（法学专业论文）信用证法律适用问题研究.pdf

摘要 信用证在现代国际贸易中应用极为广泛，被称为国际贸易的血液。信用证 的准据法选择是各国法院判决信用证案件的前提，信用证法律适用问题研究至 关重要。因此，参照相关的国际立法和司法实践，对信用证及其法律适用进行 研究，对完善我国的信用证法律适用制度乃至信用证立法建设具有重要意义。 从英美法系和大陆法系各国家关于信用证立法状况来看，信用证准据法立 法方面均有缺失。由国际商会制定的跟单信用证统一惯例( u c p 6 0 0 是其最 新修订版本) 则是信用证最重要的准据法之一，得到国际的普遍认可和尊重。 看似信用证的法律调整在全世界范围都达到了统一，但u c p 6 0 0 本身是存在一些 问题的，从法律发展的角度来看，u c p 6 0 0 的广泛运用并不代表就能消除法律选 择的必要性，信用证法律适用问题研究仍有必要。 理论界和实务界关于信用证法律性质众说纷纭，目前议论的焦点集中在信 用证是否是合同这一问题上。从国内外司法实践中相关判例来看，大多数国家 在司法审判中都将信用证作为一种合同来处理。从法学理论对信用证主要当事 人申请人( 买方) 、开证行( 银行) 、受益人( 卖方) 相互之间的法律关系进行 分析，将信用证定义为一种特殊的合同，则是较为合理和务实的解释。从国际 法关于合同之债的法律适用角度分析，信用证法律适用的基本原则应首先适用 当事人意思自治，在当事人未做选择时，适用与信用证具有最密切联系的法律。 从为数不多的相关立法看，美国统一商法典信用证篇对信用证的法律适 用作了较为明确的规定，联合国独立担保与备用信用证公约虽然是针对备用 信用证，但其关于信用证法律适用的相关规定也具有借鉴意义。从各国的司法 实践与相关判例看，也都采用当事人意思自治和最密切联系法律这两个原则， 不过在最密切联系地的确认上英美法系和i 大陆法系有所不同，英美法系国家多 适用付款地法律，而大陆法系国家更倾向于适用丌证行所在地法律。但这种观 念并非总是一成不变的。 我国信用证法律研究和立法都比较缺失，甚至存在法条上的冲突，最高法 院关于信用证的司法解释也已1 i 适用最新的u c p 6 0 0 的要求，远远落后于对外贸 易繁荣的现实状况。因此应借鉴国外相关立法和做法，对我国信用汪法律适用 作出规定，完善我国的信用证法律制度。应明确信用证的法律性质，并建立信 用证法律适用制度遵循的原则，在此基础上推动信用证的相关立法。从长远和 发展的角度看，任何新的事物和社会关系发展到一定阶段，都必然需要法律来 进行系统有效的调节，因此关于信用证完善而系统的立法应是我们追逐的目标。 从短期角度来看，可以在相关的国内法中增加关于信用证的条款。至少我国最 高法院应对现行的关于信用证的司法解释进行修订，以符合信用证最新的发展 要求。 关键词：信用证法律适用准据法 a b s t r a c t l e t t e ro fc r e d i th a sb e e nw i d e l yu s e di nm o d e mi n t e m a t i o n a lt r a d e ，k n o w na s t h ei n t e r n a t i o n a lt r a d eo fb l o o d c h o o s et h el a wa p p l i c a b l et ot h ec r e d i ti st h ep r e m i s e o fs t a t e sc o u r tc a s e sa b o u tl e t t e ro fc r e d i t ，r e s e a r c ho nt h ea p p l i c a t i o no fl e t t e ro f c r e d i tl e t t e r si se s s e n t i a l s ow i t hr e f e r e n c et or e l e v a n ti n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea p p l i c a t i o no fl a wt ot h el e t t e ro fc r e d i ta n di t sr e s e a r c ho n i m p r o v i n gt h es y s t e mo fl a wa p p l i c a t i o na sw e l la sl e t t e ro fc r e d i tl e g i s l a t i o no fg r e a t s i g n i f i c a n c e c o m m o nl a wa n dc i v i ll a wf r o mt h en a t i o n a lp o i n to fv i e wo nt h ec r e d i ts t a t u s o fl e g i s l a t i o n ，ac r e d i ta p p l i c a b l el a wl e g i s l a t i o na r em i s s i n g b yt h ei n t e r n a t i o n a l c h a m b e ro fc o m m e r c e ”u n i f o r mc u s t o m sa n dp r a c t i c ef o rd o c u m e n t a r yc r e d i t s ” ( u c p 6 0 0i st h el a t e s tr e v i s i o n ) i st h et a wa p p l i c a b l et o t h ec r e d i to ft h em o s t i m p o r t a n to n e ，b ew i d e l yr e c o g n i z e da n dr e s p e c t e di n t e r n a t i o n a l l y s e e m i n g l yl e g a l r e g u l a t i o no ft h ec r e d i ta r o u n dt h ew o r l dh a v er e a c h e dau n i f i e d ，b u tt h i sa r t i c l e u c p 6 0 0i t s e l fh a v ea n yp r o b l e m s ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a ld e v e l o p m e n tt h a t d o e sn o tm e a nt h a tt h ee x t e n s i v eu s eo fu c p 6 0 0w i l lb ea b l et oe l i m i n a t et h en e e df o r c h o i c eo fl a w ，a p p l i c a t i o no ft h el a wo fl e t t e ro fc r e d i ti ss t i l ln e c e s s a r y t h e o r i s t sa n dp r a c t i t i o n e r sd i v e r g e n tv i e w so nt h el e g a ln a t u r eo fl e t t e ro f c r e d i t ，t h ec u r r e n tf o c u so fd i s c u s s i o nw h e t h e rt h ec o n t r a c ti nt h el e t t e ro fc r e d i to n t h i s i s s u e d o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a l j u d i c i a lp r a c t i c e f r o mt h er e l e v a n t ju r i s p r u d e n c e ，m o s tc o u n t r i e sa r ei nt h ea d m i n i s t r a t i o no fju s t i c ei nt h el e t t e ro f c r e d i ta sac o n t r a c tt od e a lw i t h f r o mt h el e g a lt h e o r yo ft h em a i np a r t i e st h e a p p l i c a n t ( b u y e r ) ，t h ei s s u i n gb a n k ( b a n k ) ，t h eb e n e f i c i a r y ( t h es e l l e r ) t h el e g a l r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea n a l y s i s ，t h a tt h el e t t e ro fc r e d i ti sd e f i n e da sas p e c i a l c o n t r a c t ，i sm o r er e a s o n a b l ea n dp r a g m a t i ci n t e r p r e t a t i o n f i n a l l y ，t h el a wa p p l i c a b l e t oc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n so fi n t e r n a t i o n a ll a wp o i n to fv i e wo nt h ea n a l y s i s ，t h e b a s i cp r i n c i p l e so fl a wa p p l i c a b l el e t t e ro fc r e d i t ，i tf i r s ta p p l yt op a r t ya u t o n o m y ， t h ep a r t i e sw i t h o u tm a k i n gc h o i c e s ，f o rt h em o s tc l o s e l yl i n k e dw i t ht h ec r e d i tl a w s r e l e v a n tl e g i s l a t i o nf r o maf e wt os e e ，”t h eu n i t e ds t a t e su n i f o r mc o m m e r c i a l c o d e ，”t h ec r e d i tf o ra r t i c l e sm a d eo fl e t t e r so fc r e d i t ，m o r ec l e a r l yd e f i n e d ，”u n i t e d n a t i o n sc o n v e n t i o no ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e sa n ds t a n d b yl e t t e r so fc r e d i t ，” a l t h o u g hi ti sa g a i n s tt h es t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t ，b u ta p p l i c a t i o no ft h el a w o nt h e r e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ec r e d i ta l s oh a sar e f e r e n c e f r o mt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f s t a t e sa n dr e l e v a n tc a s el a ws e e ，a l s ou s eo fp a r t ya u t o n o m ya n dt h em o s tc l o s e l y l i n k e dt h e s et w op r i n c i p l e so fl a w , b u ti nr e c o g n i t i o no ft h em o s tc l o s e l yl i n k e dt ot h e c o m m o nl a wa n dc i v i ll a wi sd i f f e r e n tf r o mc o m m o nl a wc o u n t r i e sp a ym o r ef o rt h e l a w , w h i l ec i v i ll a wc o u n t r i e st e n dt oa p p l yt h el a w w h e r et h ei s s u i n gb a n k b u ts u c h i d e a sa r en o ta l w a y ss t a t i c l e g a lr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o no fc r e d i ta r em o r em i s s i n g ，e v e nt h ee x i s t e n c eo f a r t i c l e so nt h ec o n f l i c t ，t h es u p r e m ec o u r to nt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h el e t t e r o fc r e d i ta l s od o e sn o ta p p l yt h el a t e s tr e q u i r e m e n t so fu c p 6 0 0 ，f a rb e h i n dt h e i n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dp r o s p e r i t y w es h o u l dl e a r nf r o mf o r e i g n r e l a t e dl e g i s l a t i o n a n dp r a c t i c e so nc h i n a sa p p l i c a t i o no fl a wt op r o v i d ef o r t h ec r e d i t ，i m p r o v et h el e g a l s y s t e mo fc r e d i t t h el e g a ln a t u r eo ft h ec r e d i ts h o u l db ec l e a r , a n dt h ee s t a b l i s h m e n t o ft h ec r e d i ts y s t e mo fl a wa p p l i c a t i o np r i n c i p l e s ，o nt h eb a s i so ft h er e l e v a n t l e g i s l a t i o no nt h ep r o m o t i o no fc r e d i t a n dd e v e l o p m e n to fl o n g t e r mp e r s p e c t i v e ， a n yn e wt h i n g sa n ds o c i a lr e l a t i o n st oac e r t a i ns t a g e ，i ti sd e f i n i t e l yi nn e e do fl e g a l r e g u l a t i o nt oc a r r yo u ts y s t e m a t i ca n de f f e c t i v e ，s oc o m p l e t ea n dt h es y s t e mo nc r e d i t l e g i s l a t i o ns h o u l db eo u rg o a lt oc h a s e i nt h es h o r tt e r mp o i n to fv i e w , y o uc a na d d t h er e l e v a n td o m e s t i cl a wp r o v i s i o n so nc r e d i t t h es u p r e m ec o u r ta tl e a s td e a lw i t h o u rc u r r e n tju d i c i a li n t e r p r e t a t i o no nt h el e t t e ro fc r e d i tw a sa m e n d e dt oc o n f o r mt o t h el a t e s td e v e l o p m e n t si nt h ec r e d i tr e q u i r e m e n t s k e y w o r d s ：l e t t e ro fc r e d i t ；a p p l i c a t i o n ；a p p l i c a b l el a w i v 一、绪论 绪论 ( 一) 研究对象、背景、目的与意义 l 、研究对象 信用证是国际贸易中最常用的结算方式。信用证由银行开立，是国际贸易 的当事人以银行信用代替商业信用作为国际结算的主要支付手段。关于信用证 的概念，国内外学者有多种不同的表述，通常被认为是开证行向受益人签发的 有条件付款的凭证 。在国际贸易中，开证银行应开证申请人( 进口商) 的要求 和指示，或自己主动向对受益人( 出口商) 签发书面约定，也即信用证，信用 证有不同的种类，国际贸易中绝大多数使用的都是跟单信用证。本文以跟单信 用证为研究对象讨论信用证适用的一般规律。如果受益人满足了约定的条件， 开证行将向受益人支付信用证中约定的金额，开证行承担第一性付款的责任。 信用证基本当事人有开证申请人( 买方) 、开证行( 银行) 、受益人( 卖方) 、 通知行、议付行等。此外还有保兑行、偿付行、付款行等。在信用证业务中： 开证申请人、开证行、受益人是最基本的三方当事人，但j l i 页n 完成一项信用证 业务，通知行、议付行、保兑行等有时也是必需的。本文仅讨论信用证法律关 系中的基本当事人，也即开证申请人、开证行和受益人之间的关系。 2 、研究背景 信用证已成为国际贸易中使用最普遍的一种支付方式，国际贸易或金融中 心的银行每天都处理大量的信用证业务，法律研究方面却起步比较晚，所以信 用证的研究注重实务操作的多，法律理论探讨的少。目前虽然信用证法律研究 开始活跃了起来，但是仍然争论多，留待解决的问题多，如信用证的法律性质 问题。但是信用证涉及当事人较多，各方当事人之间有着复杂的权利义务关系， 因此法律调整是必不可少的，信用证的法律问题研究势在必行。 国际贸易复杂多变，信用证也面临着多方面的支付风险，由于国际信用证 交易通常涉及为数较多的当事人，这些当事人往往在不同的国家、受不同法律 。徐冬根蓍：信用证法律与实务研究，北京人学版朴2 0 0 5 年版，第l 负。 信用证法律适用问题研究 的管辖，他们之间的法律关系比较复杂。比如开证行往往和_ 丌证申请人在同一 个国家，而通知行或保兑行或议付行则往往和受益人在同一个国家，或甚至保 兑行和议付行在一个第三国。一旦出现纠纷，由于各国的法律规定和效力并不 相同，常常会产生法律冲突，信用证法律适用就不可避免，适用法律的不同将 导致不同的判决结果，直接影响到当事人相关利益，只有正确选择准据法才能 有效规范当事人的权利义务，合理解决纠纷，因此信用证法律适用问题研究至 关重要。 在国际贸易中使用信用证，很少仅涉及一个国家，一般都涉及两个或两个 以上的国家。不同的国家由于不同的法律传统以及不同的法律思想，因此在信 用证的法律规定上( 包括实体法和程序法) 会出现不一致。国际商会制定的跟 单信用证统一惯例( u c p 6 0 0 是其2 0 0 7 年的最新修订版本) 一直是国际通行的 守则和规范，但国际惯例又称国际习惯，是一种国际行为的规范u ，它毕竟与立 法的效力是完全不同的，其自身也存在着很多的盲点，将很多问题留给了国内 法去解决，比如信用证欺诈、软条款、信用证的法律适用等问题。这与国际上 关于合同的法律及其冲突规则的成熟发展形成鲜明对照。 3 、研究目的与意义 关于信用证的国际国内立法都较少。即使在英美法国家也还没有一套成熟 的关于信用证的法律冲突规则，因此信用证的法律冲突问题将格外复杂。但是 关于信用证法律适用和法律冲突问题，英国由于有匕匕较稳定的判例，所以关于 信用证的准据法一般是交单付款地的法律。而美国统一商法典第五章信用 证篇却几乎给予信用证交易的当事人以选择信用证管辖法院和准据法的完全自 由。 我国仅有民法通则第1 4 2 条和最高人民法院的司法解释关于审理信 用证纠纷案件若干问题的规定，此规定也只是依据民法通则的精神，仅将 跟单信用证统一惯例( u c p 6 0 0 ) 作为信用证适用的准据法，虽说在一定程度 黄进主编：罔阳：私法，法律版社1 9 9 9 年版，第8 1 灭。 ! 民法通则第八章笫1 4 2 条j ：嫩定：“涉外民夯关系的法律适用，依j 照小章的规定确定。r i i 人民共目i 冈 缔结绒占参句的困m ：条约川中o f 人民共 = f i 阳的民舞法律右一t ) 粥6 4 绦姚定：“：! j 事人刖以约定由债务人向第二三人履行 债务，这说i 川我困也认口j 第三人利益合h 。” 信用诌f 法律适用问题研究 2 、丌证申请人与开证行的关系 开证申请人与开证行之间的关系是以丌证申请书的形式建立起来的一种合 同关系。申请人提出开证申请是向开证行发出要约，银行以明示或默示的行为 接受开证申请就是承诺。它符合合同的基本特征，因此，这是一项自主的合同， 它们之间的法律关系完全由它们之间的约定来决定，其法律效力不受与信用证 交易相关的其他任何合同的影响。 首先，我国合同法第2 条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、 法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。申请人和开 证行一般都是法人，互不隶属，属平等主体。双方通过开证申请书设立了权利 义务，显然，两者的关系符合合同的定义。 其次，我国的判例已对申请人与开证行之间的合同关系表示认同。山东省 高级人民法院在1 9 9 9 年1 2 月2 2 日判决的“青岛农行营业部诉凯利办事处与开 德公司、张斌、制药公恒泰公司信用证下索款纠纷再审案”中，对申请人与开 证人之f b j 的合同关系加以明确。法院判决书认为：“凯利公司从青岛农行营业部 取得格式开证申请书填写内容并签章后交给青岛农行营业部，即构成合同上的 要约。青岛农行营业部接受申请书并与凯利公司签订开立进口信用证协议 且在该协议中明确承诺按照凯利公司丌证申请书的要求开立信用证，即构成合 同上的承诺。因此，开证申请书和丌立进口信用证协议构成本案的主合同， 双方由此确立丌立信用证合同关系。” 而申请人与丌证行之间究竟是什么性质的合同关系，有学者认为是丌证申 请人与丌证行之问以丌证申请书的形式建立起来的一种委托代理关系。也有认 为是申请人与丌证行为第三方( 受益人) 设定的担保凭证。还有观点认为申请 人与丌证行之间的法律关系实际上是一种有关劳务给付的契约，而且是一种特 殊的承揽契约d 。虽然观点不尽一致，但申请人和丌证行属于合同关系还是基本 得到一致认可的。我国现有的法律框架内很难找到合适的合同种类加以套用， j k 十术 | 描：f 卉用证法理j 实务，香港万源图书自限公l d1 9 9 7 年版，第1 6 l 负。 ：会赛波：关十信用讹法律问题的初步比较， h t t p ：v i p c h i n a l a v , i n f o c o m n e w l a w 2 0 0 2 s l c s l c 嬲p ? ( 1 b = a 1 1 譬i d = 3 3 5 5 4 5 2 9 9 ，：i e 人法律信息网，最后i 方问 州2 ( ) 1 0 年1 0 门1 5i | 。 。j 一建、i i 、丁仆主编：会融法律实务，浙江人学版十l ：1 9 9 6 年版，第3 9 0 负。 0 k 术祥挡：信用认法理o j 实务，香港万源图书何限公川1 9 9 7 年版，第1 6 3 负。 三、信用证法律性质与适用原则探讨 而且强行用某种制度对此作扭曲解释也无实际效用，因此，将申请人和开证行 之间的关系认定为一般合同关系，倒不失是较为合理的一种解释。 3 、开证行与受益人之间的关系 前文已经阐述了开证申请人与受益人的基础贸易合同关系，开证申请人与 开证行之间的一般合同关系。现在问题的关键就在于开证行和受益人之间的关 系，他们之间是否也是合同关系呢。 虽然前面提到英美法系的判例中，大部分说到信用证的性质时都认为信用 证是一个合同。而我国也有一些法院判例认定信用证当事人之间的关系属于合 同法律关系，法院在判决中直接适用合同法中关于要约和承诺的规定来解释信 用证。如在北京市高级人民法院判决的“某省粮油食品进出口公司诉荷兰银行 信用证纠纷案”中，北京市第二中级人民法院在一审判决中认定：“荷兰银行开 出以粮油公司为受益人的信用证，粮油公司接受了该信用证。荷兰银行与粮油 公司即存在一种合同关系，该合同关系是一种以信用证规定的单据为标的的独 立的买卖合同。荷兰银行在单证相符情况下有无条件付款的义务。”虽然从司 法实践上看，国内外都倾向于信用证是一种合同，但是从法学理论上看，信用 证的开证人和受益人之间却没有订立合同的合意，受益人也没有付出可以令信 用证具有约束力的或可以强制执行的对价( c o n s i d e r a t i o n ) ，在信用证丌立之前， 开证行和受益人也许还是陌生人。这个理论问题该如何解决? 从合同法的基本常识看，合同应该是当事人之间达成合意，并且要具备有 效要约和承诺，但在信用证中，双方很可能没有有效合意，比如开证行和受益 人之问可能都未曾谋面，更是谈不上合意。但是，理论是在进步和发展的。就 像罗马法树立的原则是任何人不得为他人制定约定，但是法律发展到今天，为 第三方利益制定契约司空见惯，也是被允许的制度。合同的发展也对传统的合 同法理论进行了挑战，完全可以洗传统的合同理论为适应当今的现状应该可以 得到更多更为完善的补充，应有发展的眼光去研究。 英美法系一般倾向于将丌证行与收益之问的关系视作合同关系固。因为英美 法系合同的特点之一就是其对价制度。从理论一h 来说，“对价”是指当事人一方 燕仁：竹刑证失信之后，人民法院撤，2 0 0 1 年ljj9i 。 2 左晓东并：f 弃用证法律。j 实务研歹，法律版礼1 9 9 3 年版，第1 6 9 贝。 信用证法律适用问题研究 在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价，对价的支付是契约成立的必要 条件。而判断对价是否有效，是有其基本的法律原则的，主要有三点：一是过 去的对价无效，即约定人在允诺之前就已经发生的行为不能构成有效对价；二 是先存义务，即允诺履行原先就已经存在的义务不能构成有效对价；三是对价 有价值但不必相等，支持合同生效的对价只要求法律上的充分，而不要求在经 济价值上与允诺等值。这里所说的对价也即当事人之间的约因，现在讨论的关 键就在于，开证行和受益人之间是否存在有效的对价，如果成立，合同即可以 成立。现在知道，开证行和受益人之间是有偿付关系的，受益人只要根据信用 证条款提交了符合信用证规定的单据后，即有权要求开证银行付款，也就是说， 一旦开证，受益人就拥有了开证行的一项承诺，开证行保证在信用证规定得到 履行后，向受益人支付信用证所规定的金额。争议的焦点在于，这个承诺是否 就是有效对价呢。 否定的观点认为，在信用证关系中，信用证的受益人向开证申请人交付货 物的保证承担的是双方之间的基础贸易合同规定的义务，对后于基础合同成立 的信用证关系而言，这是过去的对价，而申请人向银行支付开立信用证的费用， 不是出自作为受约人的受益人，因而不能构成有效的对价。 肯定的观点又有两种看法。一种看法认为，美国法承认第三方支付的对价 为有效，所以申请人可以向开证行提供有效对价。如美国的m c c u r d y 教授即认 为，信用证是银行对卖方的一种承诺，其约因由买方提供。持另一种看法的学 者则认为，受益人事实上提供了信用证的约因。如果将申请人视为受益人的代 理人，信用证的丌立就成为了银行向受益人所做的承诺，相应地，受益人向银 行提交信用证下单据的允诺就是丌证行付款承诺的约因。 在法律实践中，u c p 6 0 0 规定：“信用证是一项约定，按此约定，根据规定 的单据在符合信用证条件的情况下，丌证银行向受益人或其指定人进行付款、 承兑或议付。”有国家的立法也对此作了明确规定，如美国统一商法典第五 篇第一章第1 0 5 条的规定 给上述争论做出了解答。由此判断得出，信用证的丌 i ：越：合川自由心想下的英荚对价制度，文化学刈，2 0 0 9 年笫6 期。 ! 左i 晓东酱：信用证法律j 实务研究，法律版礼1 9 9 3 年版，第1 7 2 灭。 j 爻圈统一商法典第五篇第1 0 5 条规定“开：信用t l f ，增句或修改信用证之条款，h j 以没有对价。” 三、信用证法律性质与适用原则探讨 征行和受益人之问可以存在合同关系。这种合同关系有别于普通的双务合同， 信用证是一种单务合同。 因此我们认为，信用证是合同，但是一种特殊的合同。这种合同关系毕竟 不同于普遍承认的合同，因为它毕竟不具备普通合同要求的完备的形式，只能 说“信用证是合同”这一观点是一种合理的尝试，不妨将信用证看作是一种特 殊的合同，有成为合同的可能，特点上又区别于普通的合同。它是一种自成一 体的合同，是带有契约性质的一种能够强制执行的法律文件。能明确这一点， 对于理顺信用证的法律性质问题，探讨准据法的选择是相当必要的，有助于下 一步关于信用证法律适用基本原则研究的展开。 ( 四) 信用证法律适用的基本原则 既然通过上文的分析已经得出，信用证的法律性质属于合同，那么研究信 用证的法律适用就可以参照合同的法律适用准则。合同的法律适用，学界一直 以来有“主观论”和“客观论”两种理论。一种认为合同应当适用当事人自主 选择的法律，另一种认为，合同所应当适用合同关系密切联系地的法律。这两 种观点都各有偏颇，都是失之中立的。但是随着国际经贸关系的不断发展，受 商品利益客观要求的驱动，一方面理论有了进一步发展，一方面各国立法与实 践的趋势也是采用主观论与客观论相结合的观点，也就是以当事人根据意思自 治选择准据法与根据最密切联系原则确定合同准据法结合运用。 1 、意思自治原则 意思自治原则在合同争议中的反映是指合同当事人可以自由选择处理争议 所适用的法律，这学说产生于法国，是在意大利的法则区别晚的基础上进一 步发展起米的，由法国学者杜摩兰提出。他在巴黎习惯法评述一书中首创 提出，对于契约的实质问题，应依照契约双方当事人的意愿决定应适用的法律。 即便当事人在契约中未作明示选择，法官也应推定当事人意愿适用的法律。此 后这一学说变成为当事人缔结契约使自由选择法律的理论根据。这一原则的合 理性在于该原则符合“契约自由”的原则，由于当事人对法律的了解自己约定 j f d 巾们并：罔际私法学，中闭政法人学版礼2 0 1 0 年版，第2 8 5 - , j , - 。 信用i j 阮生律适用问题研究 了法律，从而能预知自身行为的后果，合同由此变得更稳定，同时该原则有利 于当事人纠纷迅速得到解决。因此，这一古老的国际私法原则目前被大多数国 家采用，作为合同准据法选择的首要原则。 2 、最密切联系原则 最密切联系说最早由美国哥伦比亚大学教授里斯提出，此学说认为，在选 择法律时，要综合分析哪一个国家或地区与案件有关的各种因素的当事人有着 密切的联系，就以这个国家或地区的法律作为准据法。 而在合同中采取最密切联系原则，可以避免单一、机械的连结因素来决定 法律适用，因为合同涉及的各方面因素较多，综合考虑并权衡各种与当事人有 关联的因素，寻找和确定一个国家或法域与当事人有最直接、最本质、最真实 的联系，从而以该国家或法域的法律作为该法律关系的准据法，这样是比较妥 当的。对于信用证来说，就是要确定与信用证法律关系有最密切联系地或最大 利益地国家法律为其准据法。 本文认为信用证法律选择应首先适用信用证当事人根据意思自治选择的法 律，在当事人未做选择时，适用与信用证具有最密切联系的法律。 张仲们酱：田际私法学，中困政法人学版利：2 0 1 0 年版，第2 8 7 贝。 1 8 p u 、信用 j e 法律适用趋势国际立法和i h 法实践视角 四、信用证法律适用趋势国际立法和司 法实践视角 上文已经从法学理论方面探讨了信用证适用准据法选择的原则。下面继续 从实务中来看信用证法律适用的具体情况，从立法和司法实践角度看各国是如 何确定信用证法律适用准据法的。 ( 一) 有关国家或国际立法 信用证的调整规范存在于相关国际条约、国际惯例及各国立法之中，但数 量很少，国际公约仅有联合国独立担保与备用信用证公约，但备用信用证的 特征与跟单信用证相距甚远，很少被提及和引用，不具有普遍价值，但其中又 有些可以参考的条文。国际惯例主要汇编于国际商会制定的跟单信用证统一 惯例，即现行的u c p 6 0 0 。除此之外，各国国内立法中，对信用证法律适用做 出明确规定的较典型的就只有美国统一商法典( u c c ) 。u c p 6 0 0 前面已有详 述，下面就结合联合国独立担保与备用信用证公约和统一商法典中的 的有关条文来谈谈信用证法律适用原则的确定。 1 、联合国独立担保与备用信用证公约中的相关规定 联合国独立担保与备用信用证公约( 以下简称公约) 中对备用信用 证的法律适用有所涉及，可以用于参考。公约第六章对备用信用证的法律适 用做出规定，主要体现在第2 1 条和第2 2 条。 从第2 l 条可见，当事人可以自由约定信用证适用法律。第2 2 条对当事人 没有约定适用法情况下的法律选择作了规定，该条直接规定适用丌证行出具该 承保的营业地的国家的法律。公约这方面的规定和大陆法系国家在相同情况 下的做法类似，但后者只是通常按照习惯将丌证行所在地作为与信用证最密切 联合困独、) 担保1 j 需用f 弃用证公约第2 l 条：“适用法律的选择乐保有下述方式选择的法律管辖：( a ) 纷承你书中规定的或由乐保书的条款和条件指1 0 j 的；或( b ) 由承保人开证人j 受益人爿行约定。”，第 2 2 条：“适用法律的确定和未能根掂第2 1 条胤定竹：法律选择的情况下，承保刘由担保，l j ：仆人 具该乐保的t f 业地所m 困家的法律管辖。” 信用n e 法律适用问题研究 联系的法律，相对而言，公约的规定似更为明确。 2 、美国统一商法典中的相关规定 美国统一商法典信用证篇是世界上少有的专门为信用证制定的法律条 文，美国政府1 9 3 9 年着手制定，最后于1 9 5 2 年完成，并于1 9 9 5 年做了修改。 其第五篇信用证篇是有关信用证国内成文法的独一无二的佳作。关于信用证的 适用问题集中规定于该篇第11 6 条。 对这一规定进行分析，可以看出美国立法中关于信用证法律适用原则有如 下特点：( 1 ) 承认当事人的意思自治。( 2 ) 冲突规范指引的某一法域的法律是 该法域的实体法，不包括冲突法，由此排除了反致制度在该领域的适用。( 3 ) 惯例优先于国内法，但它又同时规定了惯例的优先适用不能排除该法典关于信 用证的强制性规定。 总体上讲，统一商法典对于当事人自主选择信用证准据法的要求是比较 宽松的，体现了对当事人意思自治的尊重，既承认当事人的意思自治，允许当 事人自主选择法律，又对这种自主性进行限制，如要求选择与该交易有最密切 联系的法律，并且不得违背公共政策。 ( 二) 从司法实践看信用证法律适用原则和趋势 上文介绍了国际上关于信用证法律适用的一些成文法示范，但信用证本是 判例法国家的产物，因此判例的积累也远多于立法，在这一领域发挥主要作用 的仍然是各国司法实践中通过判例体现出来的一些法律适用原则。 荚圈统一商法典第五篇第1 1 6 条：“ ( a ) 开证人、指定人或通知人闪j 作为或卅i 作为咖产生的责任受相关当事人选择的法域的法律约束，选 择的方式叮以足合予第5 一1 0 4 条的业绛当事各方签j ，：或以j c 他方式证实的记录形式体现的协议，或占足 开证人、指定人或通知人的信用证、保兑书或1e 他承诺q j 的一个条款。被选择的法域1 i 需要4 j 此项交易 有任何联系。 ( b ) 除1 f ( a ) 款适用，否则开证人、指定人或通知人j l 作为或1 i 作为l n j 产生的责任将适用卜述人所红 地的法律。该人的所在地一起承诺中表叫的地址为准：如果表| 9 jj 一个以卜的地址，则、认为该人具承 诺的地址为儿所打：地。为管辖权、法律选择和承认银行问信用证之日的，但1 f 为判决执行之口的，一家 银行的所仃分支机构被视为独矗的法律实仆。i i ：i 一家银行的分行依照奉款认为所在的地方即视为该行的 所订：地。 ( c ) 除奉放另有规定外，开证人、指定人或通知人的责任受信用证、保兑书或1 e 他承诺中i 则确选择适用 的习惯和惯例如* 诞甲信用证统一惯例( u c p ) 的约束。! c l l 果( i ) 根据( a ) 款或( b ) 款歼t i f 人、指定 人和保兑人的责任受奉篇约束。( i i ) 相关乐潇又许入j 7 习惯年n 惯例规则( i i i ) 奉篇j 该承诺所适用的习 惯和惯例规则。但o j 第5 1 0 3 条( c ) 款规定的”小得变世条欺”发生冲突肖除外。 ( d ) 如奉篇o j 第三篇、第p u 篇、第几篇之问f ，i i 冲突，心适用奉篇。” 2 0 列、信用证泫律适用趋势困际受：法和r d 法实践视角 1 、适用信用证当事人选择的法律 意思自治原则是信用证法律适用的首要原则。这已成为各国司法判例的共 同点。各国法院不约而同在确定信用证准据法时，适用当事人根据意思自治选 择的法律。较为常见的问题是信用证当事人以默示的方式进行法律选择是否能 被认可。 从各国司法实践看，各国对于默认选择的接受程度是不同的。即使是承认 当事人默示选择的国家，也采取非常严格审慎的态度。为防止法官自由裁量权 的滥用，承认当事人默示选择的同时，往往还要求法官必须根据合同条款和案 件实际情况来做出结论。 2 、适用与信用证具有最密切联系地的法律 从实际来看，信用证当事人往往较少在信用证中约定信用证适用的准据法， 因此还是需要法院对准据法进行选择，这时大多数法院都是根据案件的具体连 结因素来进行法律适用选择，经过多年的实践，基本达成了共识，就是选择与 信用证法律关系有最密切联系地的法律作为准据法。但是究竟什么样的联系算 最密切联系，何地才是最密切联系地，各国的认识并不总是一致。总体上说， 在多年的审判实践中，英美法系国家多适用付款地法律，而大陆法系国家更倾 向于适用开证行所在地法律。 3 、信用证法律适用变化趋势 前文所述，英美法系国家大多适用付款地法律，而大陆法系国家大多适用 丌证行所在地法律。但是随着时代的发展，这一观念又有变化发展。早期美国 和英国法院判例中将信用证履行地界定为信用证的付款地，并适用付款地国家 的法律，后期将信用证履行地界定为信用证的签发地，并适用丌证行所在地国 家的法律。英美司法判例对信用证法律适用中如何确定最密切联系地的价值取 向，体现了信用证法律适用的新趋势。引用几个案例作比较。 在1 9 7 5 年美国法院所处理的j z e e v i & s o n s ，l t d v g r i n d l a y sb a n k ( u g a n d a ) l t d 案中，美国法院认为信用证的履行地是信用证的议付地或者议付行的付款地。 法院主张，外国的信用证丌证行不能援引丌证行所在地国家( 丌证行本国) 的 案例均j i 用白徐冬根：论信用i i f 法律适用的发腱弱i 趟势，j i l j 南行政法管理十部学院学报，2 0 1 0 年第 l 期。 信用证法律适用问题研究 法律来免除其信用证项下的付款义务。因此纽约法院拒绝适用信用证丌证行所 在地( 乌干达) 的法律，而是适用了信用证的付款地( 纽约州) 的法律，拒绝 被告乌干达银行提出的要求根据乌干达政府命令免除乌于达银行对以色列公司 支付信用证项下$ 4 0 6 8 4 6 8 0 的付款义务。 在英国上诉法院1 9 8 1 年所处理的p o w e rc u r b e r l m ll t d v n a t 1b a n ko f k u w a i ts a k 一案中，英国法院以及著名的丹宁大法官( l o r dd e n n i n g ) 也持这 种观点，认为信用证应以付款地为履行地。审理此案的丹宁大法官指出：信用 证的履行地就是银行( 包括代理或代表开证行) 根据信用证收益人提交的信用 证单据进行承兑或付款的地点。在此案中，科威特国家银行没有被免除对美国 公司支付$ 7 5 7 9 4 4 6 货款的付款义务。 在美国纽约地区上诉法院1 9 8 1 年所处理的r s bm a n u f a c t u r i n gc o r p v b a n k o fb a r o d a 案中，美国纽约南区破产法院提出案件的争议焦点在于由外国银行签 发并由纽约银行通知的不可撤销的信用证的履行地在哪里。该法院认为，由于 最终承担信用证付