（民商法学专业论文）预告登记制度研究(1).pdf

摘要 摘要 预告登记制度，对原债权人以不动产物权变动为请求权的债权进行保护， 是不动产登记中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、 维护市场信用具有重要作用。 预告登记制度在我国是一种较新的登记模式，在大陆法系国家则是一项 比较成熟的物权制度，尽管如此，由于立法背景的不同，各国的预告登记制 度还是有一定的差别，其中尤以德国、日本、瑞士以及我国台湾地区最为典 型。中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 第2 0 条中，法律用两款， 多角度地创设了预告登记制度，从而翻开了我国登记制度的新一页。2 0 0 8 年 建设部为了规范房屋登记行为，维护房地产交易安全，依据物权法等法 律、行政法规，制定了房屋登记办法，该办法对预告登记制度进行了具体 规定，使之具有很强的操作性。然而我国关于预告登记制度的规定并不完全， 其作用也没有完全体现出来，其中预告登记的适用范围、申请条件及预告登 记的效力都有一定的局限性。因此，要在我国建立完备的预告登记制度，还 需要对相关国家和地区有关该制度的立法进行更深层次的研究，对学者的研 究进行归纳总结，在将来的不动产登记法及物权法司法解释中进行更加 详细地规定。本文对预告登记制度的相关问题进行了探讨，以期对我国的不 动产登记制度和物权法的完善有所裨益。 本文除导论和结语外共分四部分： 第一部分预告登记制度的价值。这部分中笔者首先界定了预告登记的概 念，认为预告登记是为保全以变更、转让、消灭不动产物权为目的的请求权 和不动产物权的顺位，由请求权人向登记机关申请而进行的预备登记，是与 本登记相对应的一项登记制度。同时，比较了预告登记与本登记、异议登记、 商品房预售合同登记备案区别和联系为本文的论述打下基石；本登记就是通 常所说的不动产登记，是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力 预告登记制度研究 ， 的登记，它以不动产物权的取得、变更、或者消灭为目的。异议登记是指因 登记原因的无效或撤销之物的请求权( 或因登记人员的过失而为错误登记的 场合) 而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有 阻止公信力之效力。此外，在分析国内外学者观点的基础上，笔者赞同预告 登记请求权为物权化的债权的性质，因为它不是物权，不是一种支配权。预 告登记具有协调物权与债权的平衡；体现诚实信用原则和禁止权利滥用原则， 保护弱者利益；实现交易安全，维护市场交易秩序等价值。 第二部分预告登记制度立法比较考察。预告登记制度发端于早期普鲁士 法所规定的异议登记制度，后被德国民法典所继受，此后相继为瑞士 民法典、日本不动产登记法以及我国台湾地区的土地法所借鉴。各 个国家和地区预告登记制度既有相同点，又存在具体内容的差异，但基本上 都能发挥稳定物权变动的作用。笔者通过对比大陆法系和英美法系的法规， 更好的说明预告登记制度对我国不动产交易市场的适时。预告登记制度在大 陆法系和英美法系中都有所规范。在大陆法系国家，如德国、瑞士、日本以 及我国台湾地区等，都从该项制度的发生，可以进行预告登记的内容，以及 预告登记的效力和消灭等方面对该项制度作出了全面而明确的规定。这些具 体的法律制度对于我国并不完善的预告登记制度具有很强的借鉴作用。在英 美法系国家，也有类似的规定称之为预警登记。但是在英美法系国家，应用 的更为广泛的应为托伦斯登记制度，这项登记制度类似于预告登记制度，但 是这项制度以自由主义为指导思想，虽然其在英美应用的良好，但是对于市 场经济才起步，房地产规范尚不完善的我国，是绝对不能全盘借鉴的。 第三部分我国预告登记制度立法现状。这部分中笔者首先对物权法 以前各地对不动产交易的立法规制进行简要介绍并进行评析；之后对我国物 权法的预告登记制度进行分析，详细解读物权法第2 0 条的规定并指出 该条的不足之处。物权法第2 0 条的预告登记以提倡商品房预售当事人诚 信自律的原则和维护其权利义务关系来调动当事人的依法办事的积极性，是 从民事层面上对不动产预告登记进行操作。比物权法颁布前的行政色彩 严重的登记备案来规范其秩序要理性得多，但它也很不完善，主要有：第一， 适用范围过窄，不利于不动产交易的各个环节；第二，预告登记发生条件规 范的过于狭窄：第三，我国规定的预告登记的效力范围不足；第四，中间行 2 摘要 为行为不应界定为绝对无效，而应以相对有效为宜；第五，抗辩权的缺失； 第六，法规中相关程序保障不足。第七，对于预告登记的申请审查不具有操 作性。 第四部分中，关于我国预告登记制度的立法完善。笔者欲在前文论述的 基础上提出完善我国物权法预告登记制度的建议。笔者认为我们应在进 一步完善物权法相关规定的基础上，借鉴国外的法律资源、我国地方立 法经验和理论研究成果，并结合我国国情，在将来的不动产登记法、相关司 法解释及其他立法中对预告登记制度做出详尽的和可操作的规定。笔者主要 提出的建议包括：第一，统一我国不动产登记机关；第二，在不动产登记审 查过程中引入公证制度；第三，建立预告登记机关责任制度；第五，完善预 告登记的适用范围；第六，完善预告登记的适用发生条件；第七，完善预告 登记的效力：第八，中间处分行为应相对无效；第九，完善预告登记的涂消； 第十，完善预告登记的程序。 本文可能的创新之处在于：第一，建议不动产登记机关设在县级法院； 第二，建议在不动产登记审查过程中引入公证制度；第三，在我国民事诉 讼法中建立以诉讼方式为预告登记的制度。 关键词：预告登记：不动产；物权；债权 a b s t r a c t h a v i n gn e g o t i a t e dac o n t r a c to nt h er e a le s t a t e ，t h e r ei sai n t e r v a lb e f o r et h e p u r c h a s e rb e c o m et h eo w n e ro ft h er e a le s t a t e t ot h ed e t r i m e n to ft h ef o r m e r p u r c h a s e r , s o m eu n h o n e s ts e l l e rm a yt r a n s a c t 谢t ha n o t h e rp u r c h a s e r , a n dt h el a t t e r p u r c h a s e rb e c o m et h eo w n e ro ft h er e a le s t a t e t h es y s t e mo fp r e r e g i t r a t i o nc a r l p r o v i d ep r o t e c t i o nf o rt h ef o r m e rp u r c h a s e rb yr e g i s t e r i n gt h ef i g h to fc l a i mo nt h e r e a le s t a t et r a n s f e r , w h i c hi si m p o r t a n tp a r ti nt h er e g i s t e rs y s t e mo nr e a le s t a t e ，a n d i sv i t a lt op r o t e c tt h ec r e d i t o r s r i g h t ，t os a f e g u a r dt h et r a n s a c t i o ns a f e t ya n dm a r k e t c r e d i t t h er e g i s t r a t i o no fa d v a n c en o t i c ei sa ni m p o r t a n tc o n s t i t u e n ta b o u tt h er e a l r i g h tc h a n g e o ft h ee s t a t e ( s p e c i a lm o v a b l ep r o p e r t y ) a n dt h er e g i s t r a t i o n s y s t e m ，w h i c hc a ns a f e g u a r dc r e d i t o r sr i g h t 、p r o t e c tt r a n s a c t i o ns e c u r i t y 、d e f e n d t h em a r k e tc r e d i t t h et y p i c a lc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m c o u n t r ya n dr e g i o nl i k e g e r m a n y , s w i t z e r l a n d ，j a p a na n dt h ea r e ao f t a i w a na l la d o p tt h i ss y s t e m t h r o u g h e f f o r t so f m a n yp e o p l e ，r e a lr i g h tl a wo f0 1 1 1 c o u n t r yw a se s t a b l i s h e do nm a r c h 162 0 0 7 t h i si st h ep r o g r e s so fo u rn a t i o n a ll e g i s l a t i o n b u tr e a lr i g h tl a wi s e p i g y n yl a w , i t sc o n t e n to ft h er e g i s t r a t i o no fa d v a n c en o t i c ei sa b s t r a c t i o n , s o m e c o n t e n tn e e dd i s c u s sa n di n t e g r i t y i no r d e rt oe s t a b l i s ht h ep e r f e c tt h er e g i s t r a t i o n o fa d v a n c en o t i c e s y s t e m ，w e n e e d d e e p l y r e s e a r c ha b r o a d l e g i s l a t i o n ，a n d g e n e r a l i z e t h e a n a l y z i n ga c h i e v e m e n t o fa c a d e m i c i a nt oa m p l yo r d a i nt h e s y s t e m ，i np r o s p e c t i v er e a le s t a t er e g i s t e rl a w t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h er e g i s t r a t i o n o fa d v a n c en o t i c es y s t e ma n da d v a n c e ss o m ea d v i c ef o ro u rr e a le s t a t er e g i s t e r s y s t e ma n d r e a lr i g h tl a w t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti so nn o t i c eo far e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rt h eb a s i ct h e o r y i nt h i s p a r t ，t h ea u t h o rc o m p a r e st h en o t i c eo fr e g i s t r a t i o na n dt h er e g i s t r a t i o n ，o b j e c t i o n t or e g i s t r a t i o n , h o u s i n gr e g i s t e r e dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ep r e - s a l ec o n t r a c t sa n d c o n t a c t st ol a yt h ec o r n e r s t o n eo ft h ed i s c u s s i o ni nt h i sa r t i c l e ；a tt h es a m et i m e ， 预告登记制度研究 d o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r si nt h ea n a l y s i sb a s e do nt h ep o i n to f v i e w ，it h i n k t h a tn o t i c eb er e g i s t e r e da sp r o p e r t yr i g h t so ft h en a t u r eo ft h ec l a i m s n o t i c et o r e g i s t e rw i t ht h eb a l a n c eo fr e a lc h a n g e si nt h ei n t e r e s t so ft h ep a r t i e s ，t op r o t e c t t h ew e a k , t oc u l t i v a t eaf a v o r a b l em a r k e te n v i r o n m e n t ，a n dp r o m o t et h ev a l u eo f t h et r a n s a c t i o ns e c u r i t y t h es e c o n dp a r ti so nn o t i c eo far e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rt h el e g i s l a t i v e c o m p a r i s o ns t u d y a d v a n c er e g i s t r a t i o ns y s t e mb e g a ni nt h ee a r l yp r u s s i a nl a wt o r e g i s t e ro b j e c t i o nt ot h es y s t e mw a s “t h eg e r m a nc i v i lc o d e ”b yt h ef o l l o w i n g ， o n ea f t e ra n o t h e rs i n c et h e ”s w i t z e r l a n do ft h ec i v i lc o d e ，j a p a n e s er e a le s t a t e r e g i s t r a t i o nl a w ，”t h et a i w a nr e g i o no fc h i n a , a sw e l la st h e ”l a n dl a w ”t h ed r a w o n v a r i o u sc o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v et h es a m en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t h e r e a r ea l s od i f f e r e n c e si nt h es p e c i f i cc o n t e n t , b u tc a nb a s i c a l l yp l a yt h er o l eo f c h a n g e si nt h es t a b i l i t yo ft h ep r o p e r t y t h ea u t h o ro ft h i sp a r to fg e r m a n y ， s w i t z e r l a n d ，j a p a n ，t a i w a n , c h i n aa n dt h er e l e v a n tc o m m o nl a ws y s t e mw a s i n t r o d u c e d ，a n dt h e s ec o u n t r i e sa n dr e g i o n si nt h en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e ma n da b r i e fs u m m a r yo ft h ec o m p a r i s o n t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h en o t i c eo fc h i n a sl e g i s l a t i v es y s t e mo f r e g i s t r a t i o n o ft 1 1 es t a t u sq u o f i r s to fa l l ，i nt h i sp a r to ft h ea u t h o ro f ”p r o p e r t yl a w ”i nt h e p a s ta l lo v e rt h er e a le s t a t et r a n s a c t i o nw i t hl e g i s l a t i v es y s t e ma n dab r i e fa n a l y s i s ； o nc h i n aa f t e rt h e ”t a w ”n o t i c eo ft h er e g i s t r a t i o ns y s t e mf o ra n a l y s i s ，d e t a i l e d i n t e r p r e t a t i o no ft h e ”l a w ”a t2 0a r t i c l ea l s op o i n t e do u tt h ei n a d e q u a c i e so ft h e a r t i c l e t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h en o t i c eo fo r rl e g i s l a t i o n t oi m p r o v et h e r e g i s t r a t i o ns y s t e m f o rt h ef i r s ta u t h o ro nt h et e x tp u tf o r w a r do nt h eb a s i so f p e r f e c t i n gc h i n a s ”l a w ”n o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m t h i n kw es h o u l df u r t h e r i m p r o v et h e ”l a w ”o nt h eb a s i so ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n s ，f o r e i g nl e g a lr e s o u r c e s ， o u rl o c a ll e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ea n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，i nc o n j u n c t i o nw i t ht h e n a t i o n a lc o n d i t i o n so fc h i n ai nt h ef u t u r eo fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n l a w ，t h e r e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sa n do t h e rl e g i s l a t i o ni na d v a n c eo fa r e g i s t r a t i o n s y s t e mt om a k ed e t a i l e da n dw o r k a b l e t o “se n d ，in o t i c eo nt h es c o p eo ft h e r e g i s t r a t i o n ，n o t i c eo ft h eo c c u r r e n c eo fr e g i s t r a t i o n ，n o t i c eo ft h ee f f e c t i v e n e s so f t h er e g i s t r a t i o n ，r e g i s t r a t i o no ft h en o t i c e ，s u c ha st h ee r a d i c a t i o no ft h el e g i s l a t i v e p r o p o s a l sp u tf o r w a r d 2 a b s t r a c t k e yw o r d s ：r e g i s t r a t i o no fa d v a n c en o t i c es t h ec h a n g i n go fr e a l ； r e a lr i g h t ；o b l i g a t o r yf i g h t 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 导论 一、问题的提出 导论 不动产预告登记制度是舶来品，它发源于大陆法系的德国，最早可追溯 到中世纪普鲁士法，后来为瑞士、日本等国家以及我国台湾地区民法所继受。 预告登记制度是不动产登记制度的组成部分，现代意义的不动产登记制度源 自欧洲。普鲁士1 7 2 2 年的抵押与破产法和1 7 8 3 年的一般抵押法构 成了德国法系登记制度的先声。他们同1 7 9 5 年的法国抵押法一同奠定了 近代登记制度的基本框架。1 预告登记制度赋予了债权请求权以物权的排他效 力，使得不动产买受人的移转请求权物权化，限制出卖人的处分权，改变了 没有这个制度存在时买受人物权权利实现得不到保障的局面，平衡了当事人 各方利益；在限制出卖人不得滥用权利的同时，以法定方式强化了诚信原则； 而且，使得第三方在进行交易时可以轻易清楚的了解到交易标的的真实信息， 保障交易安全。因此，预告登记制度的确立具有重要意义。 物权法第2 0 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的 协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告 登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 “预 告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记 的，预告登记失效。 这一规定对我国不动产登记理论和交易实践都有重要的 意义，但是，理论界对其研究还不够深入。所以尽管物权法确立了预告登记 制度，并规定了预告登记的发生、效力、消灭等问题，但与实践需要相比，制度 构建还显简略。2 0 0 8 年建设部为了规范房屋登记行为，维护房地产交易安全， 保护权利人的合法权益，依据( ( 中华人民共和国物权法、中华人民共和国 王轶：物权变动论。中国人民大学出版社2 0 0 1 版，第1 5 3 页 预告登记制度研究 城市房地产管理法、村庄和集镇规划建设管理条例等法律、行政法规， 制定了房屋登记办法，该办法对预告登记制度进行了具体规定，使之具有 很强的操作性，但其也有一定的不足。笔者从我国实践出发，比较借鉴国外的 立法例，分析我国物权法和房屋登记办法有关预告登记制度的不足， 并提出相应的建议，以期完善我国预告登记制度，促进其在实践中更好地发挥 作用。 二、文献综述 笔者掌握的与本论题有关的文献资源主要来源于法学理论界学者的有关 著述、司法及物权登记实务界有关人士的著述、有关的学位论文及部分外国 法学译著。笔者主要对这些文献中涉及预告登记的概念、预告登记的效力、 范围认识的研究成果等进行了归纳、比较、分析和总结，指出现有研究现状 之不足，为本文的写作打下基础。 ( 一) 预告登记制度研究概况 预告登记制度在德国、瑞士、日本等国家及我国台湾地区的立法上均有 相应规定。这一制度的建立降低了交易风险，保障债权人未来的物权利益。物 权法颁布以前关于这一课题就已经有了很多的论述，我国学者从比较法的 角度提出了许多建立预告登记制度的构想。物权法颁布实施后，学者更多 的对物权法第2 0 条做出评价。从大量的文献看来，学者多是论述预告登 记制度的内部设计，也就是其概念、范围、效力、发生条件等方面。 关于预告登记的概念内涵有多种说法，如在德国民法上，为保全关于不 动产的请求权而将此权利进行的登记。2 在日本民法中，预告登记被称为假登 记，是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必需的 手续上的要件尚未具备，或物权变动未发生物权的效力，以暂时的处分所为 的登记，其目的在于保存日后所为本登记的顺位。3 在我国台湾地区土地法中 的预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更 2 孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年版第1 5 3 页。 3 蔡耀忠编：中国房地产法研究 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 5 3 页。 2 导论 为标的之请求权所为之登记。4 由于我国是在物权法出台后才真正确立预 告登记制度，故在相当长的时期内，很多学者在论及预告登记或预售登记时 并未对此二概念作严格的区分，这是在理论和实务中产生误区的重要原因之 一。有学者认为，商品房预售合同的登记就是预告登记，“有关商品房预售的 法律规定了预售合同登记，它的对象也为引发不动产物权变动的债权请求权， 学界一般将其视为预告登记。 5 “商品房预售登记常常被一些学者称为预告 登记。一6 该文作者对预售登记和预告登记未作区分。 关于预告登记的范围，学者们各有不同的观点，有学者认为应包括：( 1 ) 转移动产物权的请求权；( 2 ) 消灭不动产物权的请求权；( 3 ) 关于不动产 物权变更的请求权；( 4 ) 附条件或附期限的不动产物权请求权。7 也有学者认 为应包括：根据合同产生的请求权，根据法律规定产生的请求权根据法院的 指令产生的请求权，根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请 求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是 可以纳入登记的物权。8 关于预告登记的效力学者观点类似。有学者认为，预告登记的效力包括： ( 1 ) 保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力：( 2 ) 顺位保 护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；( 3 ) 破产保护效 力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。9 也有 学者认为，预告登记的效力应包括：( 1 ) 保障请求权将来肯定会发生预期的 效果；( 2 ) 保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；( 3 ) 在相对人 破产时，保障作为请求权标的的不动产不列入破产财产，从而使请求权具有 优先于破产债权的效力；( 4 ) 在相对人死亡的场合，继承人负有协助办理本 登记的义务。m 关于预告登记发生条件，我国学者多是借鉴德国、日本和我国台湾的立 4 王锦村：土地法实用，台湾五南图书股份有限公司1 9 8 4 年版，第3 8 0 页。 5 常鹏翱：比较法视野中的预告登记，载于金陵法律评论2 0 0 5 年春季卷。 6 王利明；民商法研究，法律出版社2 0 0 1 年1 1 月第1 版，第2 2 4 页。 7 余能斌主编：现代物权法专论，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 0 4 页。 8 粱慧星：中国物权法草案建议稿一条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2 0 0 0 年 版，第1 7 0 页。 9 梁慧星：中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例) ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版， 第1 7 0 页 1 0 余能斌主编：现代物权法专论，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 0 4 页 3 预告登记制度研究 法。比如：从德国和日本的立法来看，预告登记的申请条件为：第一，有预 告登记义务人( 不动产物权人) 的承诺时，预告登记权利人可向登记机关附具 承诺书而申请预告登记；第二，如果没有预告登记义务人的承诺，但预告登 记权利人向地方法院陈明预告登记的原因，可以由地方法院发布预告登记的 假处分命令，预告登记权利人得依据法院指令径行向登记机关申请预告登记， 也可向法院申请假处分执行，由执行法院嘱托登记机关为预告登记。我国 台湾地区“土地登记规则 第9 8 条规定：“预告登记，须因假处分或经土 地权利登记名义人之同意为之”与德日民法规定完全一致。但1 9 7 5 年台湾 地区修正公布“土地法”时，删除了强制之预告登记即因假处分而为预告登 记。其理由在于：申请保全的请求权的预告登记，如不取得登记名义人的同 意书，就表明当事人之间的债权债务关系尚有争议，为维护登记名义人已登 记权利的安全，仍以先行协调订立特约，再行预告登记，较为合适。1 2 关于物权法第2 0 条如何适用的研究相对较少，现有论述也只是对条 文本身的意思和意义进行阐述，采用的解释方法也大多数是字面解释的方法， 比如：郭明瑞主编的中华人民共和国物权法释义1 3 和姚红主编的中华人 民共和国物权法精解。1 4 ( 二) 预告登记制度研究概况评析 我国的预告登记于2 0 0 7 年3 月1 6 日，在十届人大第五次会议通过的物 权法中首次得以确定，由于物权法刚刚颁布不久，因此关于该条文如 何适用的研究相对较少。物权法出台之前，有很多学者对预告登记的国外 立法进行了介绍并对预告登记的概念、范围、效力、发生条件等进行研究， 这些研究无疑对我国预告登记在物权法中的最终确立发挥了巨大作用， 同时也为笔者本文的研究提供了很多理论支持。 但是，这些研究还有不足之处。比如：预告登记概念是该制度研究的基 础，应对其进行清晰的界定，但是笔者所掌握的文献中仍缺乏这一方面的深 入研究，这些文献缺乏对预告登记与其他相关概念的比较研究。关于预告登 记的范围，在物权法颁布前后学者对预告登记制度范围提出了各种不同 孙鹏：物权公示论一以物权变动为中心 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 9 3 页。 1 2 李鸿毅：( - l - 地法论，中国地政研究所1 9 9 3 年版，第3 6 4 页。 1 3 郭明瑞主编：中华人民共和国物权法释义，中国经济出版社2 0 0 7 年4 月版，第2 4 2 5 页 h 姚红主编：中华人民共和国物权法精解，人民出版社2 0 0 7 年3 月版，第3 7 3 8 页。 4 导论 看法，与我国物权法所规定的范围相比较来看，但基本上都提出比我国 物权法所规定的范围较宽的观点。但是物权法究竟如何完善才能适 用于实践，还需要进一步探讨。同时，我国物权法并未明文规定预告登 记的权利顺位保全效力和破产保护效力，这必然导致登记实务和司法实务中 的困惑。而我国学者对其论述也很有限，需要深入研究。 法律的理论研究最终要为实践服务，由于物权法第2 0 条的内容规定 得非常的抽象，预告登记究竟具有何种特质，与其他登记相比较，他体现了 什么样的特点? 预告登记的合理性和优越性究竟体现在哪里? 我国物权法 的具体规定又是如何理解? 预告登记的发生、转让、消灭及其效力问题，如 何根据物权法的规定在具体适用中得以准确理解和把握? 对这些问题， 现有的研究较为苍白，理论深度有待进一步挖掘。因此笔者根据德国、瑞士、 日本及我国的台湾地区先进的预告登记立法经验，在我国现有的法律体系内， 运用相关的法律解释方法，对预告登记在法律实践中的运用做一全面的探讨， 以期对我国预告登记的司法适用有所裨益。 本文的研究方法与逻辑结构 本篇论文拟采比较分析、法律解释和归纳总结的研究方法。笔者首先对 不动产登记制度上的预告登记的概念和本登记、异议登记等概念进行了比较 分析，分析和总结了它们之间的异同，为下文的论述奠定基础。运用法律解 释的方法解读了物权法第2 0 条的规定。同时，比较分析了德国、日本、 我国台湾及我国物权法的预告登记制度，发现我国现存预告登记制度的 不足之处。文章以归纳的方法，总结了我国预告登记制度存在的问题，并根 据传统物权法相关理论及我国物权法的相关规定，结合其他相关立法， 最后提出对我国预告登记制度予以完善的建议。 本文拟由四部分构成。第一部分将介绍预告登记的制度价值。这部分中， 首先，分析预告登记与其他相关概念的区别与联系；分析预告登记的性质； 其次，介绍预告登记平衡不动产变动各方当事人的利益，保护弱者；培育良 好的市场环境，促进交易安全等价值。第二部分拟对预告登记制度进行国际 立法比较考察。这部分中，笔者详细介绍德国、瑞士、日本、和我国台湾地 预告登记制度研究 区的预告登记制度，并对其进行比较总结，得出我国物权法可借鉴之处。 第三部分将介绍并分析我国预告登记的立法现状。首先，对物权法以前 各地对不动产交易的立法规制进行阐述和评析：其次，对我国物权法的 预告登记制度进行分析，笔者拟阐述物权法第2 0 条的规定和房屋登记 办法中的相关规定并进行评析。第四部分中，笔者欲在前文论述的基础上 提出完善我国物权法预告登记制度的建议。建议我国物权法对预告 登记制度的定性、范围、发生条件、效力和消灭等做出进一步完善的规定。 6 1 预告登记制度的价值 1 预告登记制度的价值 预告登记制度的创立对完善我国物权法体系、维护交易安全和促进不动 产经济发展及建设和谐社会都具有重要意义。同时为了进一步确定预告登记 的内涵，有必要考察它与本登记和异议登记等相关概念的区别，并对其性质 进行分析。 1 1 预告登记的界定 1 1 1 预告登记及其与相关概念的区分 关于预告登记的概念，国外和我国的学术界有多种表述。按照大陆法系 概念法学对定义的要求，结合物权法和我国的语言习惯。笔者认为，预 告登记的概念可以这样定义：即是为保全以变更、转让、消灭不动产物权为 目的的请求权和不动产物权的顺位，由请求权人向登记机关申请而进行的预 备登记，是与本登记相对应的一项登记制度。 1 1 1 1 预告登记与本登记 本登记就是通常所说的不动产登记，是指直接使当事人所期待的不动产 物权变动发生效力的登记，它以不动产物权的取得、变更、或者消灭为目的。 预告登记是与本登记相对应的登记，二者有着密切的联系：第一，权利人在 预告登记后，为了取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本 登记，否则预告登记将会失去效力。第二，预告登记本身并不能直接发生物 权变动的效果，只有将来本登记时，才能发生物权变动的效果，因此，预告 登记的命运与效力依赖于日后的本登记。第三，本登记属于一般规定，在法 律没有特别规定的情况下，预告登记应适用本登记的规则。预告登记是与本 登记的区别表现在：第一，对象不同。本登记是申请人为了取得、变更、或 7 预告登记制度研究 者消灭一项已经完成的不动产物权而为的登记，是对现实不动产的登记，对 象是不动产物权。而预告登记是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行 的提前登记，对象一般是债权请求权，这也是预告登记的根本所在。第二， 效力不同。本登记具有确定的、终局的效力，因此本登记又称终局登记。预 告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物 权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记 与本登记的效力是完全不同的。” 1 1 1 2 预告登记与异议登记 异议登记( 德国法又称异议抗辩登记) ，是指因登记原因的无效或撤销之 物的请求权( 或因登记人员的过失而为错误登记的场合) 而提起登记、涂销 或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。1 6 德国 民法典、瑞士民法典及日本民法典上，都有异议登记的相关规定，德国法中 的异议登记与预告登记最初同处于普鲁士法的预备登记制度，后几经周折到 了德国民法典中才花开两朵，成为两种截然不同的法律制度。1 7 它们虽然 同处本源，却有着相同和不同之处。它们之间的相同点在于：第一，均具有 暂时性；第二，均属保全登记，目的都在于确保登记权利人的权利得以实现， 并均具有阻止登记公信力的作用；第三，均属限制登记，都是通过对登记名 义人处分权之限制而达到保全登记权利人权利的目的。它们的相异点在于： 第一，目的不同，预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护 登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护 事实上的权利人及利害关系人的一种措施。第二，保全的对象不同。异议登 记保全的是物权，是既成权；而预告登记保全的是债权请求权，是期待权。 第三，效力不同。异议登记的直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登 记的内容行使权利。异议纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失效力， 第三人也不得以登记的公信力取得登记的不动产物权，与异议登记相悖的处 分行为绝对无效；而预告登记遵循处分相对无效原则，预告登记后，本登记 前的中间行为( 处分行为) ，在侵害预告登记保全的请求权限度内无效。第四， 5 房绍坤、吕杰：创设预告登记制度的几个问题，载于法学家2 0 0 3 年第4 期。 1 6 史尚宽：土地法原论，台北正中书局1 9 7 5 年版，第7 4 页。 卢桂香：预告登记之研究，台湾辅仁大学1 9 9 5 年硕士论文，第1 9 3 1 页 8 1 预告登记制度的价值 功能不同。异议登记制度价值在于对抗本登记的权利正确性推定，阻却登记 薄的公信力；而预告登记意义在于限制不动产物权人的处分权，保护债权人 请求权的实现，弥补物权法对债权人和第三人利益保护的失衡。正因为两者 有诸多区别，它们才可以共存于法典中并能够并用。 1 1 1 3 预告登记与商品房预售合同登记备案 在物权法颁布之前，我国有学者认为预告登记在我国已经确立了， 并且预告登记的功能在我国通过商品房预售登记体现出来了埔。事实上，商品 房预售合同登记备案制度和预告登记还是有区别的： 第一，前者只适用于商品房，而后者适用于所有的不动产。所谓的商品 房是指由房地产开发企业依法取得国有土地使用权的土地上开发建设，向社 会公开销售的房屋及其附属机器。而不动产的范围包括了商品房，而且远大 于商品房的范围。因此，预告登记的适用范围大大超过预售登记备案的范围。 第二，前者是对预售合同的登记，后者是对债权请求权的登记。二者的 目的根本不同。商品房预售登记备案进行保全的是商品房预售合同，而预告 登记保全的是权利人的一种请求权。这一差异导致了商品房预售登记备案并 不具有预告登记的功能，预告登记的保全权利和确保交易安全等功能无从体 现。 第三，前者对登记的效力没有规定，而后者对登记效力有明确的规定。城 市房地产管理法和城市商品房预售管理办法均将预售登记的性质界定 为备案，而备案仅是国家对不动产交易的一种管理方式，并非一个严谨的法 律术语。虽然我国司法实践中赋予了预购人以登记备案方式对抗第三人的效 力，但由于商品房预售合同中预购人享有的这种请求权在本质上是一种债权， 不具有物权的对世效力，其实现与否完全取决于预售人的履行与否，司法解 释的合理性和正当性值得怀疑1 9 。而预告登记发生保全权利或顺位的私法后果 则是在法律上有明确规定的。预告登记是将债权请求权及其顺位在不动产登 记簿上进行预登记，将物权公示手段适用于债权法上的请求权，是物权法原 理与债权法原理的结合，从而使该请求权具有对抗第三人的物权特有的效力。 第四，前者更多具有的是行政管理色彩，可以说是开发企业所负担的一 1 王利明：试论我国不动产登记制度的完善，载求索2 0 0 1 年版第6 期 伸郭升选：论商品房买卖中的预售登记，载政法论丛 2 0 0 6 年第6 期 9 预告登记制度研究 项公法上的义务，而后者遵循当事人自愿原则，纯属私法范畴。商品房预售 登记备案不是物权公示，而是对预售合同和预售行为进行行政监管，是国家 宏观控制房地产产业的形式之一。从预售合同登记备案制度建立的初始目的 来看，预售合同登记备案的确立，荆e 民法上的制度，而是从国家对于市场 经济的干预和调整的角度在经济法范畴中确立的一项法律制度。而预告登记 是物权法明确规定的一项制度，是民法上确立的一项制度。预告登记是 当事人有约定的情况下所进行的登记，是属于当事人意思自治的内容，并无 行政色彩。 1 1 2 预告登记的性质 关于预告登记的性质，国内外学者均有不同的看法。 德国学者主要有以下几种观点：第一，债权担保手段说。该观点认为， 预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变更请求权为目的的具有物权效 力的法律手段，即通过预告登记，受保全的请求权能够排除他人的干涉而得 以实现。第二，物权说。持物权说观点的学者认为，具有了物权效力的预告 登记就应该是物权。认为预告登记与物权具有同等地位。有关不动产物权的 一般规则均可以适用于预告登记。比如，在设定时，均需当事人的合意登记 同意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等。2 1 第三， 债权物权化说。卡纳里斯教授认为