（法学专业论文）关于创意的法律保护问题的研究.pdf

关于创意的法律保护问题的研究 摘要：二十一世纪的世界是一个知识经济占主导的世界，世界各国大力发展创意 产业，而文化创新能力更代表了一个国家的发展能力。创意作为这种产业的核心 要素，正在显著地影响着我们的生活和生产。然而，目前我国对于创意的保护， 在法律上还呈现空白，这便导致了现实中大量的创意纠纷得不到很好的解决，对 我国的社会、经济发展产生不利的影响。在创意日益成为一种普遍社会现象的背 景下，将创意纳入我国法律的保护显得极为必要。本文在对创意进行界定的基础 上，着重对其性质进行分析，并结合我国实际情况讨论创意保护的必要性及所面 临的实际困难。最后，综合各方面因素，对我国的创意保护提出设想。 关键字：创意；知识产权；法律保护 a b s t r a c t t h e2 1 s tc e n t u r yi sa ne r ao ft h ek n o w l e d g e d o m i n a t e de c o n o m y c o u n t r i e si nt h ew o r l dv i g o r o u s l yd e v e l o pc r e a t i v ei n d u s t r i e s c u l t u r e i n n o v a t i o nc a p a b i l i t y ，r e p r e s e n t i n gac o u n t r y sd e v e l o p m e n tc a p a c i t y ， w h o s ec e n t r a le l e m e n ti sc r e a t i v i t y ，h a sp r o f o u n di n f l u e n c eo no u rl i f e a n dp r o d u c t i o n a tp r e s e n t ，h o w e v e r ，t h e r ei ss t i l lv a c a n c yi nt h el a w r e g a r d i n gt h ep r o t e c t i o no fc r e a t i v i t yi no u rc o u n t r y ，l e a d i n gt om a n y d i s p u t e sc o n c e r n e df a i lt ob er e s o l v e dp r o m p t l ya n dp r o d u c eu n f a v o r a b l e e f f e c t so n s o c i e t ya n de c o n o m i cg r o w t h c r e a t i v i t y i s b e c o m i n g a n i n c r e a s i n g l yp r e v a l e n ts o c i a lp h e n o m e n o n w i t ht h i sb a c k g r o u n d ，i ti s a b s o l u t e l yi m p e r a ti v et ob r i n gt h ec r e a t i v i t yp r o t e c ti o ni n t ot h el e g a l p r o t e c t i o nr a n g e o nt h eb a s i so fd e f i n i n gt h ec o n c e p to fc r e a t i v i t y ，t h i s p a p e rm a i n l y d i s c u s s e si t sp r o p e r t i e s ，i m p o r t a n c ea n dn e c e s s i t yo f p r o t e c t i o n ，a n dp r a c t i c a l d i f f i c u l t i e s c o m b i n i n g w i t ht h ea c t u a l c o n d i t i o n i nt h ee n d ，t h i sp a p e rm a k e ss u g g e s t i o n sa n de x p e c t a t i o n so f c r e a t i v i t yp r o t e c t i o n i no u rc o u n t r yw i t ht h ec o n s i d e r a t i o no fa l l f a c t o r s k e yw o r d s ：c r e a t i v i t y ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：l e g a lp r o t e c t i o n 引言上海师范大学硕士学位论文 ( 一) 问题的提出及研究意义 引言 进入二十一世纪以后，世界步入了知识经济时代，知识信息、文化创意在我 们的生活、生产中发挥越来越重要的作用。具有创新性的观念正在以前所未有的 速度更新着我们的生活观念和生活模式。目前全球最有火热的行业，在五年前基 本都是不存在的，而f a c e k b o o k 这样的明星企业，也只是用短短的几年时间就快 速成长起来。这一切都告诉我们，现今时代，创意为王。 然而，由于法律对于创意的界定还比较模糊，因此，法律实践中，创意并没 有得到与其自身价值相匹配的重视。尤其在我国，大量的创意得不到法律的保护， 创意人的利益受损却得不到法律的救济，这都不符合法律的公平正义原则。如此 的对于创意保护的法律空白，与我国大力发展知识经济的大背景是不相符的。 世界上的发达国家在多年前预知到知识经济时代必然会到来，都对创意产业 进行了定义，各自提出了发展规划。而作为创意产业的核心，对创意的法律保护 则是重中之重。以最早提出创意产业概念的英国为例，其在创意产业的定义中明 确指出“个人创意、技巧及才华 需要“通过知识产权的开发和运用”，1 在对创 意产业予以重视和大力发展的同时，我们必须清楚的认识到，知识产权保护在其 中发挥的重要作用。对创业产业的核心要素知识产权进行合理的保护，是促 使智力成果向生产力转化的基础保障，缺少了这一基础性的保障，创意的灵感将 难以转变为经济利益。将创意纳入知识产权保护系统，知识经济时代的必然趋势， 也是发展创意产业的必然要求。 ( - - ) 国内外研究现状 由于创意产业比较年轻，各国立法和司法实践也不尽相同，所以对于创意的 法律保护问题的研究目前并不成熟，没有形成完整的体系。相对而言，美国的保 护比较全面，主要通过以下方法对创意进行保护：财产权方法、准合同或者不当 得利方法，合同方法( 包括明示合同和默示合同) 、信任关系方法与反不正当竞 争方法。2 我国法律条文目前没有对于创意的保护做专门的表述，而国内对于创意保护 的研究方向大多是辨析其与著作权的关系，讨论是否应将其纳入著作权的保护。 1 张京成主编：中国创意产业发展报告，中国经济出版社2 0 0 6 年版，第7 页。 2 王太平：美国对创意的法律保护方法，民商法学2 0 0 6 年第1 1 期。 上海师范大学硕士学位论文一创意的界定 如“思想与知识产权保护之关系探讨一文的态度便是，知识产权制度是不 保护单纯的思想的。1 可是，创意大多并不是简单抽象的思想观念，而是新颖和 具体的。针对符合这样条件的，与思想有严格区别的创意如何进行保护，则并没 有探讨。还有部分学者，则把研究的重心放在他国对于创意的保护模式上，在这 方面，比较有影响力的文献有美国对于思想观念提供权的保护、2 和美国对 创意的法律保护方法3 ，另外，创意的法律保护4 论创意的法律保护5 两 篇文章也很有参考价值。这些文章对以美国为代表的西方国家如何进行创意的保 护做了比较完整的表述，对于这一领域的研究很有启发作用。总体来说，目前国 内对于创意的保护问题的研究较少从中国自身实际情况出发进行讨论，而这对于 如何站在本国角度提出合理保护模式是十分重要的。 ( 三) 研究内容 本文在充分吸收并完善已有的对于创意保护的研究成果上，着重从我国现实 情况出发，讨论创意保护在国内面临的严峻形势及对其采取法律保护的必要性， 并在分析创意从知识产权和非知识产权角度进行保护所面临的困境的基础之上， 对创意的法律保护可行模式及相关保护途径进行探讨。最终，在对各种方式进行 比较分析之后，得出综合运用创意权和反不正当竞争法保护创意的模式。 ( 一) 创意的概念 1 创意概念的必要性 创意的界定 在我们开始讨论之前，我们首先面临的一个棘手的问题便是，如何运用恰当 的定义来描述我们的核心概念“创意”，之所以说它是个棘手的问题，是因 为每一个概念都包含了内涵和外延两个方面，这两个方面是相互联系、互相关联 的，通常需要先从外延入手，对其准确把握。然而，创意在我们生活中是到处都 有，无论是经济领域或者是文化领域，形形色色的创意形式无处不在，而且随着 经济发展、文化进步，创意的范围还在不断的拓展6 ，这就更加大了我们对其外 1 冯晓青：”思想”与知识产权保护之关系探讨，知识产权劳动学说社会科学2 0 0 3 年第1 2 期。 2 李明德：美国对于思想观念提供权的保护，环球法律评论2 0 0 4 年第3 期。 王太平：美国对创意的法律保护方法，民商法学2 0 0 6 年第1 1 期。 4 彭霞：创意的法律保护，华中科技大学硕士论文，2 0 0 3 年，第3 5 页。 艾欣：论创意的法律保护，华中科技大学硕士论文，2 0 0 8 年，第4 0 页。 。吴汉东、胡开忠：无形财产权制度研究，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 7 页。 2 一创意的界定 上海师范大学硕士学位论文 延的认识。另外，创意本身与传统知识产权的密切联系，加上传统知识产权保护 范围的扩张，同样对我们界定创意的范围产生一定的影响。 然而，在十分注重理性的大陆法系法学理论研究中，作为概念具体形态之一 的法学概念是至关重要的，因为这种理性化结果的概念是研究的基础和起点。缺 少了这一解决法律问题的工具，我们思考法律问题就会变得模糊而困难1 。因此， 对于创意进行严格精准的定义是非常必要的。 2 创意的概念形成 鉴于创意外延的复杂和难以把握，我们不妨换一种思路，从创意的内涵着手 对其进行认识，继而在此基础上归纳出一定的标准，从而确定其外延。对于任何 事物的认识都需要一个过程，在认识和实践的反复循环中，最终一步步使我们的 认识趋于准确和真实2 。本文将尝试对创意进行多方面的解释并结合各个领域中 创意体现出的共同特征进行归纳，从而对创意形成定义，并在此基础上，对创意 加以简要的分类。 ( 1 ) 创意的语义分析 创意这一词汇可能在我们生活中经常可以听见，但是究竟什么是创意，它的 具体含义又是什么，我们可能并没有去探究。让我们看看词典上是如何解读的。 古今汉语大辞典中对于创意的描述是“创造新意 。很明显，在这里创意被 解释为一种过程。当然，我们可以稍微对其进行自己的名词理解，那可能就是“通 过创新、创作的手段所得到的具有新颖性的构思”。现代汉语词典中对于创意 的解释是“有创造性的想法和构思。 ，想法是“思索所得的结果和意见。 而在 西方，创意的表达并没有一个统一的形式，很多词汇都可以用来表述创意，如 c r e a t i v e ，指的是有创造力的，更多被理解为“创意”心；c r e a t i v i t y ，作为名词 也表示创意；i d e a 也是一种较为常见的形式，原始意思是思想、念头、打算等3 。 从以上的语意分析中可以看出，创意是来自创意者的思维结果，是主观精神 创造物。但是它不是一种纯粹的思想，不是只存在于内心的东西，而是具有了一 定的表现形式，能够被外人所感知的结果和意见。从这点上看，它与思想是有很 大区别的，而思想通常在法律上难以保护。 1 ( 美) e 博鸶海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 0 4 页。 2 摘自毛泽东选集之实践论，人民出版社出版1 9 6 4 年版，第2 7 3 页。 3 约翰霍金斯：创意经济一如何点石成金，洪庆福、孙微微、刘茂玲译，上海：三联书店2 0 0 6 年版，第5 页。 3 上海师范大学硕士学位论文 一创意的界定 ( 2 ) 创意的形成过程 哲学上认为任何事物都有一个产生过程，创意虽然形式多样，但也是有大体 几个形成阶段的。 提出问题阶段 任何创意都是对于具体问题的回应，因此，提出问题是创意的最初原点。爱 因斯坦对这一点有深刻的认识，他认为提出问题相对于解决问题更有价值，因为 解决问题可能只是数学或者实验层面的技能付出，而提出一个新的问题，则是一 个从无到有的过程，它体现了一种看问题的新角度，需要巨大的想象力，是科技 进步的关键所在1 。因此，发现问题、提出问题正是创意的基点。 创意的酝酿阶段 这个阶段是一个相对枯燥但不可或缺的阶段，因为在这一阶段，创意入要带 着问题去搜寻材料获取相关信息。人类的任何进步都是在前人文明的基础之上的 提升，悬空的高楼不存在。每个创意人在提出一个新奇问题后必然要获取大量的 已有信息，这一过程不仅能够验证这个问题是否有价值，而且也能为下一步的构 思提供养料。 创意的孵化阶段 在这一阶段，创意人要针对问题进行综合的思考。将前一阶段获取的相关信 息进行各种排列、组合，提出各种假设、构思，让这些信息在脑海里碰撞，形成 新的结合和关系。在这个过程中，直觉会起到很大的作用。 创意的生成阶段 在这一阶段，创意者的脑海里会突然获得灵感，某一个有价值的构思可能从 无数个假设和组合中脱颖而出。如果说，之前对大量信息进行组合、整理是量变， 那某个构思的出现便是实实在在的质的飞跃。大体的创意方案基本形成。 创意的成熟完善阶段 大体的创意在前面已经产生，但是它仍然有许多的不完善和不周全的地方， 如何才能让它更好的实施和应用，是这一阶段的主要任务。在这一过程中，可能 伴随着部分细节的修改和完善，也可能存在对起初创意构思的完全改变。 ( 3 ) 创意的内涵 从对于创意的语意分析中我们可以得出，创意不是一种单纯的思想，它是具 有具体表现形式的，虽然它没有著作权保护客体那样的详细性，但是不论是语言 表达还是作为语言表达辅助手段的影像、绘画、工艺品等艺术符号，都是完全能 1 彭霞：创意的法律保护，华中科技大学硕士论文，2 0 0 3 年，第1 2 页。 4 一创意的界定 上海师范大学硕士学位论文 够使外界得知并理解创意构思的1 。而创意的阶段性则表明创意作为相对对立的 创造过程是可以得到法律的保护的。这在下文的探讨中会提到。 本文在语义分析的基础上对创意下定义，从而对其内涵进行阐释。按照词典 解释，创意是一种创造性的想法或者构思。我们做每一件事情，都会提前有个大 体的构思和想法，这些想法有的时候可能很有新意，比如一个全新电视剧目模式 的构思，也可能仅仅是对现有东西的缺点的认识。既可以非常的成熟和完善，如 一份商业计划书，也可以很简单，比如跟其他人提到的一个创业想法。在商业领 域，创意是必不可少的核心环节，有了创意才有策划的下一步发展，同样的，在 传统的知识产权领域里面，创意也无时无刻不在各个环节体现着自身的价值。 综上，我认为，创意是指在由创意人原创，能通过具体形式表达出来的具有 可实施性的信息。而本文主要讨论的是文化领域里的创意。 ( 二) 创意的特征 创意本身就和众多的传统知识产权有密切的关系，因此，它也具有知识产权 客体的共同属性。除此之外，创意也有其自身的独特特征。 1 无形性 无形性是知识产权区分于传统财产权的一个重要特征，而具有信息性质的创 意同样也具有这一特征。作为信息的创意不可能像物权的大多数客体一样可以并 且必然被固定在特定的物上，从而可以被实实在在的碰触到、通过占有而控制起 来。然而，没有固定的载体并不意味着创意没有变现形式，确切的说，这两个概 念是两回事。通过语言或者其他辅助手段，创意是可以以一定的形式表达给外界 的，虽然并不会像著作权所保护的作品一样那么具体，但也绝对是可以被他人所 接收和理解的2 。这种表现形式并不固定，也许很详尽，也许很简略，既可以是 详细的商业策划书，也可以仅仅是一个建议。 2 专有性 人类的文明进步成果理应被所有人所共享，使其存在于公共领域供人类享 用，但是随着科学技术的进步和商品经济的发展，知识产权制度诞生了，从此一 部分智慧成果被专有起来，从公共领域里划分出来。这样做，不仅不会过多的限 制人类智力成果的效用，反而更有利于促进已有成果的开发和使用。而创意作为 其他知识产权客体的重要核一e l , ，更是可以被专有。正如十九世纪的美国学者斯波 1 曾言：创意的法律保护考量，法制论丛2 0 0 8 年第1 期。 2 王太平：知识产权客体的理论范畴，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第5 0 页。 5 上海师范大学硕士学位论文 创意的界定 纳( s p o o n e r ) 所说，“如果考虑到思想本身的性质，恐怕没有事物能够比思想在 专有方面更甚。是人类的个体产生了思想，如果不经过他自身的同意，没有思想 可以离开他的头脑。功创意和发明及作品一样，只要还在保护期内，就绝不是 人人都可以任意使用的公共资源，因为，它们的获得都是在创意人在经过辛勤劳 动后换来的，它们凝聚了创意人大量的心血和智慧，包含了高额的成本。但是值 得注意的是，创意在专有强度上是不如专利、商标等传统知识产权，因为创意人 无权禁止他人通过自己的努力和智慧获得与其相似的创意的。 3 新颖性 新颖性是将创意区别于存在于公共领域里的思想观念区别开来的关键，它是 一种原创、是一种独创，是公有领域思想观念的升华。正如1 9 8 8 年美国“莫莱 “案中法院所指，存在于公共领域中被大多数人所知道的思想观念并不受到法律 的保护，它们是人人都可以无拘无束的任意使用的，但是一旦思想观念是新颖的、 具有独创性的，那法律就会对其进行保护。我们知道，任何文明的进步都不是凭 空出现的，都是在前人的肩膀上的又一次起跳。而创意同样也会和过去的思想观 念有联系，但是这并不意味着忽视创意的价值，因为它之说以被称为创意，就绝 不仅仅是那些已经存在的为众人所指的构思和观念，也不是这些构思和观念的简 单演变2 。创意是不经公开就很难被公众所想到的独创的构思，它所拥有的可以 被关注，可以被开发实施从而转化为经济效益的价值核心也正在于其新颖性。 4 具体性 具体性是创意可以被法律进行保护的前提，因为如果创意仅仅是一个抽象模 糊的想法或者它仅仅存在于一个人的脑海里，那都是不可能受到法律保护的。就 创意而言，具体性是指该创意必须是明确、具体的，具有实践可操作性。具体而 言又可以从形式和实质两个层面去要求。形式上来说，创意必须具有一定的外在 表达形式，成熟的可以是一份商业策划报告，也可以以文件或者书信的格式进行 描述。简略的也可以通过口头方式进行表达，只要能让听的人听过后，不需要再 做太多的工作便可以使用它，对它进行实施。而实质层面，则要求创意不能仅仅 是人们脑海里面的一个模糊、抽象的概念或者想法3 。因为这个程度的构思，即 使完全表述出来，别人也还需要付出很大的工作才能将其转换为一个可以实施的 东西。创意是拿来便可用的信息，但是这并不要求创意必须是万无一失，精准无 1 【美】理查德a 波斯纳：法律的经济分析( 上) ，蒋兆康译，中国百科全书出版社1 9 9 7 年版，第4 0 页。 2 王太平：知识产权客体的理论范畴，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第5 0 页。 3 王太平：知识产权客体的理论范畴，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第5 l 页。 6 二创意法律保护之于我国的必要性上海师范大学硕士学位论文 差的。因为创意是允许在实施的过程中不断进行修改和完善的，这并不影响创意 的价值。而判断一个创意是否具有具体性，可能需要综合行业惯例和做法。 5 可复制性 知识产权之所以需要被保护，也就是说其自身最大的被侵害可能便是其自身 的可复制性。任何知识产权的客体都是可以通过一定的载体被复制的，而创意甚 至不需要载体，只要别人知道了你的想法，便可以去克隆。这种做法几乎没有成 本，但是却对于创意提供者来说是致命的。正如有句话所说的，“值得复制的， 也就值得保护。1 正是因为创意有价值有市场，才会存在复制，而复制必然导 致正当利益受损，因此特别需要法律的规制。好的创意一经使用，很容易引起他 人的竞相模仿，从而使创意的商业价值受到严重损害，这样的纠纷在我们现实生 活中大量的存在着。 二创意法律保护之于我国的必要性 ( 一) 创意法律保护具有现实必要性 随着市场经济的发展，文化创意产业的地位得到了显著地提高，而新颖、独 特的创意在商品经济中的价值得到彰显，尤其是在对创新要求较高的广告、娱乐 和商业领域，一个出色的点子可以成为企业的优势，使企业在激烈的竞争中脱颖 而出，从而获得丰厚的回报。现实生活中，大量的创意人拥有强烈的创作热情， 并渴望自己的智力成果能够得到企业主或者用人单位的赏识，从而将其创意转化 为商业成果，带来丰厚的利益。这是无可厚非的，而且值得鼓励。然后，在我国 的现实情况却是，大多数的创意人满怀热情的将自己的创意提供给企业之后，企 业在获知之后，以各种理由拒绝使用，但却在其后偷偷的将别人的创意运用到商 业行为中，而不给于创意人应得的回报。这种情况大量存在着，可能是一位雇员 向自己的雇主透漏了一种降低运营成本的想法，雇主采纳后却没有给予雇员利 益；可能是一家商场向社会征集活动方案，在吸收了投稿者众多的构思之后，却 拒绝给予之前说好的悬赏；可能是一家企业以举办大学生创业大赛的形式获得了 新颖的创业计划并自己实施之后，仅仅给予创意团队一个荣誉奖状作为回报。这 样的侵害创意人利益的行为，不仅违背了诚实信用的原则，更对创意人的创作热 1 d a v i dm m c g o v e n w h a ti sy o u rp i t c h ? 转弓l 自王太平：知识产权客体的理论范畴，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第2 1 9 页。 7 上海师范大学硕士学位论文二创意法律保护之于我国的必要性 情产生巨大的打击，长久下去必将影响到整个社会的创新能力1 。而另一方面， 有能力实施自己创意的人和通过付出高额价钱买来创意的人也同样受到创意侵 害的困扰。一个新颖的构思被运用于商业行为中，最害怕的便是其他人对其创意 的剽窃，这种行为付出的代价很小，但是收益很高，对创意人的损害却很大。这 一现象在电视娱乐业尤其严重，有人对国内的益智类和娱乐类电视节目做过简单 的调查，发现国内收视率较高的电视节目，大多可以在国外找到原型。比如央视 二套的幸运5 2 基本上是抄袭的英国电视节目百万富翁，香港的超级大 富翁则经过少许改动成了内地的开心辞典。近几年比较火的江苏卫视的非 诚勿扰则遭到湖南卫视的状告，因为其抄袭了后者的电视节目我们约会吧。 还有同行之前对张艺谋印象大红袍“3 6 0 度旋转观众席 为“世界首创 提 出了质疑。每一个新颖的节目模式构想都不是一瞬间的灵感显现，都是在大量知 识和信息储备的基础之上的心血凝聚，当一个新节目被推出没多久，别人就毫不 费力的对其进行模仿和盗版，对于创意人来说是相当不公平的。 在如今竞争日益激烈的经济全球化进程中，创意作为具有高价值的信息，已 经得到世界各个发达国家的重视。早在1 9 9 4 年的澳大利亚，政府层面的创意产 业的概念已经形成。1 9 9 6 年，国际经济合作和发展组织( o e c d ) 也对知识经济 做了概念性的说明。随后，英国政府也于1 9 9 8 年从产业政策和战略的高度对“创 意产业 进行了明确的表述2 。作为创意经济的开拓者，英国对创意产业予以高 度重视，从中受惠颇多。自9 8 年以来，相对于其他行业不足1 的就业人数增长， 创意产业以高达3 的当之无愧的成了明星行业，而在创意产业中，软件业、设 计和时装业还有电影录制和摄影业的人数增长最快，分别是7 、6 和4 。如今 被我们所熟知古墓丽影系列电脑游戏，哈利波特丛书以及“天线宝宝” 都是其创意产业的产品。美国作为全球最强的创意大国，以其对创意产业的独特 理解，将其称为“版权业 ，每年向全球输送大量的创意产业产品，好莱坞大片， 苹果手机和平板电脑，各种选秀和真人秀电视节目已经被国人所熟知。作为美国 国民经济的举足轻重的部门之一，及时是在美国贸易赤字继续扩大的形势下，创 意产业仍然保持强劲，在出口和海外销售方面保持持续快速增长3 。作为世界又 一经济强国，我们的邻居日本同样也是创意产业的大国。日本的创意产业具有其 本国特点，主要是以游戏、动漫和广播影视为主要内容，其中数字内容产业已经 成为除汽车制造之外的又一支柱型产业4 。 1 王太平：美国知识产权法中的公共领域研究评述，载吴汉东主编知识产权年刊，北京大学出版社2 0 0 6 年版，3 8 1 页。 2 约翰霍金斯：创意经济一如何点石成金，洪庆福、孙微微、刘茂玲译，三联书店2 0 0 6 年版，第3 4 页。 3 i l a m i l t a n n a t i o n a l b a n k v b e l t ，2 1 0 f 2 d 7 0 6 ( o c c i r 1 9 5 3 ) ，转引自王太平：美国对创意的法律保护方法 ，知识产权2 0 0 6 年第2 期。 日 田村善之：知识产权法的理论，李道道、刘晓倩译，载吴汉东主编知识产权年刊2 0 0 5 年版， 第2 6 页 8 二创意法律保护之于我国的必要性上海师范大学硕士学位论文 资本和技术主宰的时代已经离我们远去，创意时代已经来临。这种说法或许 有些夸张，但是却足以表明创意产业势不可挡的发展趋势。面临新的国际经济发 展浪潮，中国的选择必然是积极投入其中。然而现实情况却是，我国现行法律制 度对于创意没有很好的界定，对于其保护的重要性没有很好的认识。创意人的合 法权益受到侵害，却得不到应有的法律救济，这些都对创意的法律保护发出急切 的诉求。中国要赢得这场竞赛，必须对作为创意产业核心的创意提供强有力的法 律保护，只有这样才能够通过建立良好的创新环境培养众多本土创意人，吸引他 的创意人才和创意项目来我国，从而提升我国的经济实力。 ( 二) 创意法律保护的经济学分析 创意从本质上来说，是一种信息，是一种来源于创意人大脑的，有创意人印 记的信息。这些信息原本是琐碎的、没有相互关联的一系列公共领域的观念和思 想，但是这些观念和思想经过创意人的消化和吸收，在其大脑中提炼组合后，便 成了具有新颖性的新信息。这些信息凝聚了人类的脑力劳动，在被一定的形式体 现出来后，就成了可以交换流通的商品，创意人可凭借它获得比一般人更多的利 润，并且这种价值在不断地使用和积累过程中获得增值，所以说，创意这种信息 是有价值的。创意这种信息，不是一般人可以想到的，它本身蕴含了人类的独特 思维，只要创意人不想公开，那么别人就无从知晓或者很难自己想出来，这在经 济学的角度看，便是具有稀缺性1 。创意作为一种既有价值又稀缺的信息，也就 成了经济学上的资源。 创意如果仅仅存在于脑海中，那是没有价值可言的，因此要充分的发挥出创 意的价值，必须要把创意进行开发实施。而这种开发实施，因主体不同，大致有 两种途径：l 、由创意人自己开发实施，但是现实中，创意人往往是不具有相应 的财力、物力和人力，因此他们没有条件和能力去使用这些创意。2 、通过交易 等方式，创意人将创意转让给有意愿也有能力去实施它的主体。创意人获得对价， 实现了自身智力成果的价值，而购买人也通过实施新颖的构思获得更多的利益， 这必然是一个皆大欢喜的结果。但是现实中这一过程却存在着诸多的阻碍。原因 在于，作为买方的接收方再决定购买前必然要尽可能的了解创意的内容，只有这 样，才能对创意的价值做合理的判断，从而决定是否有买的必要，以及应该付出 多大的代价。没有买家肯花钱去购买一个他完全不知晓的东西。然而从另一方面 来说，由于创意的价值在于其新颖性，而且创意本身是一种信息，它的传播成本 很低，容易复制，一旦被传播出去，对方可能会不给于对价，那出让人便会蛋打 鸡飞。所以，出让人缺乏交易的安全感，不敢轻易将信息提前披露给受让方。如 1 刘茂林：知识产权法的经济分析，法律出版社1 9 9 6 年版，第7 2 页。 9 上海师范大学硕士学位论文 二创意法律保护之于我国的必要性 此一来，无论是买方还是卖方，都缺乏促成交易的动力。而创意不能顺利的通过 交易便不会发挥出它的价值，不利于资源的最大化利用。美国经济分析法学派认 为，资源如果要得到高效的使用，必须借助于交易。资源在自愿交易的过程中才 会趋向最大化利用。斯波纳认为，尽可能的增加经济价值是法律被设计出来的目 的。法律可以规制这种交易秩序，并且通过强制力来保障交易双方的利益不受损 害，从而促进创意的商业化转换，使资源获得有效分配和最大化利用。 ( 三) 创意法律保护的法理学分析 所谓公平是一种相对的利益平衡，当利益的天枰明显的向一方倾斜时，我们 就会感到不公平，而法律的重要作用便是协调各方利益，调整它们，使它们的利 益得到平衡，从而实现公平。而这也正是法律的价值观和最高价值追求。公平是 利益的合理分配状态，只有当人们得到的东西与他们所为之付出的代价相适应的 时候，人们才会感到公平1 。在与创意相关的法律关系中，最常涉及到的主体有 创意人、创意开发实施者、普通公众，法律在面对创意问题时，必须很好的协调 好三者之间的利益平衡。起初法律对知识产权的保护是出于激励创造者创造更多 的智慧成果，并把它进行传播和利用，从而为社会提供更多的信息。这一观念在 1 8 世纪资产阶级革命时期发生了改变，原因是著作权的诞生。著作权一改以往 法律的立场，开始关注起作者的利益，规定作者对于作品享有专用权，并有权禁 止他人未经其许可对作品进行使用。这样的转变是符合时代发展要求的，因为法 律如果一味的帮助天平向公共利益倾斜，不但会对创作者的创作产生消极影响， 而且最终会间接导致公众利益的受损。如今我国法律对于创意的保护，也正展现 出利益失衡的状态。大量的有价值的创意受到侵害，却无法得到法律的有效保护 和救济，创意人在面对侵权时处于绝对的劣势。 同其他知识产权保护理论相同，创意的法律保护也可以从劳动财产权劳动理 论盒劳动价值理论中获得支持。 洛克的劳动财产劳动理论主要内容是：1 、上帝把天堂留给了自己，而把地 上的一切赐予了全人类共有；2 、每个人对他自己的人身拥有所有权；3 、每个人 的劳动属于他自己；当人们将他自己的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一 起的视乎，他就取得了该东西的所有权；5 、但人们取得财产权的时候必须留给 足够多的同样好的东西给别人共有，同时以不造成浪费为限2 。洛克的这一理论 1 李龙主编：法理学，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 8 。 2 【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第1 7 页。 1 0 三创意的侵权行为及法律保护面临的困境上海师范大学硕士学位论文 对于传统知识产权的保护有理论支撑作用，同样，创意作为一种和传统知识产权 息息相关的事物，其受法律保护的合理性依然可以依据洛克的这一理论。创意是 创意人用自己的智慧和心血换来的，是创意人把自己的脑力劳动和公共领域的思 想观念相结合的产物，由于劳动属于创造者，所以劳动和知识的结合产物也应当 被创艺人所享有。当然，在享有权利的同时，创意人也应当向公众提供“足够多 的好东西 1 。 马克思的劳动价值理论认为：劳动创造了商品的价值，这个价值的大小取决 于制造这个商品所耗费的社会必要劳动时间；以蕴含其中的必要劳动时间为标准 进行等价交换是商品交换的基本准则。人类通过具体劳动产生的使用价值以及通 过抽象劳动产生的价值和经过自然界作业产生的自然物相结合形成了具有社会 属性的产品，人能拥有自己的劳动产品，是一种真正意义上的财产权。 通过洛克和马克思的理论，我们知道了作为人类劳动成果的创意理应受到法 律的保护。创意并不像外人看上去那么唾手可得，在它诞生之前，实际上创意人 要对创意对象进行分析，然后去做市场调查，并收集大量的资料，再将这些信息 与自己积累的知识综合、开发，有意识的逻辑思考，进行深思熟虑，用一种创造 性的技巧加以体现，最终7 j 一有真正意义上的创意产生。这样的一个凝聚创意人辛 勤劳动和智慧的成果，创意人有理由通过交换获得丰厚的报酬，如果受让方获得 了这个创意，却不肯支付对价，而创意人也无法靠法律争取自己的权益，那必将 是法律对利益调节的严重失衡。创意通过法律获得保护是必要的，也是公平的体 现。 三创意的侵权行为及法律保护面临的困境 ( 一) 侵犯创意的行为表现 1 创意披露 创意人在创意诞生之后，可以自由决定是否将创意公开或者实施或者转让给 他人，当然，他也有权利在他认为的条件成熟之前不予公开，保持其新颖性。无 论是一份商业计划书、一个新的电视节目构思、一项正在研究中的发明或者是一 个全新的广告理念，只要他处于未公开状态，创意人就可以因其新颖性而享有潜 在的价值。但是如果有人在这种保密状态之下窃取了这些创意，即使窃取人自己 没有实施或者利用该创意，只要将其公之于众，那对这些创意的价值损害就是致 1 【英l 洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第1 9 页。 上海师范大学硕士学位论文三创意的侵权行为及法律保护面临的困境 命的。创意因其新颖性而有价值，而披露创意将会是其新颖性完全丧失，创意也 就不复存在了。 创意披露是指侵害人在通过正当或者不正当的途径获知创意以后，在没有得 到创意人允许的情况下，通过口头、文字或者其他方式将创意透露给其他人。根 据传播对象的不同，大致可以分为以下三种情形：1 、向特定的第三人传播。特 定第三人知道该创意后，可能会继续传播给别人，也可能不会继续传播，但是对 于创意人来说，其创意的新颖性已经收到了损害，其潜在的经济利益也必将受损。 2 、向相关行业的不特定对象进行传播，因为是相关行业，因此创意在被这些人 知道后，对于创意新颖性的损害更为明显，而不特定的人数也可以从法律层面理 解为公众，那这种披露将对创意产生更大的侵害。3 、通过互联网、传统媒体或 者出版业向社会公开。由于新颖性的前提是不为大多数人所知晓，因此此种行为 将会对创意的新颖性产生致命的破坏，创意将丧失它的全部价值。 2 创意使用 一个创意在被其他人通过正当或者不正当手段知晓后，不经过创意人的同意 就将其开发和实施是商业活动中比较典型的侵犯创意的行为。根据获得创意后的 使用方式不同，又可以分为以下两种情况： ( 1 ) 完全剽窃 侵权人在获知创意之后，未经创意人的允许，私自将创意原封不动的进行开 发实施或者稍作盖头换脸，以另一个名称作为自己的创意实施都是典型的“不劳 而获”行为。前一种情况的发生，是因为创意人往往不具各自行开发实施自己创 意的人力、物力和财力，因此为了是自己的创意得到运用，并实现创意得价值， 创意人通常会把自己的创意卖给有实力开发实施它的人或者和别人寻求合作。但 是在这样的创意交易过程中，会存在受让方在得知创意之后，不履行自己的诺言， 私自将创意进行使用。后一种情况是指受让人在通过各种途径获得创意之后，对 别人的创意进行抄袭和模仿，冠以自己创作的名号。这样的情况在创意产业中比 较常见，尤其是广告行业。因为想出一个新颖的广告创意不仅需要耗费大量的劳 动而且往往需要比较久的时间，因此在时间就是优势的商业活动中，某些广告公 司会直接将大品牌的好的创意拿来用。在这种“依葫芦画瓢”的剽窃之风中，大 到汽车、建筑设计，小到一包薯片的外观包装都无一幸免，这就难怪“山寨 市 场一片“繁荣了。近几年，国外的大企业如宝洁和联合利华都为了占据更大的 市场花重金聘请大牌广告公司为自己制作广告，进行品牌宣传，但是国内企业随 后便以低廉的成本复制、模仿他们的创意，这让这些国外企业烦恼不已1 。 1 叶建国：谈广告作品版权保护问题， 知识产权2 0 0 1 年第6 期。 1 2 三创意的侵权行为及法律保护面临的困境上海师范大学硕士学位论文 ( 2 ) 基于剽窃的创新 在模仿和抄袭他人创意的基础之上，对于创意进行一定的加工和改善，使其 具有新的特点，成为一种新的创意，这种行为也是创意领域比较常见的。尤其是 在竞争激烈的电视栏目创意活动中，这种现象尤其明显。在收视率主导的电视行 业，一个新颖的电视节目模式可以产生较高的收视率，对于别家电视台的好节目， 进行创新是很多电视台的选择。如果真的是在别人的电视节目的基础上进行了富 有内涵的改造，产生了一种更加独特的新节目是值得肯定的，但是在现实中，大 多数的节目之间并不具有明显的差别，甚至非常雷同。比如“快乐女生”获得成 功之后，我们看到了比赛选手又女变男的“快乐男声”；“我们约会吧”获得关注 之后，“非诚勿扰”“爱情连连看”等类似节目也在各台播出；“中国达人秀”获 得高收视率之后，各种“达人秀”便如雨后春笋般出现在各个地方台1 。我们暂 且不去讨论这些雷同节目之间的“辈分关系”，单纯的去分析节目的流程和内容 就足以让我们分不清楚。任何的智慧成果都不可能是凭空出现的，它们都是在已 有的智慧成果基础上的发展，法律对其是认可的，正如著作权法对于改编作品和 汇编作品的肯定。但是如果仅仅是对别人的创意进行微不足道的改变，或者这些 改进并不需要太多的智力付出，那么就不应该获得一个新创意的资格。而改造创 意的人，也不能因为其所为的“创新”而对之前创意人的利益进行侵害2 。因为 创意的判定具有一定的复杂性，所以在实践中，应该结合行为人的目的、创意的 内容以及行业惯例等进行综合的分析判断。 ( - - ) 知识产权制度保护的困境 1 著作权保护困境 ( 1 ) 思想表达两分法原则对于创于保护的阻碍 “思想表达二分法 是被世界各国著作权法所承认的一个基本原则，它是 指只有思想的表达形式可以受到著作权的保护，而思想本身却不能。通常，人们 把思想看成是全人类的公共财产，任何人都可以获得并且使用它。从“社会公共 福利”角度出发，如果思想可以被作者、发明者等思想的缔造者所专有，那么这 种对思想的私人化的控制将会侵害到人类的全体利益，会不利于人类社会的发展 和进步。所以，著作权法对于思想的态度是不给于保护的。 “思想表达二分法”这一原则使得对于创意的著作权保护面临理论上的困 1 “克隆风越刮越烈综艺节目步履为艰h t t p ：m p e o p l e c o r n c r gg b w e n y u 6 471 3 0f2 0 0 2f2 0 678 8 2 6 9 0 h t m l ( 1 a s tv i s i t e dj u a n4 t h 2 0 0 3 ) 2 彭娜、彭士华：“创意的知识产权保护之探析，江西金融职工大学学报2 0 0 8 年第6 期。 上海师范大学硕士学位论文 三创意的侵权行为及法律保护面临的困境 境。创意作为创意人独特的智慧成果，以其核心思想的新颖性而具有价值，对于 这一核心思想的表达仅仅是一种载体1 。诚然，我们可以通过对这一思想的准确 表达寻求著作权的保护，然而与传统作品的复制会侵犯作者的人身权、财产权从 而导致作者利益受损所不同，创意并不会因为对其核心思想具体表述的策划书复 制而令其贬值，真是带来损害的是对于表达背后所承载的独特思想的剽窃。因为 一旦思想观念被拿走，那么创意便会丧失其新颖性，而且价值就不复存在2 。而 此时，可能承载创意的策划书并没有被做任何复制。所以，著作权对于思想观念 和表达形式已经无法区别的创意的保护是无力的。 ( 2 ) 法律经济学的分析 对于著作权不保护思想，法律经济学有他们的观点，他们认为作品的思想相 对于其表达价值比较低，或者根本就是大众都知道的，一个作品的优秀是在于作 者对于这一思想的独特的表达和展现，因此著作权对于思想进行保护对于创作不 会产生太多的激励作用。在著名的n i c h o l sv u n i v e r s a lp i c t u r ec o r p 案中， 汉德法官有一段话被经常引用，“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下来的 是大量的适合于任何作品的，尤其是喜剧的具有普遍意义的模式，最后剩下的可 能只是有关作品内容的最一般的讲述，有时甚至唯有作品的标题。这一系列的抽 象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止其对思想的利用。3 ” 汉德法官的话是有道理的，但是他的正确性仅仅是面对作品时候，因为作品 的思想是公共的，不同作品都可以对于一个思想观念进行表述，不同的是每个作 品对于这个思想的表现形式不同。但是创意，它的难能可贵却在于思想本身，可 以说，每个创意都是一个崭新的思想，至于这个思想到底是以策划书的形式表达 或者以口头告知的方式进行传播，都是没有区别的。因为创意的价值在于了解到 这一独特新颖的思想观念，并将其进行商业实施。因此，从作品中的思想的价值 角度来分析创意的思想是没有意义的。 2 专利保护困境 和著作权法不同，专利法可以在一定程度上对创意进行保护。比如，早在 1 9 9 9 年的美国联邦最高法院的一份裁决中，专利法就有了保护商业经营模式这 种创意的先例。裁决赋予了州立街道银行与信托公司的“互助基金管理办法以 专利权。思想同样不受专利法的保护，但是由某种思想所衍生出的技术实施方案， 或者是具有功能性和改进型的创意方案，是可以通过专利的形式获得保护的。可 1 李雨峰：思想表达两分法的检讨，北大法律评论2 0 0 7 年第8 期。 2 冯晓青：铲思想”与知识产权保护之关系探讨兼论知识产权劳动学说，社会科学2 0 0 3 年第1 2 期。 3 李明德：美国对于思想观念提供权的保护， 环球法律评论2 0 0 4 年第2 期。 1 4 三创意的侵权行为及法律保护面临的困境 上海师范大学硕士学位论文 以阅读的技术性的知识产权可以注册专利，但是应用性的创意却很难被注册保 护。专利保护的几点特征使得其在处理创意问题时候有些困难，主要有： ( 1 ) 取得时间 与作品一经创作完成即可自动获得著作权不同，专利的获得要经过很多复杂 的审核程序，而且这一过程耗费的时间也较多，这就对于创意的保护非常不利。 因为众所周知，创意的价值就是在于其新颖性，只有在最短的时间内将创意进行 开发运用，才能发挥其最大的经济效益。然而要获得专利权，这一过程十分漫长， 对于时效性相当强的创意来说，充满了丧失新颖性的