品安全问题接连不断出现。特别是2 0 0 8 年爆发的三聚氰胺 事件更是震惊国内外，短短几个月全国因食用三鹿奶粉为首的问题奶粉而导致泌 尿系统异常的儿童达2 9 万余人，对儿童与其家人带来极大伤害。有数据显示， 每年我国因食品而中毒的人数在2 0 万和4 0 万之间，对食品质量的投诉在1 0 万 件以上。n 1 此外，不合理使用农药、化肥、激素以及一些地区由于环境遭到严重 污染、生态状况被严重破坏，造成土地重金属严重超标，以至于当地产出的粮食、 肉类、禽类、蛋类危害人体健康。 逐渐地，广大人民群众对食品安全状况的担忧与日俱增，并非仅对生命健康 担忧，也对我国食品的国际声誉担忧。食品的国际声誉受损，就会直接影响出口， 造成国家财富的无形流失。至今，食品安全己成为一个相当沉重的社会话题。 ( 二) 食品安全犯罪问题严峻 危害食品安全行为大量存在，市场上也充斥着众多不安全食品，严重危及人 类健康，对其动用刑法成为必然。然而，食品安全犯罪却呈现出更加复杂的特征， 问题十分严峻。 1 、食品安全犯罪手段隐蔽化、专业化 “科技是一把双刃剑”，用在这里再好不过。随着科学技术的迅猛发展，食 品生产逐渐规模化，这就使许多违法犯罪分子有可乘之机，以生产不安全食品牟 取暴利。即使被惩治，有的违法者并未立即停手，而是换种方式更秘密地进行违 法活动。逐渐地，违法犯罪活动由个体作案向集团作案发展，由分散作案向规模 作案发展。有些地方出现了专门生产不安全食品的“专业村、专业乡”。如浙江 【1 】卢建平，方翌完善食品安全的刑法保护h w p ：l lw w w s i n a c o m c n , 2 0 0 7 - 1 1 - 2 6 2 危害食品安全行为的刑法规制研究 温州染色剂染红的乡巴佬卤鸡腿。食品安全犯罪手段日益隐蔽化、专业化，着 实令人惊恐，也严重危及民生。 2 、食品安全犯罪案件具有涉案金额大、人数多等特点 据2 0 1 1 年新京报的相关报道，公安部破获的一起瘦肉精案件涉案金额就达 5 0 0 0 余万元，该巨大的涉案金额令人震惊。就全国而言，新民晚报上报道称， 2 0 11 年全国各级公安机关共侦破食品安全类犯罪案件5 2 0 0 余起，抓获涉案人员 7 0 0 0 余人；就地方而言，2 0 1 1 年四川省公安机关上半年就破获危害食品安全违 法犯罪案件2 4 0 起，抓获犯罪嫌疑人3 2 7 入，涉案金额5 亿余元。这些惊人的数 据毋庸置疑地给人以震撼，食品安全犯罪日益猖獗，不容小觑。 3 、食品安全案件举证困难，刑法规制不力 由于此类犯罪较为隐蔽化，许多涉案人员反侦察意识较强，案件相关证据收 集困难，所以对于食品安全犯罪的刑事诉讼往往举步维艰，只能被迫止步。最后 由行政机关给予相关行为人以行政处罚，以了结案件。据之前的一个统计显示， 工商部门查处了6 8 万件制售假冒伪劣食品案件，但是其中移送司法机关处理的 案件只有4 8 件。乜1 可见，行政执法程序与刑事司法程序难以顺利地协调与衔接， 使得实际生活中不少案件往往只罚无刑。此外，食品安全犯罪的危害性还在于， 有的不安全食品对人类健康和生命的伤害是隐形且潜在的，危害结果的出现往往 需要一定时间且损害达到一定程度，但这时对于论证因果关系又将很难进行。 二、对于我国危害食品安全行为刑法规制的现状分析 如前所述，危害食品安全行为数不胜数，极大地影响人民的身体健康和我国 的国际荣誉。从而刑法的强力介入成为必然，但是面对日益严重的食品安全犯罪， 我国刑法中的相关规定仍显得不足应对，在规制危害食品安全行为方面有较多欠 缺。于是，有必要对目前食品安全刑法规制现状进行思考，以期完善。 ( 一) 我国危害食品安全行为的刑法规制现状 1 、现行刑法规制食品安全的主要相关罪名简析 食品安全的保证应分散在从源头到餐桌及政府监管的全过程。我国刑法对危 害食品安全行为的规定主要体现在刑法分则相关条款中：一是直接指向食品安全 犯罪的生产、销售不符合安全标准食品罪与生产、销售有毒有害食品罪；二是以 【1 】蓝艳危害食品安全犯罪刑法规制的反思与重构【j 】行政与法，2 0 1 0 ，( 3 ) ：7 6 【2 1 陈鹏飞浅论我国食品安全犯罪刑法规制中的缺陷及完善 j 1 魅力中国，2 0 1 1 ，( 3 ) ：3 0 5 3 危害食品安全行为的刑法规制研究 危险方法危害公共安全罪；三是涉及监管层面的贪污贿赂犯罪与渎职罪。n 1 ( 1 ) 生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪 其一，生产、销售不符合安全标准的食品罪。 该罪名是两高在补充规定中对原“生产、销售不符合卫生标准的食品罪 的 修改。据刑法第1 4 3 条，如果对不符合食品安全标准的食品予以生产或销售，且 足以导致严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的，就成立此罪。不难看出， 刑法修正案( 八) 对该罪的定罪标准作了修改，即为了更好地打击食品安全 犯罪，将“卫生标准”修改为“食品安全标准”。从罪状描述中看出，本罪属于 危险犯，只要“足以”，即可成立此罪，而不论危害结果实际产生与否。 刑法修正案( 八) 对该罪的处罚作了相应修改，三个刑罚档次分别是“三 年以下有期徒刑或者拘役”、“三年以上七年以下有期徒刑”、“七年以上有期徒刑 或者无期徒刑”，且对于每个刑罚档次均是“并处罚金”，而对于有特别严重后果 的，则在“并处罚金 后将“没收财产”予以选择适用，以示严惩。 2 0 1 1 年1 0 月，北京“黑心鸭”案中的孔某等5 名被告人就因涉嫌此罪被提 起公诉，法院也依法对该5 名被告人分别判处6 年到1 年不等的有期徒刑，并处 罚金。刑事司法实践中，涉嫌此罪的行为并不少见，要增强刑法对此类犯罪的威 慑力，刑罚条文的修改是一大进步。 其二，生产、销售有毒、有害食品罪。 生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反食品卫生管理法规，将有毒、有害 的非食品原料渗入在生产、销售的食品中，或者对明知掺有有毒、有害非食品原 料的食品予以销售的行为。心1 此罪是行为犯，即实施了上述相关违法行为就成立 此罪，而不考虑具体危害后果是否发生。 关于此罪的处罚，刑法修正案( 八) 对其也作了相应修改。刑罚基本档较 前罪偏重，“五年以下有期徒刑”，其次是“五年以上十年以下有期徒刑”，均是 “并处罚金”。如果发生了致人死亡或有其他特别严重情节，等待行为人的便是 “十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，同时对其“并处罚金或没收财产”。 有趣的是，刑法修正案( 八) 废除了1 3 个罪名的死刑，却对此罪的死刑予以 保留，可见我国刑法对规制食品安全犯罪的强大决心。 1 】许振鲁，晏维友危害食品安全犯罪的刑法规制【j 】合肥学院学报，2 0 1 1 ，( 3 ) ：9 9 1 2 1 高铭暄，马克昌刑法学 m i 北京：北京大学出版社，2 0 0 0 3 9 2 4 危害食品安全行为的刑法规制研究 司法实践中，此罪也屡见不鲜。回顾三聚氰胺事件，耿某二人将含有三聚氰 胺混合物的原奶销售到三鹿集团用于生产婴幼儿奶粉，严重违法，法院最终以该 罪对耿某二人分别判处死刑和有期徒刑8 年。 ( 2 ) 以危险方法危害公共安全罪 根据刑法相关条文，本罪是指行为人故意以放火、爆炸、决水、投放毒害性、 放射性、传染病病原体等物质以外的其他危险方法危害公共安全，足以危及不特 定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。 对于此罪的处罚，据刑法第1 1 4 条和第1 1 5 条规定，最高可以对行为人判处 十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。另外，此款刑法条文规定了过失犯，即 过失犯此罪的，处三年到七年有期徒刑。而对于情节较轻的，则是三年以下有期 徒刑，且最低可单处拘役。可见，刑法对此口袋罪的惩处规定是十分仔细且严格 的，轻则判处拘役，重则处以死刑。 2 0 1 1 年7 月，令社会各界关注的“瘦肉精 案在焦作市中级法院公开审理。 法院当庭即对被告人刘某等人作出判决，判决刘某等人构成此罪。可据案分析， 刘某等人的行为侵害的是不特定多数人的生命健康，其罪行十分符合该罪的本质 特征。 ( 3 ) 贪污贿赂犯罪、渎职罪 其一，贪污贿赂犯罪。 关于此罪，刑法分则第八章都是有关此类犯罪的规定。从贪污罪、挪用公款 罪、受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪、到私分国有资产罪，刑法均予以明 确规定。其中，对犯贪污罪的，根据情节轻重，刑法规定了四个档次对其进行处 罚，设置较为合理，既体现刑法的强制性，又彰显了刑法的谦抑性。在食品安全 领域贪污贿赂犯罪也十分活跃，危害食品安全恶性事件往往与国家工作人员的不 法行为交织在一起。据广西新闻网报道，2 0 1 0 年1 月至5 月，广西检察机关对 于贪污贿赂占绝大部分的职务犯罪案件共立案侦查1 5 6 6 件2 1 8 2 人，其中仅贪污 贿赂案件就有1 2 9 9 件合计1 8 0 2 人。n 3 可以大胆猜测，在众多涉案人员中涉及食 品安全的应不在少数。 其二，渎职罪。 【1 】韩丹东广西一年半提出预防职务犯罪检察建议5 7 6 4 件法制网，2 0 1 1 - 0 6 - 2 0 5 危害食品安全行为的刑法规制研究 在此类罪中，与食品安全有关的主要是滥用职权罪或玩忽职守罪。简而言之， 此类罪就是国家机关工作人员因滥用职权或玩忽职守而损害国家和人民利益的 行为。值得一提的是，刑法修正案( 八) 增设了食品监管渎职罪作为第4 0 8 条之一。据其规定，对负有食品安全监督管理职责的相关人员，若违反相应规定， 最高可判处十年有期徒刑。毋庸置疑，这一修正将从食品安全监督管理层面对抑 制危害食品安全的行为产生积极作用。 2 、对刑法修正案( 八) 有关食品安全犯罪规定之评析 2 0 1 1 年2 月2 5 日，刑法修正案( 八) 通过并定于2 0 1 1 年5 月1 日起施 行，这是刑法学界一次大事件。刑法修正案八对食品安全犯罪有关条款作了 较大修正，我们有必要重新审视其在规制危害食品安全行为方面的重大意义。 ( 1 ) 对食品安全犯罪刑法处罚范围和力度的加强 刑法修正案( 八) 对刑法第1 4 3 、1 4 4 条的修正，最为明显之一就是 修改了对两罪的处罚规定。具体分析如下： 其一，在生产、销售不符合安全标准食品罪的相应规定中，首先，是将“卫 生标准”修改为“食品安全标准”。这既改变了定罪名称，又提高了定罪标准等 级，拓宽了范围。食品安全包括食品的卫生、质量、营养等要素，从概念的内涵 和外延上都较食品卫生丰富，从而扩大了刑法对食品安全的惩治范围。其次，取 消了罚金的数额限制，直接改为“并处罚金 。这就使司法实践中法官自由裁量 权范围扩大，可以视情节犯罪与人身危险性等因素对违法者处以更为合理的罚 金，以罚当其罪。从而消除了比例罚金对司法实践的束缚，在某种程度上加大了 对这类食品安全犯罪的惩治力度。最后，在刑罚档次上增加了“或者有其他严重 情节的 的刑法条文，这就在一定程度上降低了该罪的入罪条件，扩展了法定刑 的适用范围。 其二，在生产、销售有毒有害食品罪的相关规定中，首先，在刑罚基本档中 去掉了“拘役”，从而该罪的起刑点相应提高，体现打击食品犯罪的严厉姿态， 以发挥刑法更大的威慑功能；其次，同第1 4 3 条的规定，修改了罚金刑规定，统 一为“并处罚金”，这就加大了财产刑的适用，有利于将犯罪分子非法牟利和再 次犯罪的资本彻底地予以剥夺；最后，在加重量刑档中去掉了“造成严重的食 【l 】李莹刑法修正案( 八) 中生产、销售有毒、有害食品罪法理解析【j 】铁道警官高等专科学校学报， 2 0 1 l ，( 3 ) ：6 4 6 危害食品安全行为的刑法规制研究 物中毒事故或者其他食源性疾患”的规定，即不管有无中毒或其他疾患的后果， 只要严重危害人体健康就会受到处罚，这就明显降低了对犯罪分子加重处罚的门 槛。 ( 2 ) 对食品安全监管者刑事责任予以单独明确规定 如前文所述，刑法修正案( 八) 增设了食品监管渎职罪作为第4 0 8 条之一。 据新增条文内容，司法将严厉打击相关人员的滥用职权或玩忽职守行为，并且从 重处罚徇私舞弊犯前款罪的人员。这是刑事立法对目前食品安全监管不力的情况 所作的针对性修改。保证食品安全应当涉及从食品源头到生产销售及事后监督等 一系列过程，国家机关工作人员的监管是其中十分必要要且关键的一环，其重要 作用不可忽视。对食品监管渎职行为，我国刑法在此次修正前尚未规定，处于空 白状态。这次单独对该行为的刑事责任予以明确规定，既体现了刑法打击食品犯 罪的坚决魄力，又完善了对食品安全的刑事立法保护体系。 ( 3 ) 食品安全法律衔接方面得以改善 首先，将“安全标准”替换“卫生标准”，罪名也随之改变，这是刑事立法 进步的体现。从深层次看，这样也是为了更好地与食品安全法作好法律衔接。 如前文所述，食品安全包括了食品的卫生、质量、营养等要素，比食品卫生范围 更加广泛。刑法对该罪名的修正就扩大了刑法的惩治范围，更有利打击食品安全 犯罪。 其次，对于罚金刑的修改也彰显了刑法与食品安全法衔接。将食品安全法 第8 5 条规定与刑法修正前罚金刑规定进行比较可以发现，构成犯罪的罚金刑数 额无论是下限还是上限都低于一般违法的行政罚款。进而产生对一种不合理现 象，即对危害食品安全的行为，构成犯罪的经济处罚还比不构成犯罪的行政处罚 更轻。刑法修正案( 八) 修改了罚金刑的相关规定，去掉了罚金刑的适用基准 和数额限制，这就解决了行政处罚与刑事处罚之问的矛盾，使刑法规定与食品 安全法在财产处罚规定上更为衔接。 总的看来，本次刑法修正是考虑了我国食品安全领域出现的新问题、新情况， 明显加大了对食品安全犯罪的惩处力度，更具有针对性与进步意义。虽然仍有不 足，但我国食品安全必然能够得到刑法较修正前更为全面且系统的保障。 ( 二) 当前我国危害食品安全行为的刑法规制之局限性 7 危害食品安全行为的刑法规制研究 从食品安全法的出台到刑法修正案( 八) 施行，我国对食品安全逐 步形成了一套较完整的法律保护体系。其中对食品安全领域的监管渎职罪的规定 是刑事立法一大突破，具有极强的司法指导意义，本文上述部分已对此予以阐述。 而接下来，笔者主要对生产销售不符合安全标准和有毒有害食品等行为的刑法规 制情况予以分析，探析其不足。 1 、危害食品安全行为的刑法规制范围之狭窄 不可否认，相关法律的衔接并形成打击危害食品安全行为的合力尤为重要。 据食品安全法第2 条规定，食品安全法已经把调整对象的重点置于行为 上。即凡从事食品生产、加工、运输、销售等各种行为的相关人员，以及从事食 品添加剂或者食品相关产品的活动的相关人员，都应承担违反食品安全法的规定 而产生的责任，而不管其营利目的及相关主体身份。n 1 在此情形下，刑法在第1 4 3 、 1 4 4 条中仅规定生产、销售这种行为，这既不能涵盖在实际生活中可能出现的所 有危害食品安全的犯罪行为，又无法顺利地与食品安全法进行法律衔接。可 见，刑法关于食品安全犯罪所调整的两种行为就显得单一，使得刑法对生产、销 售环节以外的危害食品安全的行为不能进行有效惩处，产生刑事司法上的疏漏， 也不能形成更为严密的法律保护体系。 对危害食品安全行为刑法规制的范围狭窄，其中较为明显的疏漏就是对食品 持有型犯罪未做规定。具体分析如下： 刑法对于危害食品安全的规定仅限生产、销售两种行为方式，而实践中有的 人持有不安全食品，使不安全食品流入市场，进而产生严重不良后果。但“法无 明文规定不为罪 ，对此类行为就不能定罪，成为一个刑事立法空白。对此，刑 事立法不能轻易姑息，一方面，其带来的社会危害不亚于其他食品安全犯罪。虽 然持有这一行为对人不会产生直接危害后果，但该行为具有潜在危害性，不安全 食品一旦通过转让或销售等方式流入市场，必然直接危及公民的身体健康和生活 安全。行为人主观上知晓该情况，为了牟利而在客观上实施持有行为，就应当认 定其具有社会危害性。心1 另一方面，刑法未将持有不安全食品的行为界定为犯罪， 便会助长一些人的侥幸心理，只要未被发现，就可在以后实施销售行为。“作为 刑法的本质机能，规制机能是预告处以一定的刑罚在有关的犯罪上，以表明国家 【l 】许振鲁，晏维友危害食品安全犯罪的刑法规制阴合肥学院学报，2 0 1 1 ，( 3 ) ：1 0 0 【蓝艳危害食品安全犯罪刑法规制的反思与重构川行政与法，2 0 1 0 ，( 3 ) ：7 7 8 危害食品安全行为的刑法规制研究 在对待该犯罪上的一种规范性评价。而且该评价则涵盖各种犯罪值得施以各种 刑罚这一强劲的强制力这一内容。”n 1 可见，刑法未规定持有型犯罪，就十分 不利于充分发挥刑法对食品安全的保障功能。 总的来说，食品安全的刑事立法规定需要扩大调整范围，需要对严重危害食 品安全的各种市场经营行为设置新的罪名，瞳1 如设置“持有不安全食品罪”，以 严密刑事法网。 2 、食品安全犯罪的主观构成要件之局限 如前文论述，刑法第1 4 3 条和第1 4 4 条中所规定的违法犯罪行为均只能 由故意构成。这虽有其历史原因，但是随着各类食品安全问题已危及全人类利益 而逐步转变为全球性问题的时代前提下，仍将食品安全犯罪的主观罪过局限为故 意，便违背了法制发展的潮流。 ( 1 ) 司法实践中追究行为人刑事责任的难度较大 故意，包括直接故意和间接故意，即明知有犯罪结果的发生而主动争取或者 放任危害结果的发生。“明知”是行为人认识到或预见到自己生产、销售的是不 安全食品，是一种主观认知或预见。“明知既包括行为人供述自己明知的“确 知 ，也包括行为人理应知道自己生产、销售的是不安全食品的“事实明知”。口3 在司法实践中，对于食品安全犯罪的主观罪过“故意”往往难以证明。于是，许 多食品安全犯罪案件往往难以最终定罪，这给司法实践带来不少困难，也平添了 不少违法者继续违法的动力，产生了极坏的社会影响。因而，在食品安全犯罪主 观构成要件方面仅限于“故意”是不利于惩罚危害食品安全行为的，也不利于保 护人民的生命健康和生活安全。 ( 2 ) 不适应危害食品安全行为的多样性 随着食品相关的生产技术水平的提高，对食品相关人员的义务性注意要求也 越来越多。在食品生产销售过程中，相关人员难免会因为安全意识欠缺而过失地 导致食品安全事故的发生。实践中可作为案例的是，食品安全法规定了食品 生产者的查验义务，即在采购相关物品过程中，应依法对供货者的许可证以及产 品相关证明文件等进行查验。但是在具体的生产经营过程中，采购者往往因供货 商的固定性和长期性而对其产品质量怠于履行甚至不履行查验义务，从而有可能 1 1 【日1 西原春夫刑法的根基与哲学【顾肖荣等译北京：法律出版社，2 0 0 4 4 4 2 1 任毓佳论食品安全的刑法保护p 】湖南：湖南师范大学，2 0 0 9 3 0 【3 1 王翠芹危害食品安全犯罪研究【d 】山东：烟台大学，2 0 0 9 1 6 9 危害食品安全行为的刑法规制研究 因其过失的主观状态导致食品安全事故的发生，产生较大的社会危害。 另外，食品在生产、运输过程中，往往由于生产者的疏忽大意，未能对食品 予以妥善管理，使食品滋生细菌甚至混入有毒有害物质，从而导致食品安全事故。 不难看出，这类食品安全事故引发的实际危害并不因行为人主观方面的过失而变 得轻微。有鉴于此，为了更好适应实践中此类行为的复杂多样性，立法应当进一 步完善。 3 、食品安全犯罪的既遂形态设置之合理性欠缺 刑法将生产、销售有毒有害食品罪界定为行为犯，本罪的成立不考虑具体的 危害后果是否发生。这样一来，刑法在打击生产、销售有毒、有害食品罪方面力 度更大，更有利于彰显刑法的威慑力并发挥刑法预防犯罪功能。然而，对于生产、 销售不符合安全标准食品罪而言，成立此罪有一条件，即“足以造成严重食物中 毒事故或其他严重食源性疾病”。但是这一条件该如何论证，何者称之为“足以”， 刑法对此规定仍然处于模糊阶段，没有明确条文予以补充。虽然有相关司法解释 略作分析，但是这对于很好地判定该罪的既遂状态仍旧意义不大。原因在于，对 于何谓“严重食物中毒事故、严重食源性疾病”，仍然欠缺明确的相关法律或解 释。 此外，须经相关机构鉴定，这本身就存在许多技术性问题。一方面，大量的 小摊贩普遍存在，其流动性大的特点使得对此类食品的鉴定变得艰难；另一方面， 有的食物中毒或食源性疾病是慢性且具有潜伏期，在短时间内鉴定机构很难得出 精确的结论，致使在刑事司法中无法对行为人予以定罪。 4 、食品安全犯罪刑事处罚设置之不足 犯罪和刑罚是刑法两个重要的有机组成部分，而作为犯罪的否定性后果的刑 罚在司法应用领域发挥着举足轻重的作用。众所周知，刑罚具有威慑功能，那何 为“刑罚的威慑功能 ? 刑罚的威慑功能，即刑罚以其具有剥夺权益的强制力使 人畏惧而不敢犯罪。n 1 我国古代法学家韩非曾说，“重一奸之罪，而止境内之邪”。 从刑罚的创制、裁量到执行均贯穿着刑罚的威慑力。“刑罚是一种可感触的力量”， 乜1 凡是人都有趋利避害的本能，刑罚以其严酷性和强制性对于预防和规制危害食 品安全的行为意义颇大，刑事立法应当予以高度重视。然而，当前我国食品安全 犯罪的刑事处罚设置方面存在不足，大大降低了刑法对于食品安全的保障功能。 【1 】马克昌刑罚通论嗍湖北：武汉大学出版社，1 9 9 9 5 0 脚【意】贝卡里亚论犯罪与刑罚m 黄风译北京：中国法制出版社，2 0 0 5 1 1 1 0 危害食品安全行为的刑法规制研究 ( 1 ) 罚金刑设置存在不足 其一，将罚金刑置于从属地位。 在我国刑事立法中，罚金作为附加刑，既可与主刑同时适用，也可单独适用。 对于食品安全犯罪这类经济犯罪，罚金刑剥夺的是犯罪分子最看重的金钱利益， 具有较强的刑罚针对性。通览刑法分则条文，除对单位犯罪是仅仅设置罚金刑外， 在其它犯罪中，作为一种重要的刑罚手段，罚金刑都是位于主刑后面，既可单独 适用也可与主刑同时适用。n 1 作为一种附加刑，罚金刑的从属地位就限定了其只 能谨慎适用于法律规定范围内。正如有的学者所言，“对于如经济犯罪这种图利 型犯罪而言，这也是相当关键的策略，即由国家彻底剥夺其因犯罪行为而牟取的 不法收益”。口3 然而，这却是立法者没有意识到或者没有引起重视的。对食品安 全犯罪这类贪图金钱利益犯罪，罚金刑直接指向的是行为人的贪利动机，其适用 具有灵活性和经济性，故对其威慑力和司法实践价值应予以高度重视。 其二，对单位罚金刑规定欠缺明确性。 我国刑法第3 1 条规定了对单位的处罚，对单位仅仅是单处罚金，这区别于 对自然人处罚。但是相关条文中却没有明确规定罚金的上限或下限，缺乏明确性 和操作性。在刑法分则生产、销售伪劣商品罪中，除了最新修改的食品安全犯罪 是“并处罚金 外，大多数刑法条文都规定了较为明确的罚金数额，如生产、销 售伪劣产品罪对罚金就是处以销售金额5 0 以上2 倍以下的罚金；而生产、销售 劣药罪也有类似规定，即并处销售金额5 0 以上2 倍以下的罚金。故笔者认为， “对单位判处罚金”的表述稍显模糊，对司法实践的实际指导价值不大。在刑事 司法活动中，致使对单位犯同类案件判处罚金刑的数额差距过大，衍生出不少司 法专横和司法不公。 ( 2 ) 资格刑的缺失 剥夺政治权利和驱逐出境是我国当前刑法中两种主要的资格刑刑种。不难发 现，该资格刑的设置较为势单力薄，并且欠缺一定的刑罚价值和意义。其中，驱 逐出境仅适用于犯罪的外国人，而剥夺政治权利则是当前唯一一种适用对象较普 遍的资格刑。从刑法第5 4 条可以看出，剥夺政治权利，顾名思义是一种以 【1 】任毓佳论食品安全的刑法保护p 】湖南：湖南师范大学，2 0 0 9 3 0 2 1 【日】芝原邦尔，金光旭译经济刑法m 北京：法律出版社，2 0 0 2 ，1 1 6 ；转引自；杨秀英，李晓君论我国食品犯罪 罚金刑的完善叨行政与法，2 0 0 7 ，( 9 ) ：9 1 危害食品安全行为的刑法规制研究 剥夺犯罪人员的政治权利为特征的刑罚方式，同时处于资格刑中绝对主导的位 置。因此，在一定程度上，资格刑的总体性质就决定于剥夺政治权利这一性质， 具有极强的政治色彩。n 1 作为一种政治气息很浓烈的刑罚，在曾经很大程度上是 将其作为阶级斗争的工具，对我国社会主义初期建设发挥了较大的作用。但是， 随着时代快速发展，我国资格刑设置的问题也日益暴露。 一方面，随着时代的进步，仅仅强调刑罚的政治功能而漠视其社会效果显然 己不可取。应当引起我们重视的是，如何提高刑罚预防犯罪的社会效果。瞳1 面对 当前猖狂的食品安全犯罪，只有彻底剥夺行为人再犯相关罪名的条件与能力，才 能从根本上打击危害食品安全的行为。对于食品安全犯罪，刑法所规定的剥夺政 治权利不具针对性，真正关乎食品安全犯罪要害的是生产、销售某类食品的资格。 要发挥刑法强大的威慑力来抑制此类犯罪的蔓延，增设此类资格刑就成为完善刑 事立法的题中之意。 另一方面，对单位犯罪资格刑无法适用。文章上述部分已有论述，罚金刑是 当前追究单位刑事责任的唯一刑罚手段。不可否认，财产刑是对付单位犯罪最普 遍且有效的刑罚手段。但是，在食品生产经营领域，单位犯罪有其强大的人力、 物力、财力优势，仅将罚金刑作为适用单位犯罪的刑罚就显得势单力薄，很难收 到刑罚个别化的良好法律效果。如果单位出现资不抵债的情况，罚金就失去其前 提条件，这样就不能很好地打击危害食品安全行为。口1 对此，如果对单位适用限 制从事某种业务活动等内容的资格刑，再加上罚金刑的威慑功能，二者合力应当 能起到预防其再犯同类罪的社会效果。 三、对国外食品安全刑事立法保护的分析借鉴 食品安全问题是时代的产物，更是一个世界性的难题。随着全球化的发展， 食品安全关涉全人类的利益，其重要性不言而喻。许多国家都针对食品安全出台 了相关的法律法规。虽然立法模式不尽相同，有的国家采取的是以附属刑法为主 的形式，如日本、德国、美国；有的国家采取的是以刑法典为主的形式，如意大 利、俄罗斯。h 1 但相同的是规定都日益详尽且严格，对危害食品安全行为持零容 忍的态度。世界上许多国家在食品安全方面所遇到的挑战不比中国当前少，它们 o l 蒋冰冰食品犯罪立法问题研究d ) 】上海：上海社会科学院，2 0 0 9 4 9 【2 1 吴平资格刑研究i m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：3 2 0 【3 1 蒋冰冰食品犯罪立法问题研究【d 】上海：上海社会科学院，2 0 0 9 4 9 4 1 蒋冰冰食品犯罪立法问题研究【d 1 上海：上海社会科学院，2 0 0 9 3 5 1 2 危害食品安全行为的刑法规制研究 积极地应对挑战、解决问题，逐步形成了较为完善的法律体系。“他山之石，可 以攻玉”，笔者认为应加强对国外食品安全刑事立法保护的分析借鉴，对其去粗 取精，以完善我国食品安全犯罪的相关立法规定。 ( 一) 法律调整范围方面 统观国外法律，对食品犯罪的法律调整范围均较为广泛。从调整的行为上看， 包括食品的生产、销售、储藏、运输及受寄托以供出售等一系列行为；从调整的 对象上看，则包含了食品安全的方方面面。例如，巴西的食品犯罪调整范围涵盖 了食品营养价值和调配标准中的有关成分等相关内容；日本的食品安全法则把不 符合规格的添加剂与有毒器具等也列入食品犯罪的规制范围；而德国作为快速发 展的欧洲国家，其法律中还涉及了关于食品辐射的问题。n 3 值得一提的是，将持有不安全食品界定为犯罪也是国际社会比较普遍的作 法。例如，意大利刑法就有此类规定，即以对公众健康造成危险的方式，为销售 而持有已被人投毒的已腐败变质的水、食品或物品的，处以相应刑罚。另外，瑞 典刑法也有规定，即对故意储存、贩卖有害人体健康的原料之人，处轻惩役或并 科罚金，并对其作出有罪判决。乜1 这些都为我国增设持有型犯罪提供了借鉴。我 国刑事立法应予以积极完善，将持有不安全食品规定为犯罪才能更好顺应时代发 展，也更有利规制危害食品安全的行为。 ( 二) 主观罪过的立法规定方面 世界上许多地区和国家都规定过失可构成食品犯罪。例如，我国澳门特别行 政区的刑法典就在其“供应养料之物质或医疗物质腐败罪”中规定，过失地输入、 隐藏、向他人提供腐败变质的物质用于销售，而对人们的生命和身体健康造成危 险的，就可以构成此罪。德国的食品和日用品法也有规定，对于过失犯罪应当处 一年以下监禁或罚金。1 此外，意大利刑法、西班牙刑法典、巴西刑法典也都规 定，过失生产销售腐败、有毒或不符合质量、营养标准的食品予以