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要解决上面的疑问，我们首先需要解决有关法律拟制最基本的一些问题：第一， 法律拟制是什么? 面对法律拟制不同的学说，能否对拟制是什么进行清晰的阐述? 第 二，法律拟制的本质是什么? 第三，法律拟制形成的原因有哪些，相对于法律拟制的 功能，其价值体现在哪里以及法律拟制存在哪些缺陷? 第四，针对法律拟制的缺陷以 及中国的现状，法律拟制在中国应以什么形式出现，该如何进行限制? 1 “市民籍拟制”足指“在程式诉讼中采用的一种旨在维护异邦人权益的措施。即虚拟某异邦人具有罗马市民籍， 从而允许他像罗马市民一样参加司法诉讼。黄风：罗马法词典，法律版社2 0 0 1 年版，第6 页。 21 1 6 4 年的克拉灵顿诏令规定，犯罪的神职的神职人员先心接受教会法院的审判然后m 被送到土室法院接受惩 罚，在中世纪，王室法院的判罪比教会法院重的多，因此犯罪者更愿意接受教会法院的市判。1 3 5 2 年后，这种 特权开始及于一般人员。这种过渡就是通过拟制实现的，犯罪者( 犯叛逆罪者除外) 虚构说自己是教士，要证 明这一点，法庭准许他读出一首圣经作为验证，如果能读f j ，法庭便将其视为“教：j ：”。这样，“教：i ：特惠”的 法律原则未变，但教士特权事实却被改变了参见尚鑫：看山不是山看水不是水一论法律拟制，载北大法 律信息网，2 0 1 1 年1 2 月9 日访问。 3 签名拟制：“防止欺诈法( 1 6 7 7 ) 中规定，与土地买卖有关的所有合同必须是书面合同，且由合同当事方正 式签字认证。但是法院在实际案件中，却认为，如果当事方的名字只要j | i 现在合剧备忘中，不论足手写，打印 还是其它方式，都视为其签字认证了合同，认为这符合防止欺诈法的立法旨趣。”参见j o h n g w i l l i a m , l e g a l f i c t i o n - ac r i t i c a la n a l y s i s ，8v i c t o r i au w e l l i n g t o nl r e v 4 5 5 ( 1 9 7 8 ) 4 血亲拟制：“又称准缸亲。即本无皿缘关系的人之问，法律确认其具有与自然j n 亲同等效力的亲属关系。拟 制血亲是自然血亲的重要补充。在我国，拟制i n l 亲包括养父母与养了女，继父母与形成抚养教育关系的继子女。 拟制血亲与自然血亲具有同等的法律地位。” 5 如，中华人民共和国民事诉讼法第2 4 5 条规定：“涉外民事诉讼的被告人对人民法院管辖不提出异议，并应 诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。” 3 二、法律拟制的概念拟制阀题研究 法律拟制的概念 法律拟制是一个古老而需要不断研究的问题，有关法律拟制，中外学者都给出了 自己不同层面的解读，从研究他们对拟制各角度的解析，才能全面地理解法律拟制的 概念，以及才能区别清楚我们长期一提到拟制所联系到的“类推”“推定等这些概 念。 ( 一) 法律拟制的概念解读 l 发生机制 “盖拟制之作用并不在于将不同的法律事实，事实上予以同化，而只是要求在规 范上给予系争不同的法律事实以相同的评价，是故，人们不得简单地由拟制的构成要 件导出系争法律效果。只要各该系争情况的性质显示有此必要，那么执行法律的机关 还是必须依据一般的解释原则，针对各个具体案件，斟酌到那种程度，将系争不同的 法律事实在规范上给予相同的评价是正当的。6 这种观点突出拟制的重点在于相同 的评价，认为拟制发生在司法裁判的层面上，是法院对系针不同事实的裁判过程。 也有学者提出观点认为，“从描述的而非评价的角度来说，可把法律拟 制定性为中性的模拟性决断或决断性虚构。同时，这种决断性虚构发生在法律适用、 制度形成以及法律解释这三个层面。”7 并且进一步有学者阐释道，所谓法律适用中 的拟制，就是司法拟制；制度形成层面的，就是立法拟制；而所谓法律解释层面的拟 制，也有称之为解释拟制的。对于前两种拟制下面进行介绍，而解释拟制是指，在对 法规的解释时是在对词汇赋予涵义，而反过来，词汇涵义是根据法律制定时的社会背 景所定义的。在解释法律过程中，法官经常运用解释拟制作为解释方法，对立法者的 行为作出一些明知是错误的假设，从而寻求最接近的立法涵义。举例说，在面对涵义 模糊不清的法条时，法官通常通过历史解释的方法对立法者的意图进行探究，即使他 们知道，立法者其实会在对草案中争议的情事并不了解的情况下进行投票。8 从不同 学者的观点，可以看出，对于法律拟制的适用范围的理解是有差异的。这就给我们在 6 黄茂荣： 法学方法与现代民法( 第五版) ，法律 j 版社2 0 0 7 年版，第2 0 4 页。 7 卢鹏：拟制问题研究，上海人民h 版社2 0 0 9 年版，第2 4 页。 h j n k n o w n , l p , 豁o n sf r o ma b r o a d ：m a t h e m a t i c a l ，p o e t i c , a n dl i t e r a r yf i c t i o n si nt h el a w , 11 5h a r v l r e v 2 2 2 8 ( 2 0 0 2 ) 4 拟制问题研究二、法律拟制的概念 认识法律拟制过程中提出了一个问题，法律拟制的发生机制到底存在哪些? 这也是下 文中将要解决的问题。 2 现象解析 ( 1 ) 法律拟制的形式解析 关于法律拟制的结构，以上述提到的三个例证来说，“市民籍拟制是明知“异 邦人不具有罗马市民籍与“罗马市民籍”，一个有诉权一个无诉权，但出于维护异 邦人的诉讼权利，仍规定“不具有罗马市民籍的异邦人”与“罗马市民籍人一样都 可以诉讼：“签名拟制 是明知“合同中签字认证 与“合同备忘中手写、打印”法 律效果不相同，一个有效一个无效，但出于效益的考虑，仍规定“合同备忘中手写、 打印与“合同中签字认证”一样都有效力：“血亲拟制 是明知“无血缘关系的血 亲 与“具有血缘关系的血亲”事实不同，但出于对“无血缘关系的血亲 的保护， 仍规定“无血缘关系的血亲”与“有血缘关系的血亲”法律地位相同。 通过对上述三个词条的分解，我们就可以得出法律拟制的范式，也就是“在法律 拟制的场合，尽管立法者明知t 2 与t 1 在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍 然对t 2 赋予与t 1 相同的法律效果，从而指示法律适用者，将t 2 视为t l 的事例， 对t 2 适用t 1 的法律规定。 9 由此，我们可以看出，从结构上，法律拟制突出的是 两件情事，基于一定的价值，使它们具有相同的法律效果。 ( 2 ) 法律拟制的实质解析 有学者认为法律拟制是一种操作技术，“法律拟制突显的是人解决现实疑难问题 的一种技术 。1 0 “法律上的拟制是法律观点的表现方式之一，它在立法上构成重要 的立法技术 。1 1 例如，法律中规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡的， 如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的， 推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各 自的继承人分别继承。 针对这样一个典型的拟制，从技术层面上讲，确实是解决这 种死亡事实无法查明情况下的疑难，以便法律的遵守和适用，解决了需要时无法律的 困境。 此外，在突出强调法律拟制的作为技术手段的同时，也要看到技术背后法律拟制 9 王军仁：我国民法中的法律拟制0 注意规定，东方论坛2 0 0 6 年第2 期。 1 0 温晓莉：论法律虚拟与法律拟制指区别一法哲学的时代变革，北人法律评论2 0 0 7 年第8 卷第l 期。 1 1 前引1 6 l ，黄戌荣书，第1 9 4 页。 5 二、法律拟制的概念拟制问题研究 本身的价值和内涵，而法律拟制中的价值因素考量才是法律拟制的前提和基础。富勒 在给法律拟制下的定义中就指出，“法律拟制是一种已知其全部或部分虚构性的陈述 或者一种被认为有益的虚构性陈述。1 2 所以将法律拟制仅作为是技术来理解是偏颇 的。以上例子从制度价值上来说，还是为了明确死亡人之间以及死亡人与有继承权利 的亲属间权利和义务的归属，及早地恢复与稳定社会关系。所以学者指出，拟制是诗 性逻辑，而在这一方面，就不仅是概念法学的领域了，而是目的法学、现实主义法学 或法社会学的领域。1 3 3 功能分析 ( 1 ) 立法上 从以上对拟制的发生机制进行介绍的时候，我们提出，有学者认为拟制可以发生 在制度形成层面，换句话说，就是在立法层面上的法律拟制，发挥的是制度形成的作 用，也就是“规则创造”。之前提到的民法通则中，死亡顺序的拟制就是一个例 证。再如，海商法“因不可抗力或其他不能归责于双方的原因致使被拖物不能拖至 目的地的卖出合同另有约定外，承托方可以在目的地临近地点或者拖轮船长选定的安 全的港口或者锚泊地，将被拖物移交给被拖放或者代理人，视为已经履行合同。 这 里，立法者将“被拖物移交给被拖放或者代理人 与“实际履行合同 两种行为相等 同，赋予相同的法效果，这就是立法者用法律拟制进行“规贝t j g , j 造的一个实例，这 种“规则创造与其他规则的设立程序，方式并无不同，而仅仅是因为规则本身内容 上包含了拟制的因素。 ( 2 ) 司法上 司法中的法律拟制，发挥的是“法律续造的功能。所谓“法律续造 ，指的是 针对一个案件事实，当国家正式法律没有明确的规定可以适用于该案件事实，也没有 恰当的非正式社会规则适用于该案件事实时，法官根据其个人的善良心愿、主观认知、 价值好恶以及政治立场对当下的案件事实所作出的裁判。1 4 “法律续造 也被认为是 “裁判规则 。法官通过法律拟制进行“法律续造”这种方式其本质上是在运用内心 确信的方法填补法律漏洞。由于人类理性对当下事物全面把握以及对未来事物洞察能 1 2 l o n l ，f u l l e r , l e g a lf i c t i o n ，s t a n d f o r d ：s t a n d f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 6 7 ，p 8 1 3 卢鹏：罗马法拟制思维与现代知识产权制度建构，华南理工大学学报( 社会科学版) 2 0 1 1 年第5 期。 1 4 谢晖：法律哲学，湖南人民h 版社2 0 0 9 年版，第3 6 5 页 6 拟制问题研究二、法律拟制的概念 力的有限性，法律不可避免地存在漏洞，拟制作为技术性手段，对当下的疑难进行解 决，从而发挥“法律续造 的功能。 ( - - ) 笔者对法律拟制的理解 通过以上对法律拟制词条的列举以及对其不同层面的解读所引出的学者观点，笔 者认为，对法律拟制的理解应包括以下几点： 首先，法律拟制从形式上是对事件二赋予事件一相同的法效果。关于这点是不需 要赘述的，学者对此都达成了一致意见，这是法律拟制的范式，突出从相同的法效果 这个角度考察。 其次，事件一与事件二之间不具有逻辑常态上的联系。仅仅从事件一事件二的法 效果相同上，我们是不能就直接认定为法律拟制的。这点从上述拟制的例子中我们就 可以看出，而这点对于以下区分法律拟制与狭义类推和法律推定等相关定义也有重要 意义。当然，这里需要强调不具有逻辑常态上的联系并不意味着事件一和事件二在任 何点上都不具有联系，从考夫曼的广义的类推观点出发，事件一与事件二是在“以某 种关系为标准的相同性中存在 的情况下，才可以进行拟制。 再次，法律拟制体现了当时社会的价值因素考量，而且这点是法律拟制存在的基 础，以上已经进行了例证；有学者关于这点是这样陈述的，“初识法律拟制的学生都 会惊讶，怎么会对法律有如此的拟制，但是通过深入思考，他们会认为法律拟制不仅 有用而且有益：尤其是，坚守这样的信条，任何拟制都不能导致损害；拟制合理运用 的范围限于阻止运用一般法律而会导致损害或者弥补运用一般法律而产生的不便。 b 最后，法律拟制必须受到法律的严格限制，法律上若有明文规定或从法律现有原 则、精神与法理中可推导出具体依据的，则不能进行拟制。1 6 法律拟制作为填补漏洞 的手段，只能作为最后救济，而不可以任意进行适用，否则会损害法律的权威性。 综上，笔者将法律拟制定义为，基于社会价值因素的考量以及法律的限制，将两 件不具有逻辑常态联系的情事赋予相同法效果的虚构性陈述。 坫w i l l i a mb l a c k s t o n e ，b l a c k s t o n e sc o m m e n t a r i e so nt h el a w so fe n g l a n dv 0 1 i l l ，c h i c a g o ：u n i v e r s i t yo fc h i c a g o p r e s s ，1 9 7 9 ，p 4 3 坫前弓1 1 1 0 ，温晓莉文。 7 二、法律拟制的概念拟制问题研究 ( 三) 法律拟制与相关概念的区分 l 法律拟制与法律虚拟 近年中国大陆翻译出版的德国法哲学学者克尼佩尔的法律与历史一论 的形式与变迁一书中，明确提出法律未来的前景是形成“真实过程虚拟的继 续发展 ，是法律进一步的“虚拟化。1 7 这里便出现了在法律拟制外很生疏的一个名 词一法律虚拟。 “法律虚拟不是法律学者的无病呻吟，而是基于事实需求，为解决生活经验上的 问题所采取的一种手段将经验知识所无的，以虚拟的述说型塑出一个新事物为的是， 以此虚拟事物来追求一种真理，一种能解决实际生活中，无法以既有的经验事物解决 问题的真理。”埔而法律拟制与法律虚拟的区别，根据学者的研究，主要指出法律拟 制是法律创制的一种，而法律虚拟则包含更多内容。其涉及法律思维、法律中介系统 ( 如，语言、技术、技能、程式、符号等) 、法律实存空间三个重要方面。1 9 此外， 还指出，法律虚拟具有能作用社会的内在动力，指出这个概念能突出人这个主体与“法 律世界 这个客体的统一，而法律拟制只是将法律制度、法律概念与规范创平面地制 出来。 对于以上的区分以及分析法律虚拟这个词，我认为是没有必要的。首先说法律拟 制并非只是法律的创制，也并非所说的只是从“实 和“有 之间创制出来， 拟制 思维是法律在面对价值以及无法解决的困难时的一种思维，并非仅仅是制度、概念与 规范的创制。英美法系中，法律拟制并非是以这些形式出现，而是法官将拟制运用到 法律思维中的产物。其次，观点指出的法律虚拟实例，如“社会契约论”，这并不需 要在法律拟制外创造出法律虚拟这个名词来，宏观的这些拟制只是说是广义的法律拟 制，由于其是“超实证“超历史 2 0 的，学者有称这类法律拟制为法学拟制，但是 并不需要创造法律虚拟这个词汇来区分。 1 7 同上文。 1 8 杨奕华：论法律虚拟与法学研究，法律方法与法律思维2 0 0 2 年o l 期。 憎前引【1 0 1 ，温晓莉文。 关于超实证的，需要说明的是，法的理念是基于制度事实而又以理性的判断的力量超越作为制度事实的法律的。 它存在超越实证的、不依赖实定法而有效并且可以作为检验实定法的正确性的法的原理和精神。 8 拟制问题研究二、法律拟制的概念 2 法律拟制与法律推定 推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的 另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。2 1 有学者认为，法律拟制与法律推定最根本的区别在于是否可以提出反证推翻推定 事实。法律拟制是事件一与事件二具有相同的法效果，事件一的存在得到证明后，则 针对事件一的法效果则不能推翻。法律推定则不同，法律允许当事人提出反证推翻推 定事实，只有在缺乏相反证据足以推翻的情况下，推定事实才能被认定。2 2 但是，存 在的不可推翻的结论性推定则模糊了法律拟制与法律推定的界线。 那么法律拟制与法律推定( 这里包含不可推翻的结论性推定) 应该如何区分? 这 里举一例说明法律拟制与法律推定的区别。婚姻法上，同居期间所生的子女推定为婚 生子女，而收养制度同时也建立虚拟的血亲关系。也就是说，两个制度前者是“推定 血亲”，从后者是“拟制血亲。前者从已知事实到结论的过程中间，具有逻辑常态上 的联系；而后者，我们可以看出，“拟制中的事实因素已变得不为重要，目的才是最 重要的，而且拟制往往是在明知或已知不是事实的情况下强行假定的，拟制不是要发 现事实，而是要符合需要地解决问题 。2 3 所以仅从是否可以提出反证推翻推定事实作为两者区分的界限是不可靠的，而是 需要从是否具有逻辑关系上区分。推定无论是法律上的还是司法上的，包括不可推翻 的结论性推定，都是从已知事实到未知事实的一个推论过程，应当遵守逻辑规律。粥 此外，我们也要看到法律拟制从本质上来说，常常是立法性的或者法规范上的定 义，而法律推定常常只是作为一个证据的概念。这点上来说，也是两者之间的另外一 个区别。 3 法律拟制与类推适用 在类推与事物的本质一书中，考夫曼提出法律拟制的本质是类推的一种具体 形式。关于这个论断，下文中将讨论。但是，这里指出的是考夫曼语境下的类推是广 义的类推，是从认识事物以及事物本质上来讲的。而习惯中，在谈及法律拟制的时候， 我们还是会将其与我们一般所说的类推适用相比较。类推适用，用通俗的话来讲是基 2 1 刘风景：r 视为”的法理与创制，中外法学2 0 1 0 年第2 期。 2 2 同上文 2 3 卢鹏：论结论性推定与拟制的区别，同济人学学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年第l 期。 烈同上文 9 二、法律拟制的概念拟制问题研究 于正义的要求，同类事物应做相同处理。拉伦茨认为类推适用是一种“法的续造 的 方法。司法中的法律拟制与类推适用的相同点在于都是为了追求一个法的价值，都具 有填补漏洞的功能。法律拟制在一定情况下，也可以是“法律续造”的一种形式。但 是，不可否认，两者之间仍存在差异。我认为最重要的差异是法律拟制可以“以假为 真 ，两件情事可以从形式上看不出任何逻辑联系，但是类推适用则不可以，类推适 用还是要遵循归纳逻辑。“法律拟制之视为更侧重于两者本质相似，不求形似， 但求神似。而类推适用之比照更侧重于形似。 2 5 举例说，我们可以说将公司拟 制视为法人，但是如果说将公司类推适用为人，我们就觉得比较别扭，因为公司在形 态，组织模式等等这些方面与人没有任何关联。也难怪有学者提出“法学中除了科学 思维外，也应也应有诗性思维的空间，而拟制所体现的就是法的诗性。”弱 4 法律拟制与注意规定 法律中大量存在法律拟制与注意规定。有关注意规定，如刑法第三百八十二条第 三款的规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。由此可以看出， 不论该条款是否存在，具有相同犯意的人员进行勾结贪污的行为是符合共犯的理论 的，也应按照共犯处理，此条款的设置实质上并无重要意义。注意规定的范式即“对 一行为赋予相应的法效果，那么只有所出现的情事符合该行为的构成要件时，两者具 有相同的法效果。 2 7 注意规定的核心要点在于：一，注意规定的设置，并不改变基 本规定的内容，只是对相关规定的重申，二，注意规定只具有提示性，其表述的内容 与基本规定内容完全相符，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本 规定论处。2 8 那么，这就与法律拟制很好区别了。同样举出刑法中有关法律拟制的例 子，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条 的规定定罪处罚。携带凶器抢夺该事实与刑法上抢劫罪的构成要件不符合，但两者 却具有相同的法效果。当然，我们可以说着两者在社会危害性，保护法益，正义的角 度说这里其实是相同的，但是，刑法中法律拟制的条文是不可以“推而广之 的，是 需要明文规定的；而注意规定的内容，只要是符合构成要件，不管法律是否规定，都 是可以按相同的法效果来处理的。 巧尚鑫：看山不是山看水不是水一论法律拟制，载北大法律信息网，2 0 1 1 年1 2 月9 日访问 筠卢鹏：拟制问题研究，上海人民出版社2 0 0 9 年版。第3 9 页。 玎前弓1 1 9 1 ，王军仁文。 筠参见张明楷；如何区分注意规定与法律拟制，载北大法律信息网，2 0 1 1 年1 1 月3 日访问。 l o 拟制问题研究 三、法律拟制的本质 法律拟制的本质 ( 一) 大陆法系学者的理解 有关法律拟制的内涵，考夫曼认为是“在一个已证明为重要的观点之下，对不同 事物的相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中( 关系 相同性，关系统一性) ，对不同事物相同处理 。2 9 根据考夫曼的观点，拟制并非是歪 曲事实的谎言，而是类推的一种具体形式。通过关系统一性，也就是构成要件的统一 性而作出相同的评价。进一步，考夫曼举例说“胎儿在继承开始前视为既已出生，这 意味着，在规范目的内，即立法理由的观点下，与己出者等同视之。”这里也就是说， 对于考夫曼所指的“以某种关系为标准的相同性 作为前提，并非仅指两件不同情事 本身之间存在类似性的情况下可以进行类推拟制，而是从广义角度，认为“立法理由 的统一性也可以作为类推拟制的基础。也就是说，“规范所意指的意义内容与案件事 实所表现的意义内涵是否一致 是类推拟制所关切的内容。从本质上，这里包含价值 因素的考量。 可以看出，考夫曼所指的类推并非一般意义上的类推适用的类推。一般意义的类 推是指在法律上未有规定时，法官将类似的法律规则适用于手头待决案件的纠纷解决 方法。3 0 而考夫曼认为的类推是“存有学和认识论的核心 ，是透过一个存在物认识 另一个存在物的方法。相应地，他认为，法律是当为与实存的对应，两者之间非同一 也非相异，而是对应地相联系，认为“法原本即带有类推的性质”。从这个角度，我 们可以看出考夫曼所指的类推是广义的。据此，拉伦茨则明确提出考夫曼“将这个核 心内容一般化，他作得太过火了。”3 1 ( 二) 英美法系学者的理解 英美法系的学者富勒也从人类认知的角度，对拟制的内涵做了论述。富勒也认为 2 9 【德】考夫曼：类推与“事物奉质”一兼论类型理论，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版，第 2 8 页。 参见前j i 2 1 ，刘风景文。 3 【德】拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 7 页 1 1 三、法律拟制的本质 拟制问题研究 拟制的基础在于通过类推的方式认知事物，在其法律拟制的专著中举了一个例子 说明拟制、类推与人类认知的关系“个小男孩，在第一次看到一匹马的时候，称马 为大狗。小男孩也许知道马对他来说是新鲜事物，但是他还是通过熟悉的事物来认识 它 。咒这种类推的方式便是认知不足时的暂时拟制。同时，富勒这里也指出了一个 问题“既然是根据一事物类推另一事物，那么类推的过程是否必然包含更改或者事实 变更? ”他的回答是事实上总是存在这样的变更。思维简单化的倾向性导致我们对 类推存在了过多的信任。这里也就是提出法律拟制在这样的对事件进行类推过程中包 含了变更，而这种变更是存在风险的。 关于称法律拟制是具体形式的类推，还有一个注意点，就是有学者认为法律拟制 是在法律未有规定的情况下，用现有的法律概念和法律规则去解释新出现的事实，是 立法上的“类推，而法律原则不应包括在内。如果将法律原则包括在内，其实就变 成了“衡平 ，即在法律概念和法律规则空白的条件下，依靠法律的基本原则处理具 体案件，依靠法官的自由心证，公正地处理案件，当然不涉及对法律概念和法律规则 的理解问题，所以法律拟制排斥法律原则。3 4 但是这里，就会联想到德沃金关于法律 原则的应用，认真对待权力中疑难案件一篇，法律原则的应用常常就是在法 律无规则或者法律规则与法律原则冲突的前提下的适用，即使仅仅用法律概念和法律 规则类推事物，也是需要在法律原则的指导之下的，这样，法律拟制排斥法律原则的 提法就不能成立。 也有一种观点认为法律拟制可分为法学上的拟制和法律拟制。3 5 这两者的界限是 是否有法律拘束力。法学上的一些原则和假说，如“社会契约 这些理论假说属于法 学上的拟制，是法学家为了构建理论体系，说明观点所进行的虚构，在此，考夫曼认 为普遍的法律原则是非判决可改变的抽象，是“超实证的 ，“超历史的。3 6 而我们 所讨论的法律拟制是制度性拟制，是具体的，普遍的，实证的。同时富勒也表达了这 种分类，只是提法上是说“大拟制”与“小拟制 。 “l 册l f u h e r ，a lf i c t i o n ，s t 锄d f b m ：s t a n d 觚u n h e 黯玲p r e s s ，1 9 6 7 ，p 1 1 3 3 3 同上书，第1 1 5 页。 m 邵栋豪：法律拟制及其刑法视域的中国探讨，刑法论丛2 0 0 9 年第1 卷。 参见前引f 2 1 1 ，刘风景文。 3 6 【德】考夫曼： 类推与“事物本质”兼论类型理论，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版，第 4 9 页 1 2 拟制问题研究 四、法律拟制的分类 四、法律拟制的分类 ( 一) 立法拟制与司法拟制 立法拟制与司法拟制这个区分，在阐释法律拟制适用范围的时候已提到，个人认 为这个区分在法律拟制这个框架下是非常有必要的，它是我们理解英美法系和大陆法 系学者对法律拟制研究的基础，也是研究法律拟制存在形态，应用范围，如何限制等 等具体问题的出发点。 司法拟制，是法律拟制产生的最早形式，是从程序上拟制发展到实体法上的拟制。 主要是法官在案件裁判的过程中，为达到个案正义，根据案件的具体情况，运用的方 法。布莱克法律大辞典中对法律拟制的定义是“隐匿或倾向于隐匿法律规范的文字未 变但其实际适用己被修正这一事实的任何假定，间接实现其他目的”3 7 这个定义与梅 因在古代法一书中给法律拟制所下的定义相类似。英美学者多强调法律的文字未 变作为拟制的一个构成要件，这主要是从法律的连贯性和确定性来考虑的，法官总是 有效地拟制，从而使法律的外观保持不变，从而掩饰其对法律的创造。3 8 而这种做法 的好处就是保持了法律的权威性，人们遵从于法律，而不是遵从于某个具有创造性的 法官，这也是判例法的传统。但其实，司法拟制的实质在于通过对法的解释、续造来 达到填补漏洞或者造法的目的。 而立法拟制指以法规范的形式体现，由有权制定法规范的主体制定、颁布，其表 现形式与其他法规范并无不同。对于大陆法系成文法来讲，法律拟制其实以法规范形 式出现得较多，而非仅仅是法规范本身未为修改，而在适用上对其适用事实提出假定 从而进行修正。以法规范形式出现的法律拟制例子不胜枚举，如民事诉讼法中规 定，域外公告送达的以公告之日满六个月，即视为送达。法官在案件裁决时，根据这 样的法条规定，一般进行演绎推理即可。此外，德国学者拉伦茨也从法规范的角度指 出法定拟制羽是“一种表达工具，其既可以实现指示参照的作用，也可以用来作限制 或说明。法律拟制的目标在于对一构成要件应赋予与另一构成要件相同的法效果。”4 0 ，3 。7 b r y a na g a r n e r , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( n i n t he d i t i o n ) ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 9 0 ，p 9 7 6 ”a v i a n $ o i f e r r e v i e w i n gl e g a lf i c t i o n s 。2 0g a l r e v 8 7l ( 1 9 8 6 ) 剪这里的法定拟制是从法条角度所说的法律拟制，我们也可以将这里的法定拟制理解为立法层面的法律拟制。 前弓f 【3 l 】，拉伦茨书，第1 4 2 页 1 3 四、法律拟制的分类 拟制问题研究 而为何会出现这种差异昵? 并不是说制定法不需要维护法律的权威性，可以朝令 夕改，任意制定。只是说，制定法国家的法官在案件判决的时候主要还是演绎推理， 自由裁量权并非如英美法系一样可以“法官造法。将拟制以法规范形式固定下来， 更有利于维护法律在人们心中的权威性。而同时，司法拟制与立法拟制的界限也不是 绝对的，英美法系中的法律拟制，如果长期进行，那么这些文字未变的拟制也会以文 字的形式体现出来。公司法人拟制就是很好的一例，法人制度开始只是为了解决诉讼 中，公司不可以被起诉这一状况，而在司法中将公司拟制为人，但是司法中的经验， 经过长期的使用，便以文字形式固定了下来。 ( 二) 动态拟制与静态拟制 法律拟制分为立法拟制和司法拟制，而在司法拟制之下，英美法系学者又将司法 拟制具体分为动态拟制与静态拟制。 法院在考虑是否运用拟制的过程中，通常会考虑结果。也就是说，法院已经对该 案例适用的法律的要件分别进行了考量，产生结论，然后运用法律拟制，通过法律论 证证成结论。这种过程，被人称为动态拟制。在动态拟制中，法院在不断控制论证的 过程中，从而证成以获致的结论。 而静态拟制是指，法院不再考虑运用这样的拟制而产生