（民商法学专业论文）设立中公司法律问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 公司作为市场经济活动中最为活跃的主体，在我国社会主义市场经济中担当 着重要角色。公司并不是一蹴而就的，而是需要经过漫长而又复杂的设立过程， 对设立过程中所产生的社团我国理论界称之为“设立中公司 。虽然我国法律对公 司的规范日趋完善，但是，对公司的前身设立中的公司的规定却少之又少， 导致长期以来，在公司设立过程中产生的法律争议缺少法律规定。2 0 0 5 年新修改 的公司法也仅从责任方面对公司设立过程中产生的问题加以规定，这对解决实务 中纷繁复杂的问题是远远不够的。 本文从一个案例提出问题，通过研究设立中公司的概念、法律属性、法律责 任，一步一步解决案例中所提出的问题，并对各国立法和判例以及我国法院的态 度进行比较分析后对我国立法提出建议。 关键词：设立中公司；成立后公司；法律属性；民事责任 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o r p o r a t i o n ，雒t h em o s ta c t i v es u b j e c ti nm a r k e te c o n o m ya c t i v i t i e s ，p l a y sa l l i m p o r t a n tr o l eo nc h i n e s es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y h o w e v e r , c o r p o r a t i o nc a nn o tb e e s t a b l i s h e di no n em o v e ，i tt a k e sal o n ga n dc o m p l e xp r o c e s s t h ea s s o c i a t i o n ，w h i c h h a p p e n e di nt h ec o u r s eo fe s t a b l i s h i n g ，i sc a l l e dt h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o ni nc h i n a a c a d e m i cc i r c l e t h e r ea r el i m i t e ds p e c i a lr e g u l a t i o n sf o re s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n ( t h e p r e d e c e s s o ro fc o r p o r a t i o n ) ，a l t h o u g hn a t i o n a ll a w sh a v eb e e ng o i n gp e r f e c t t h e n , i t r e s u l t si nl a c k i n go fl a w sa n dr e g u l a t i o n st os o l v el e g a lc o n f l i c t si nt h ec o u r s eo f e s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n i na d d i t i o n ，t h eu p d a t e dc o r p o r a t i o nl a w ( 2 0 0 5v e r s i o n ) j u s t s t i p u l a t e st h ei s s u e so c c u r r e di ne s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n o i lt h ea s p e c to fr e s p o n s i b i l i t i e s ， i ti sf a re n o u g ht os o l v ec o m p l e xa n dr e a l i s t i ci s s u e s t h i sp a p e rw o r k so nt h ei s s u ew h i c hc a m eu pf r o mo n ec a s e ，b ys t u d y i n gt h e c o n c e p t ，l e g a la t t r i b u t e sa n dl e g a ll i a b i l i t i e so fe s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n , t h e na t t e m p t st o s o l v et h ei s s u e ss t e pb ys t e p i na d d i t i o n ，t h ep a p e rg i v e ss e v e r a ls u g g e s t i o n sf o r c h i n e s el e g i s l a t i o na f t e rc o m p a r i n gt h ew o r l dl e g i s l a t i o n s ，l e g a lp r e c e d e n ta n dc h i n e s e c o u r t s p o i n t s k e y w o r d s ：t h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n ；t h ee s t a b l i s h e dc o r p o r a t i o n ；l e g a ls t a t u s ；c i v i l l i a b i l i t y 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 空拌皇签字日期：劲d 7 年j 月；日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨垄堑盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：娴柞玺 导师签名：彦【乙 签字日期：知97 年岁月专1 日 签字日期：力吵年，月卅日 学位论文作者毕业后去向：g 多诧 工作单位：兽武、谢丧潸锦 电话：纱，罗7 弓口 通讯地址：弘瘫吹糨砣送燃，增陷自：j 如。 引 言 引言 公司法律人格的取得是一个渐次的过程，它并不能向自然人那样根据生物意 义上的人而自然获得法律上之人格，任何一种公司在其设立登记前都会存在设立 中公司，但是有限责任公司的设立程序是比较单纯的，在短期内可以结束，对于 这类公司谈论设立中公司的实际意义不大。而在设立程序复杂、又需要长时间设 立阶段的股份公司中，研究设立中公司的法律问题才有现实意义。所以，本文探 讨的一个前提条件是拟成立股份有限公司，在没有特殊说明的情况下，本文都是 在股份有限公司的框架下谈论设立中公司。 ： 正如有学者所言：公司的设立是一个跨越了公法和私法两大领域，融合了实 体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是个复杂而又漫长的 过程。而在公司设立过程中所形成的社团，公司法学界一般称之为设立中公司， 也有学者称之为筹备中法人。公司法最核心的部分是组织法，它对成立后的公司 的组织结构、治理机构等内容的调整透彻深入，但是却缺乏对设立阶段这种组织 体的调整。在2 0 0 5 年新修订的公司法中，仅第九十五条明确了设立中公司的法律 责任问题，这一条款过于简单，也不足以全面调整公司设立阶段的责任关系，就 设立中公司的其他法律问题虽有所涉及，但不够系统，缺乏可操作性。公司作为 现代社会的主要经济组织，是市场经济体系中最活跃的主体，担负着繁荣市场， 促进经济发展的重要使命。而设立中公司的组织和运行，直接关系到未来公司的 健康和发展，关系到整个公司后续发展的稳定性，对于整个社会经济的正常运行 也起着极为重要的作用，因此应该享有不亚于成立后公司的法律地位。 设立中公司的理论包括众多内容，如设立中公司的法律性质，设立中公司的 发起人之间的关系以及其与公司的关系，设立中公司与第三人的关系，设立中公 。曹明明：论设立中的公司以建立其行为的责任承担模式为视角 j 载于” ，w c i v i l l a w c ：o m c n 2 0 0 5 年1 月 黑龙江大学硕士学位论文 司的责任承担，发起人的个人责任，设立中公司的终止，设立中公司演变为股份 公司，非纯粹的设立中公司等。学者们对设立中公司的研究也主要围绕上述的这 些理论，分别提出自己的观点和见解，这些观点有些虽然论述方式不同，但在本 质上一致，有些却存在很大分歧，笔者将在下文中详细论述，在此不做赘述。有 些学者建议将设立中公司纳入到公司法规范中，值得我们深思。 本文主要从一个案例入手，通过研究设立中公司的理论问题，以解决实务问 题为最终目的，侧重于研究设立中公司的法律属性和责任问题，并借鉴各国和地 区的立法例，最终对我国立法提出建议。 1 9 9 8 年3 月，张以a 公司( a 公司于1 9 9 8 年2 月进入设立程序，2 0 0 0 年元 月登记注册成功并拿到营业执照，张为a 公司的发起人之一) 的名义与某造船 厂订立造船合同，合同约定：( 1 ) a 公司向造船厂订造机动船一艘；( 2 ) 该机动船 的造价为1 4 0 万元；( 3 ) 造船厂必须在1 9 9 8 年1 1 月向a 公司交货。1 9 9 8 年1 0 月， 张以公司名义接受造船厂建造完毕的机动船，办好财产所有权登记并投入运营， 该船在建造过程中和办理移交手续后，张以公司名义支付了部分帐款，并在公 司成立后又支付了部分帐款，前后共计1 3 4 万元，1 9 9 9 年元月尚欠6 万元，张 以公司名义出具了欠条，但是没有签字盖章。2 0 0 0 年5 月，张病故，船厂向公 司索要余款6 万元，公司拒绝，理由为：( 1 ) 当时公司没成立，应视为个人债务； ( 2 ) 张向船厂出具的欠条没有签字盖章，也只能视为个人行为。造船厂遂向人 民法院提起诉讼。圆 本案所涉及的焦点问题是设立中的a 公司能否签订合同? 如果能签订合同那 么应该以设立中a 公司的名义签订还是以设立后a 公司的名义签订还是直接以发 起人个人的名义签订? 设立中的a 公司能否承担责任? 设立后a 公司对设立中a 公司的行为是否当然继受? 发起人及成立后的a 公司应承担什么样的责任? 这是一个典型的有关设立中公司的问题，对于这个问题，我国及各国公司法 。茅院生：设立中公司本体论【d 】载中国电子期刊网2 0 0 6 年3 月 。范健：公司法教学案例( 法律版) 哪北京：法律出版社2 0 0 5 年版第3 4 - 3 7 页 引言 i 有关规定都很少，而在实践中，类似的案例层出不穷。虽然我国新公司法第九十 五条被认为是关于设立中公司责任承担的规定，但是法律的规定也仅止于此，过 于简单的规定很难解决现实中出现的复杂的问题，因此，本文将从理论入手，并 在研究理论问题的基础上对上述问题进行一一解答。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章设立中公司的基本理论 第一节设立中公司的界定 一、引入设立中公司概念的意义 由于公司实体形成的渐进性和时间性，导致设立中的公司在客观事实上存在， 并在社会经济生活中担当着重要的角色，直接影响着成立后公司运行的稳定性。 由于我国公司登记管理条例规定：“未经公司登记机关核准登记的，不得以公司 名义从事经营活动。”因此在设立公司的过程中发起人只能以自己的名义从事法 律行为，而在此过程中发起人为公司取得的财产、获得的权利、承担的义务，只 能先归于发起人的名下，在公司取得独立的法律人格，获得独立的民事责任能力 后，也即公司设立登记后再由发起人移交公司。这样一来，笔者发现三点缺陷： 一是由于设立公司过程中所产生的责任也由发起人承担，那么必然使发起人承担 过大风险，不利于保护发起人的合法权益，甚至打击了发起人设立公司的积极性， 不利于社会经济的发展和市场的活跃；二是发起人资产与设立中公司资产难以分 开，容易造成资金上的混乱；三是公司设立登记后，再将资产转归公司名下的程 序过于繁琐，缺乏经济性，也有碍交易的便捷。 虽然我国公司法没有关于设立中公司的规定，但是有关的司法解释是承认设 立中公司的，如江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见 ( 试行) 第3 4 条规定：“设立中公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组 织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。最高人民 法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( 一) ( 征求意见稿) 第4 条第2 款 “公司有证据证明出资人或者发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他 人签订合同，向公司转嫁债务，且合同相对人知道或者应当知道，公司请求行为 人自行承担责任的，人民法院应予支持。”虽然此征求意见稿尚未生效，但是代 o2 0 0 3 年6 月3 日江苏省高级人民法院审判委员会第2 1 次会议通过 第一章设立中公司的基本理论 表了法院就设立中公司承担责任的态度倾向。回由此可见，我国法院是倾向于承认 设立中公司的法律地位的。 因此，在理论上和实务上确立设立中公司概念及其相关规范体系，。对确认公 司设立阶段的权利义务主体，准确、及时的清理和简化公司成立前的合同，明确 界定最终责任归属，从而有助于确保商法交易便捷与安全，促进公司法的自我更 新和自我完善有着重要的意义。 二、设立中公司的概念 ( 一) 学界对设立中公司概念的主要争议 关于设立中公司概念的提出，最早始于大陆法系国家，在英美法系国家中并 不存在设立中公司的概念。大陆法系中的代表是我国的台湾地区，台湾学者柯芳 枝认为：“设立中公司系指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之 公司而言”。圆我国学者赵旭东也持相同观点：“设立中公司系指自订立公司章程 起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体 回。也有学者认为：“所谓设立 中公司，系指从发起人订立公司章程并认购一股以上股份时起至设立登记完成前， 以成立营利性法人为目的的，有一定的组成机关的，具备一定的财产基础和意思 能力的过渡性非法人社团。”还有学者认为设立中公司是指从公司名称取得时起 至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司。 可以看出学者对设立中公司概念的 界定存在较大分歧，争议的焦点在于设立中公司的起止时间。 ( 二) 设立中公司的存续期间 任何设立中公司都有其起始时间和终止时间，我国公司法对设立中公司的起 始时间没有明确规定，学者对此问题也存在较大争议。对于设立中公司的终期， 虽然公司法规定公司设立成功时由行政机关予以登记，即登记可视为设立中公司 。茅院生：设立中公司本体论【d 】载中国电子期刊网2 0 0 6 年3 月 。柯芳枝：公司法论【l 蜘北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第1 7 页 赵旭东：新公司法制度设计t - m 北京：法律出版社2 0 0 6 年版第1 4 页 o 范坤铭：论设立中公司【d 1 载中国期刊网2 0 0 5 年 o 杨联明：设立中公司的法律地位研究们载河北法学2 0 0 3 年5 月第3 页 黑龙江大学硕士学位论文 的终期，但对于在公司设立失败的情况下设立中公司的终止时间，我国现行公司 法也没有对其加以明确。 1 设立中公司的起点 对于设立中公司的始点，学界主要存在以下观点： 公司章程订立说。该说认为设立中公司开始于公司章程的订立，即全体发 起人在公司章程上签字后，设立中公司开始。英国学者梅因哈特、韩国学者李哲 松国、台湾学者柯芳枝 、我国学者毛健铭均 赞同此观点。此观点认为公司章程的 订立是全体发起人的“合同”行为，即全体发起人共同一致意思表示的结果，此 时拟成立之公司据以运作的内部自治性准则业已存在，公司团体性色彩初步彰显， 可以说从签订发起人协议( 它是发起人合伙存在的根基) 过渡到完成公司章程的 订立是一个“质的飞跃 。固公司章程订立说的缺陷是忽视了募集设立股份有限 公司时，公司章程需经创立大会通过才能生效。公司设立的筹备基本上都在创立 大会召开之前完成，那么在创立大会召开之前的所有权利义务关系仍处于不确定 状态，将设立中公司的起点定位于此已无太大意义。 认购第一股份说。该说认为设立中公司开始于订立公司章程并认购一股以 上股份。日本的青竹正一主张“以发起人认购第一股股份开始”。他认为：“设立 中公司的存在目的是为公司组织体的完整形成并获得法律上的人格，人格独立的 基础是财产独立，对于公司而言，获得财产基础的唯一途径就是发行股份进行集 资。因此，认购公司股份意味着公司形成财产基础进而形成法律人格的过程的开 始，也就是设立中公司存续时间的开始。而且，不管是有限公司还是股份公司， 都具有社团性，构成员是其不可或缺之成立要件。而发起人认股正是确定公司构 成成员的第一步。” 韩国大多学者也主张认购第一股份说，其理由是：仅依制定 。转引自毛健铭：略论设立中公司【刀载法学2 0 0 2 年1 0 月 o 柯芳枝：公司法论【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第1 7 页 毛健铭：略论设立中公司们载法学2 0 0 2 年1 0 月 o 毛健铭：略论设立中公司【j 】载法学 2 0 0 2 年l o 月 o 【日本】青竹正一：发起人合伙 m i 载于会社判例百选) 第五版东京有斐阁1 9 9 3 年第1 4 页转引自陈国 奇：设立中公司若干法律问题【j 】载于强 矿w c i v i l l a w c o m c 1 1 2 0 0 5 年8 月 第一章设立中公司的基本理论 章程连部分成员都未确定，因此很难将其视为无权利能力社团，而如果发起人认 购股份，至少能确定部分组成员，就可以认定将要发展成股份公司的团体形式。 韩国判例的立场也相同。 认购第一股份说的缺陷在于发起人认购第一股份的时间 较订立公司章程更为靠后，订立章程之前的法律关系尚无法律规范，那么认购第 一股份之前所生之法律关系如何归属更存有疑问。设立中公司的独立财产不一定 通过认购股份来体现，因为此处的“第一股份 可能由于其为一个很小数目的财 产而流于一种形式上的规定，那么这种形式上的财产能否标志着设立中公司的财 产独立，笔者对此持保留态度。而对于成员表征问题，在发起人订立发起人协议 时就已经显现出来了。 认购发行股份总数时说。此说以德国股份法上的由发起人认购全部股份时， 公司方可“创立 为根据，并以在法定最低资本制下，若无最低资本金，公司就 不可能设立为理由，视为即使发起人各认购一股也无意义，从而只有认购股份总 数时，设立中的公司才能成立。因为在德国股份法里，发起人认购发行股份总额 的时期为确定章程的时期，制定章程、发起人认购股份、发行股份总数的认购， 均为同时完成。圆由于认购发行股份总数时说有其特定的条件，即在德国法上，只 能采取发起设立方式。如德国股份法第2 9 条规定，公司以发起人认购全部股份而 设立。所以在公司只能采取发起设立的时候，发起人必须认购全部股份公司始能 成立，在这种情况下，认购发行股份总数说与认购第一股份说二者的差别仅在于 立法对公司设立方式的选择。 发起人协议说。我国学者施天涛认为设立中公司的起算时间从发起人订立 发起人协议时开始。他认为确认设立中公司地位的根本目的在于确认由发起人以 设立公司为目的而取得的权利义务的归属，而发起人协议本身就是为设立公司而 订立的协议，自此时起，发起人以设立公司为目的所取得的权利义务归属于设立 中公司，应属理所当然。 笔者认为发起人协议只是发起人内部的合同，第三人无 。【韩】李哲松著：韩国公司法【m 】，吴日焕译北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第1 6 2 页 。【韩】李哲松著：韩国公司法【m 】，吴日焕译，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第1 6 2 页 。施天涛：公司法论【m 】北京：法律出版社2 0 0 5 年版第1 0 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 从得知，虽然发起人以设立公司为目的而签订发起人协议，但是发起人协议具有 合伙的性质，民法上的合伙法律规范足以调整其产生的法律关系。 名称预先核准说。该说认为设立中公司始于公司名称预先核准登记之日。 该说的理由是：作为公司存续起点的制度应该具备的基本素质是，将公司的发起 设立行为进行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。我国中华人民共 和国公司登记管理条例规定了公司的预先核准登记，该条例第1 7 条规定：“设 立公司应当申请名称预先核准 。第1 9 条规定：“预先核准的公司名称保留期为6 个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让”。美 国特拉华州普通公司法( d e l a w a r eg e n e r a lc o r p o r a t i o nl a w ) 第1 0 6 条“公司 存在的开始”规定：“依照第1 0 3 条之规定进行签署及确认的一份公司章程在州 务卿办事处注册申报后，签署该公司章程的一个或多个发起人的继任者和受让人 从注册申报之日期起，组成一个以公司章程指定名称存在的公司法人 。圆这与我 国的公司名称预先核准相似。 笔者认为设立中公司应该始于公司名称预先核准登记之日。中华人民共和国 公司登记管理条例( 以下简称条例) 中第1 7 条规定：“设立公司应当申请名称预 先核准 。该条例第1 8 条，设立公司名称预先核准登记只需提交全体发起人签署 的公司名称预先核准申请书及全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人 的证明即可，法律法规并没有要求提交公司章程及认购股份证明书等文件，所以 笔者认为公司名称预先核准登记在订立公司章程和认购第一股份之前，而在订立 发起人协议之后。公司名称预先核准登记起到了对外公示的效力，这对于保护交 易安全，保护发起人权益，保护第三人的利益以及保护设立中公司的利益都有着 十分重要的意义。且公司名称预先核准登记是法律法规明确规定的一项设立公司 必经的程序，预先核准登记后，公司正式进入筹建阶段。为保护发起人的合法权 。曹明明：论设立中的公司以建立其行为的责任承担模式为视角 j 载于w w w c i v i l l a w c o i i l c n 2 0 0 5 年1 月 。虞政平编译：美国公司法规精选【m 】北京：商务印书馆2 0 0 4 年版第3 1 8 页转引自曹明明：论设立中的公司 以建立其行为的责任承担模式为视角 j 载于w w w c i v i l l a w c o n l c n 2 0 0 5 年1 月 第一章设立中公司的基本理论 益，减少发起人设立公司的风险，发起人可以在签定完发起人协议后第一时间进 行公司名称预先核准登记，让设立行为及时归入到设立中公司的范围内调整。所 以发起人协议与名称预先核准登记可以人为的缩短时间上的距离，以保证公司设 立阶段的行为最大化的纳入到设立中公司调整的范围之内。虽然发起人协议被排 除在了设立中公司的理论之外，但其在设立中公司的理论中仍然有着重要的地位， 在进入到设立中公司的程序之后公司章程生效之前，发起人协议不仅是发起人内 部的组织规则，也可以作为规范设立中公司的规章制度，成为替代公司章程的替 代性组织规则；而在公司设立止于发起人协议时，即尚未进入到设立中公司阶段， 则发起人协议作为发起人之间责任承担的具有合伙性质的合同，由发起人按照合 伙承担无限连带责任，从而排除发起人滥用设立中公司理论规避法律责任。 2 设立中公司终点 我国公司法第7 条规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期，也就是说 公司设立成功时设立中的公司终止于公司营业执照签发之日，这一点是毋庸质疑 的。存有争议的就是公司设立失败的情况下，有两种可能，一是登记机关不予登 记，这种情况下，登记机关不予登记之日即为设立失败之日；另一种可能是在设 立期间由于某种原因，还没有进行申请登记即不再继续公司的设立行为，这又包 括两种情况，一种是发起人在设立初期协议不再继续公司的设立，另一种是创立 大会决定不再继续设立公司。在这两种情况下，人们会认为设立失败之日即为设 立中公司终结之日，但是笔者认为设立失败时，在公司设立时所产生的权利义务 关系并没有消灭，只有在进行清算并在公告后，设立中公司才最终归于终结。新 公司法并没有规定设立失败的情况下公司的清算和公告程序，这对于保护交易安 全，避免产生纠纷会产生不良影响。 ( 三) 设立中公司的概念界定 综上所述，笔者认为设立中公司是从公司名称预先核准登记之日起至公司登 记之日或设立失败时公告之日止的尚未取得法人资格之公司。还有学者提出设立 前公司这一概念，认为“所谓设立前公司，是指公司出资人或发起人仅签署了约 黑龙江大学硕士学位论文 定设立公司的债法合同即发起人协议，还没有进行设立行为的阶段 ，我国学者 龙卫球也将设立阶段分为筹备中法人和筹备前法人。他认为：“筹备中法人，指 为完成法人设立行为( 订立章程时起至法人成立之前) 而从事筹备活动的组织体。 筹备前法人，指数人签署了约定设立法人的债法合同，但还没有完成设立行为的 状态。该债法合同具有预约的地位。筹备前法人并非每一个法人设立的必经阶段， 而是偶然的。一旦步入此一阶段，视同成立合伙关系。” 笔者认为这种细化没有 太大意义，因为设立中公司概念的引入完全可以解决公司设立中出现的问题，笔 者虽然将发起人协议阶段排除在设立中公司之外，但并不赞同将发起人协议阶段 归入到设立前公司调整，因为发起人协议完全可以用民法上合伙理论调整，将其 归入到设立前公司调整范围，有双重调整之嫌，且对于解决问题并无实际意义， 凭添理论上的复杂性，其做法并不明智。 第二节公司设立及设立行为 一、公司设立的概念及意义 众所周知，公司并不能像自然人那样因出生而取得主体资格，公司设立是公 司独立人格产生的必备过程。对于公司设立的概念，不同学者有不同的表述。有 学者认为：“公司设立是指为组织公司并取得公司法人资格而完成的一系列筹建 行为的总称” 。韩国学者吴日涣认为：公司的设立是动态地、发展地把握为成立 公司进行的各种行为和程序的概念。范健教授把公司设立界定为：“公司设立是 指按照法律的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格必须采取和完 成的一系列法律行为的总称 。台湾学者柯芳枝对公司设立下定义为：“所谓公 。赵旭东：新公司法制度设计【m 】北京：法律出版社2 0 0 6 年版第1 4 页 o 龙卫球：民法总沦第2 版【m 】北京：中国法制出版社的2 0 0 2 年版，第3 8 9 页 。施天涛：公司法论 m i 北京：法律出版社2 0 0 5 年版第8 l 页 。【韩】李哲松著：韩国公司法【m 】，吴日焕译，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第1 6 2 页 o 范健：设立中公司及其法律责任研究，王保树主编商事法论集第卷【c 】北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第 1 4 8 1 5 1 页 1 0 第一章设立中公司的基本理论 lt t ti m i 司之设立，乃指创设营利社团法人之公司而言；亦即指组织公司团体，并登记为 法律上之人格而言 。他将公司的设立过程分为主客观两个方面，客观方面指自 订立章程起，至设立登记止，公司为满足订立章程，确定股东、出资、设置机关、 登记诸要件，以取得人格所进行之一连串程序；主观方面指将成为股东之人( 尤 其是设立人或发起人) 为取得公司法人地位，循订立章程直至登记这一程序所为 之法律行为而言。圆综上，有学者将公司设立界定为行为，即公司在设立过程中所 必须履行的各种筹建行为的总和，是一系列民事行为和行政行为的有序结合体， 如施天涛教授；而有学者将公司界定为行为和程序的结合，如韩国学者吴日涣和 台湾学者柯芳枝。笔者认为公司设立固然是由一系列的行为构成，但不容忽视的 是公司设立还应严格遵守法定程序，符合我国法律关于设立公司的程序法的规定， 这样才能有效防止滥设公司现象的滋生。上述有些学者将公司设立和公司设立行 为混为了一谈。笔者认为公司设立是行为与程序的综合，是实体法和程序法的结 合，是跨越司法与公法两大法系的概念。 公司设立是公司独立人格产生的必备过程，各国法律均对公司设立的内容和 形式作出全面、严格的规定。“公司的独特魅力就在于它是以自身的名义和独立 的财产参与商事活动。” 而公司的独立人格正是因为经过了公司的设立制度。团 体既然要求被确认为法律上之主体，就必须符合法律对主体的要求，必须经过严 格的法律上的设计。公司的设立制度就是这样一种使团体成为法人的制度设计。 因此，我们可以说公司设立制度是公司人格形成的基础，是团体成为法人的桥梁。 公司设立制度本质上是一种市场准入制度，这就保证了公司的质量，防止了公司 人格的滥用，从而保护了债权人的利益。国家还可以通过公司设立制度对公司进 行有效的管理，通过管理市场经济中最活跃的主体公司，并根据掌握的信息 制定相应的法律或政策，进而保障社会经济的健康有序发展。因此公司设立对发 。柯芳枝：公司法论【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第1 3 页 。柯芳枝：公司法论【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第1 3 一1 4 页 。赵旭东：新公司法制度设计【m 】北京：法律出版社2 0 0 6 年版第4 页 白赵旭东：新公司法制度设计【m 】北京：法律出版社2 0 0 6 年版第4 页 黑龙江大学硕士掌位论文 起人、将成立的公司、债权人甚至国家都有重大的意义。 二、公司设立行为的性质 根据我国公司法，公司设立行为并非都是民事法律行为，如申请公司设立登 记、申请股份发行等均属行政法上的行为。但公司设立行为的核心部分或主要内 容是民事法律行为。关于这种行为的性质，学理上尚有不同认识。归纳起来主要 有三种观点： ( 一) 契约行为说。该说认为发起人协议、公司章程都是以当事人的合意为 基础，并对当事人发生拘束力，因而属于契约行为。因此，该学说认定公司设立 行为是当事人意思表示各异，同时却又相互对应的契约行为，契约当事人各负对 等给付义务。契约行为说所强调的是公司章程在公司设立中的重要地位，并依照 公司章程的合伙契约性质来解释设立行为的法律效力。圆 契约行为说混淆了发起人为设立公司而订立的发起人协议与公司的设立行为 二者的界限，发起人协议是以产生新的权利义务关系为目标，而公司设立是以创 设新的法律主体为目标，二者的性质具有根本差异。而且该说还将发起人协议和 公司章程在公司设立过程中的地位加以放大，甚至将二者视为公司的设立行为， 而忽视了公司设立的其他行为如出资、登记等。殊不知公司设立行为并不仅仅包 含发起人协议和公司章程，二者仅是设立行为的集中表现罢了。所以契约行为说 不能全面说明设立行为的性质。 ( 二) 单独行为说。该说认为设立行为是每个行为人各自的单独行为，围绕 取得公司法人资格这一共同目标而发生的竞合。单独行为导致每一个行为人的单 独责任，单独行为围绕共同目的导致单一责任的连带，所以，每一个设立人就设 立行为的债务负全部给付责任。 有学者根据发起人于设立公司之初意思表示的结 。施智谋：公司法【m 】台湾：三民书局1 9 9 1 年第1 版，第2 4 - 2 5 页转引自饶桂芳：论设立中公司及其法律责 任【d 】载中国优秀硕士论文期刊网 。黄怡：设立中公司若干法律问题研究【d 】载中国期刊网2 0 0 5 年 。施天涛：公司法论 m i 北京：法律出版社2 0 0 5 年版第8 l 页 第一章设立中公司的基本理论 合方式不同，将“单独行为说 分为“偶合的单独行为说与“联合的单独行为 说 。其中，持“偶合的单独行为说 的学者认为，公司发起人各有其设立公司 的目的，在彼此之间没有共同目的的情况下，他们以各自独立的行为偶然凑合到 一起而成立公司。而“联合的单独行为说”则认为，各个不同的公司发起人起初 的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，他们通过共同的意思表示 而联合设立公司。单独行为说既然承认公司设立行为是当事人的意思表示的结 合，那么在当事人意思表示的偶合或联合后还将其称为单独行为未免不合情理。 但是由于我国新公司法承认了一人有限公司，公司从设立直至最终成立都仅有一 人，所以，公司的设立行为也可能是单独法律行为，因而单独行为说仅在一人公 司的情况下成立。 ( 三) 共同行为说。共同行为说很早以前由德国学者g i e r k e 主张，韩国、日 本以及我国的大多数学者也追随其主张。这种观点认为，公司设立行为是公司发 起人为同一目的，以多数发起人的意思表示一致所为的行为。共同行为说与契约 行为说的区别在于：共同行为人之间的关系是“平行融合型 ，彼此之间不存在 互相给付义务，行为后果是达到共同一致的目的；契约当事人之间的关系是“交 错统一型”，双方各负对待给付义务，一方之所得即为对方之所失，反之亦然， 行为后果是双方各有得失。圆 相比较契约行为说和单独行为说，共同行为说较为合理。共同行为的当事人 之间是一种并立的法律关系，而非对立的法律关系，是以完成创设新的权利主体 为共同目的，共同行为说由于其发起人的共同意思表示、共同设立目的、当事人 之间的关系及对设立后果的解释，因而更有效的阐释了设立行为的性质，所以成 为通说。 。赵廉慧：公司设立法律制度研究，载商法研究( 第一辑) 【q ，人民法院出版社2 0 0 0 年1 月版，第1 6 7 页转引自黄恰：设立中公司若干法律问题研究i d 载中国期刊网 。武忆舟：公司法论【m 】台湾：三民书局1 9 9 5 年9 月新版，第7 5 页转引自黄怡：设立中公司若干法律问题 研究【d 】载中国期刊网 黑龙江大学硕士学位论文 三、设立中公司行为的分类 研究设立中公司行为的类型，对于以后研究设立中公司责任的承担具有重要 的意义。因为并非发起人所有的行为都是为公司利益的行为，也并非所有在设立 期间所为的行为都是设立行为，只有区分设立行为的类型，才能更好的理解设立 行为的内容，从而为研究将来责任的负担作好理论铺垫。责任的归属是“行为 的后续问题，而通过对行为的研究，必然会引入到后续的责任归属问题研究上去， 应该说“行为研究”是一个“桥梁问题 。 按行为的内容，可分为固有行为和交易行为。固有行为是指发起人按照法律 规定的条件和程序而采取和完成的组建公司的行为。包括订立发起人协议、订立 公司章程、选举董事、监事、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股 款、召开公司创立大会和申请设立登记。圆交易行为是指商主体以营利为目的所从 事的商事行为。我国传统民法理论不允许不具备完备民事主体资格的主体从事交 易行为，所以在此意义上，设立中公司不能从事交易行为。但笔者认为设立中公 司可以从事交易行为，因为公司在设立过程中为获得必要的生产经营条件，不可 避免的要与第三方订立如办公场所的买卖、租赁、办公用品的买卖等，如果否定 设立中公司的交易行为，必然导致公司设立不成，缺乏必要的运营条件。而设立 中公司的交易行为涉及到公司的民事能力问题，笔者将在下文中加以论述，在此 不作赘述。 在承认设立中公司可以从事交易行为的基础上，又可以把交易行为分为为公 司设立和开业所进行的必要交易行为和非必要交易行为。必要的交易行为包括但 不限于聘用律师事务所出具法律意见书，聘用会计师事务所出具验资报告，公司 设立中为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收 协议、制作募股广告等法律行为 ，订立土地使用权出让、转让或租赁合同，订立 。张晶：设立中公司的法律性质及责任承担【d 】载中国期刊网 。李雨松：设立中公司的民事主体地位探讨【j 】载法学论丛2 0 0 7 年9 月 。窦玲、张丽燕：试论公司设立中的交易行为【j 】，杭州商学院学报2 0 0 2 年第3 期，第4 l - 4 2 页 第一章设立中公司的基本理论 房屋买卖租赁合同或建设工程合同，订立办公设备的买卖或租赁合同，订立工作 人员的雇佣合同等。在公司设立过程中，还可能存在非必要交易行为，这种交易 行为不以公司成立为目的，而是公司为了保有商业机会与第三人进行交易。虽然 我国公司登记管理条例第3 条第2 款规定：“自本条例施行之日起设立公司， 未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”第十九条规定：“预 先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动。但在实务中设立中公 司常常为了公司的后续发展与第三人( 是否知晓其交易的对象是设立中公司在所 不问) 进行交易的情况比比皆是，由此所产生的法律责任也成为公司法调整的空 白。 第三节发起人 一、发起人概念 公司的设立必须要有发起人筹办，而相对于有限责任公司而言，发起人对于 股份有限公司来说尤为重要，由于各国的法律制度不同，对发起人的界定也有所 不同。 在美国，其发起人制度存在着设立人和创办人之区别。美国法上的设立人， 是指在其公司设立章程上签名的人，不论该设立人是否真正为设立中公司的利益 为法律行为。一般情况下，设立人只要在设立章程上签字后就再无其他作用，至 于公司的创办，则由在公司章程中列名的初选董事负责完成。圆创办人是协助设立 新公司的人，公司的实际设立活动是由创办人负责，因此，创办人是法律上的责 任承担者。譬如，在法律所要求的资金没有到位时，创办人应承担责任。又如， 如果公司设立失败，对于公司设立前的先公司交易亦可能由创办人承担责任。但 是如果由设立人完成公司设立的话，则要由设立人承担相应的风险责任。 o 江平主编：新编公司法教程【m 】北京：法律出版社1 9 9 4 年第l 版，第4 2 页转引自张晶：设立中公司的法 律性质及责任承担 d i 载中国期刊网 。施天涛：公司法论 1 v i 北京：法律出版社2 0 0 5 年版第8 l 页 o 施天涛：公司法论【m 】北京：法律出版社2 0 0 5 年舨第8 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 在英国，不存在像美国那样的设立人与创办人的区别，英国学者对发起人的 概念描述为：“发起人( p r o m o t e r 有学者将其译为创办人，如施天涛教授) 是指 负责组建公司，并为促使其开始运行而采取必要措施达到其目标的人。但是这只 是对发起人的一个描述，因为无论是在立法上或是判例上都没有对发起人做出明 确的界定，对其没有界定的原因主要是为了防止一些恶意的发起人通过设定各种 环境而使其游离于发起人的范围之外，从而逃避责任。圆 在大陆法系国家，关于发起人的概念，有三种定义：一种方式是形式定义； 另一种方式是实质定义；第三种方式是形式和实质概念结合主义。德国股份公司 法、台湾地区公司法、韩国商法采形式定义，即凡是在公司章程上签名的人即为 发起人。如德国股份法第2 9 条、我国台湾地区公司法第1 2 9 条均以此界定发起人。 韩国商法第2 9 8 条第1 款8 号规定，作为拟定章程并签章或署名者，并在该章程 中作为发起人记载其姓名、居民身份证号和住所者。 实质发起人概念，是指只有 参与公司设立的策划，为公司的设立尽力的人才是发起人，而不论其在章程上是 否签名。我国学者江平赞同此说，他将发起人定义为创办、筹备股份有限责任公 司的人。 形式和实质概念结合主义，顾名思义，就是发起人除在公司章程上签名 之外，还要实际参与公司设立的策划并为公司设立尽力。我国学者王保树赞同此 说。他将发起人定义为：“发起人是按照公司法规定制定公司章程，认 购其应认购的股份，承担筹办事务，并对公司设立承担责任者 。 如日本商 法第1 6 5 条规定：“设立股份有限公司，须有发起人制定章程 。第1 6 9 条规 定：“设立股份有限公司，各发起人需以书面形式认股。”第1 9 8 条规定：“作 为非发起人，而在股份认购证、计划意见书、股份募集广告及其他关于股份募集 回g - r o 骚，j h ，c o m p l yp r o m o t e r s 。1 9 7 2 。s i m o ng o u i d m g 。c o m p m yl a w ，s e c o n de d i t i o n ，1 9 9 9 o ( 韩) 李哲松：韩国公司法【m 】，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 7 页 o 江平：中国公司法原理与实务【m 】北京：科学普及出版社1 9 9 4 年版，第5 0 页转引自范坤名：论设立中公 司载中国期刊网 o 王保树。崔勤之：中国公司法【m 】| 匕京：中国工人出版社。1 9 9 5 年版第1 5 5 页转引自范坤名：论设立中公司 载中国期刊网 第一章设立中公司的基本理论 的文件上记载自己姓名及赞助公司设立意愿的承诺者，担负与发起人同一的责 任。 可见，日本立法是以形式主义为主，以实质主义为补充。 事实上，发起人的存在先行于一切设立程序。我国公司法也没有明确发起人 的具体概念。有学者认为我国公司法没有对发起人概念加以明确界定是一种立法 缺陷，圆但笔者认为法律是否对发起人概念加以明确对处理公司法实务并没有太大 意义。因为在实际的公司法实务中，各种情况纷繁复杂，如在法律中对其概念加 以明确，或者在司法实践中对发起人作出明确的解释，将很难处理公司设立中的 实际问题。如果法律和司法实践对发起人作出刻板的界定，易使恶意发起人利用 法律规定而使自己脱离于设立人的范围之外，从而逃避责任，造成市场的不稳定。 在实务中如何确定发起人身份，应根据具体的个案出发。但也应当遵循一定的原 则，首先应当根据公司章程的记载确定发起人，也就是说，凡在公司章程上签字 的人即可推定为发起人。但是如果有证据表明有人确实实际参与了公司的发起设 立工作，也应当确认其发起人身份，这就是以形式确认为主要方法，以实质确认 为补充的原则。 二、发起人的地位 ( 一) 学界主要观点 对于发起人的地位，学者对其有不同见解，台湾学者郑玉波归纳了四种主要 学说： 1 无因管理说。此说认为发起人与嗣后成立的公司之间的关系是一种无因管 理的关系，发起人为设立公司所为的行为是一种无因管理行为，在公司成立以后， 依据无因管理的理论将权利义务移转于公司。 2 第三人契约说。此说认为发起人在设立公司过程中与相