（民商法学专业论文）非全日制用工制度研究.pdf

分类号v d c 硕士学位论文 非全日制用工制度研究 密级丫ll么l1119il6l18i3i t h er e s e a r c ho nt h ep a r t t i m el a b o rs y s t e m 作者姓名：周正林 学科专业：民商法学 学院( 系、所) ：法学院 指导教师：马跃如教授 论文答辩日期立! 丝! ! 声 答辩委员会主席幽 中南大学 弘ff 年f 倜 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材 料。与我共同工作的同志对本研究所作的贡献均己在论文中作了明 确的说明。 作者签名：) 习正史术日期：加f1 年71 月硒曰 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论 文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或 部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全 文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：必导师签坦日期：出生月鲨日 摘要 非全日制用工以其灵活性和弹性突破了传统的标准劳动关系， 不仅满足了企业降低用工成本、灵活用工的需要，而且满足了劳动 者自主择业的需要，逐渐成为促进就业、缓解就业压力的重要途 径。作为一种非标准劳动关系，其本质法律属性是一种完整的劳动 关系，并具有劳动关系复杂化、灵活化和劳动者从属性弱化的特 征。非全日制用工发展的主要原因主要包括政府政策，企业需求， 劳动者需求和客观原因推动四个方面。其发展的好坏会直接影响劳 资双方的利益，甚至会影响社会稳定和经济发展。我国的非全日制 用工制度由于立法规定的过于简单，在实践中缺乏可操作性，劳动 者的许多重要权利无法得到有效保护。而且我国非全日制用工制度 在最高工时、劳动合同和社会保险这三个方面存在不足之处，不仅 不利于劳动者合法权益的保护，而且会影响非全日制用工的发展。 因此，完善我国非全日制用工制度，特别是通过立法手段进行完 善，对保护劳动者合法权益以及促进经济发展、社会稳定，构建和 谐劳动关系具有积极意义。完善我国非全日制用工制度，应确立非 全日制用- r _ f 茜i j 度的基本理念和思路，完善劳动合同方面的立法，完 善与之相关的社会保障体系。 关键词非全目制用工，劳动合同，劳动合同法 a bs t r a c t t h ep a r t t i m el a b o rn o to n l ym e e t st h ee n t e r p r i s e s r e q u i r e m e n t so f f l e x i b l ew o r ka n dr e d u c i n gl a b o r , b u ta l s oc a nm a k et h ew o r k e rf m da jo bo nt h e i ro w n i tb e c o m e sa ni m p o r t a n tw a yw h i c hc a np r o m o t et h e e m p l o y m e n ta n dr e l i e v ee m p l o y m e n tp r e s s u r ee f f e c t i v e l y t h ep a r t t i m e l a b o rb e l o n g st oo n et y p eo ft h en o n - s t a n d a r dl a b o rr e l a t i o n s h i p t h e e s s e n c eo fl e g a lp r o p e r t yi sac o m p l e t el a b o rr e l a t i o n s h i pa n dh a s c o m p l i c a t e d ，f l e x i b l ea n dw o r k e r sf r o mt h ep r o p e r t i e sc h a r a c t e r i s t i co f w e a k e n i n g t h ef o u rm a i nr e a s o n sf o rt h ed e v e l o p m e n to fp a r t - t i m e l a b o ri n c l u d i n gg o v e r n m e n tp o l i c i e s ，b u s i n e s sn e e d s ，t h ew o r k e r s r e q u i r e m e n t sa n dt h eo b je c t i v er e a s o n s t h ed e v e l o p m e n tw i l ld i r e c t l y a f f e c tt h ei n t e r e s t so fb o t he m p l o y e r sa n de m p l o y e e s ，a n de v e na f f e c t s o c i a ls t a b i l i t ya n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t o u rp a r t t i m el a b o rs y s t e m i st o os i m p l eb e c a u s eo ft h el e g i s l a t i v ep r o v i s i o n sa n dl a c ko fo p e r a b i l i t y , m a n yo ft h ei m p o r t a n tr i g h t so ft h ew o r k e r sc a n n o tb ee f f e c t i v e l y p r o t e c t e d a n dt h e r ea r et h r e em a i nd e f e c t si no u rp a r t t i m el a b o rs y s t e m c a nb es u m m a r i z e da sf o l l o w s ：m a x i m u mw o r k i n gh o u r s ，e m p l o y m e n t c o n t r a c ta n ds o c i a li n s u r a n c e i ti sn o to n l yc o n d u c i v et op r o t e c t i n gt h e w o r k e r sb u ta l s oa f f e c tt h ed e v e l o p m e n to fp a r t t i m el a b o r t h e r e f o r e ，t o i m p r o v ec h i n a sp a r t - t i m el a b o rs y s t e m ，i np a r t i c u l a rt h r o u g hl e g i s l a t i v e m e a s u r e st oi m p r o v et h ep r o t e c t i o no fl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f w o r k e r sa n d p r o m o t ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，s o c i a ls t a b i l i t y a n d b u i l d i n gah a r m o n i o u sl a b o rr e l a t i o n sh a sap o s i t i v em e a n i n g i no r d e rt o i m p r o v eo u rp a r t t i m el a b o rs y s t e ms h o u l de s t a b l i s ht h eb a s i cc o n c e p t s a n di d e a s ，i m p r o v et h el a b o rc o n t r a c ti nl e g i s l a t i o na n dt h ea s s o c i a t e d s o c i a ls e c u r i t ys y s t e m k e yw o r d sp a r t t i m el a b o r , l a b o rc o n t r a c t ，l a b o rc o n t r a c tl a w 1 1 目录 摘要i a b s t r a c t i i 此言12-f41百 o 1 研究背景与问题的提出1 0 2 国内外研究现状1 o 3 研究意义和目的4 o 4 研究的方法和内容5 第一章非全日制用工制度概述7 1 1 非全日制用工的界定7 1 1 1 非全日制用工的概念7 1 1 2 非全日制用工的性质9 1 1 3 非全日制用工的特征9 1 2 非全日制用工的发展原因1 2 1 2 1 政府政策鼓励和扶持13 1 2 2 企业需求1 4 1 2 3 劳动者需求14 1 2 4 客观原因推动15 第二章域外非全日制用工制度及启示1 6 2 1 国际劳工组织的非全日制用工制度1 6 2 2 主要国家非全日制用工制度17 2 2 1 非全日制用工认定方面1 7 2 2 2 劳动待遇方面18 2 2 3 劳动合同终止与解除方面1 9 2 3 域外非全日制用工制度的启示一2 1 2 3 1 重视非全目制用工的发展2 1 2 3 2 体面劳动是其立法基本理念2 1 ； 2 3 3 平等保护是其立法基本原则21 第三章我国非全日制用工制度的立法不足2 2 3 1 最高工时方面的立法不足2 2 3 2 劳动合同方面的立法不足2 3 3 2 1 劳动合同订立的立法不足2 3 3 2 2 劳动合同解除与终止的立法不足2 4 3 2 3 劳动报酬的立法不足2 4 3 3 社会保险方面的立法不足2 6 3 3 1 社会保险金缴纳标准方面的立法不足2 6 3 3 2 养老保险金缴纳年限方面的立法不足2 6 3 3 3 养老保险金领取和退保方面的立法不足2 7 第四章我国非全日制用工制度的完善2 8 4 1 我国非全日制用工制度应确立的基本理念和思路2 8 4 1 1 我国非全日制用工制度应确立的基本理念2 8 4 1 2 我国非全日制用工制度应确立的思路2 8 4 2 完善我国非全日制用工制度的立法建议2 9 4 2 1 明确劳资双方必须订立书面劳动合同2 9 4 2 2 适用单一标准限定最高工时3 0 4 2 3 完善最低工资标准的计算方法3 0 4 2 4 劳资双方协商下的休息休假31 4 3 完善与之相关的社会保障体系3 2 4 3 1 完善政府的公共管理职能和服务职能3 2 4 3 2 发挥企业的积极能动性3 3 4 - 3 3 完善工会的参与机制3 3 4 3 4 完善社会保险缴纳方式3 4 结j 吾3 6； 1p 口二o 参考文献3 8 致谢4 2 攻读硕士期间主要的研究成果4 3 硕士学位论文 绪言 0 1 研究背景与问题的提出 绪言 随着各种新兴职业不断涌现，劳动关系越来越趋向于多元化。尤其是受金融危 机、凯恩斯就业政策的失灵，刚性劳动力市场的低效率等因素的影响，工人失业率激 增，仅仅依靠传统的就业模式已经无法短时期内有效缓解经济受挫带来的高失业率和 众多的失业人口。具体到我国，上个世纪末开始的国有企业改革，大量农村富余劳动 力向城市的转移和劳动力供求市场失衡等因素，加速了非全日制用工的发展。非全日 制劳动者队伍的壮大，在我国的经济发展和社会建设中起到越来越重要的作用。非全 日制用工也逐渐成为缓解我国就业压力的重要途径之一。与非全日制用工迅猛发展形 成鲜明对比的是我国法律法规的相对滞后和劳动者维权意识的逐渐觉醒。我国仅在 劳动合同法、非全日制用工实施意见等少数法律和文件中对非全日制用工进行 规定，并且比较粗略，缺乏可操作性。在实践中，相比较于全日制劳动者，非全日制 劳动者往往从事于一些脏、乱、差、杂等相对恶劣的工作环境。相对较低的社会地 位、较差的劳动环境、缺乏有效的纠纷解决途径和重要法定基本权利保护的缺位，由 此客观上导致大量的劳资纠纷和冲突，甚至形成群体事件。这对劳资双方都造成经济 损害的同时，打击了劳动者的劳动积极性，而且挫伤了企业对非全日制劳动者的用工 热情，使非全日制劳动者的生存环境更加恶劣。进而形成恶性循环。这在严重影响非 全日制用工发展的同时，对我国经济的发展造成了阻碍，也不利于和谐社会的构建。 在这种情况下，如何平衡非全日制劳动者的社会地位? 如何对非全日制劳动者合法权 利提供全方位的保护? 如何提高非全日制劳动者的劳动积极性? 如何完善与之相应的 法律法规和社会保障，构建和谐劳动关系，促进社会稳定和经济发展，成为亟待解决 的重要问题? 0 2 国内外研究现状 由于我国特殊的历史国情，我国2 0 世纪8 0 年代以前一直实行的是计划经济。在 硕士学位论文绪言计划经济下，劳动关系是单一的、固定的，甚至是僵化的。在这种劳动关系下，劳动者没有自主选择权，国家是劳动关系的主导者。这种劳动关系也被称为是标准的完整的劳动关系。这一标准的完整的劳动关系在我国由计划经济向市场经济的转变过程中逐渐“异化”，产生一种灵活的，具有弹性的劳动关系以满足市场经济对灵活用工日益强烈的需要，这种劳动关系即是非标准劳动关系。这一时期，我国的非全日制用工开始产生发展。2 0 世纪末受亚洲金融危机的影响，我国开始了国有企业改革。并随之产生了大量的下岗职工。这一部分劳动者由于文化程度低，缺乏相应的劳动技能，很难实现再就业。这在客观上迫使这部分劳动者向对劳动技能要求较低的非全日制用工流动。再加上国家政府的大力宣传，劳动者逐渐改变就业观念。单一的、传统的标准劳动关系不再是劳动市场的垄断者。非全日制用工在这一时期得到了迅速发展。另一方面，随着科技的迅猛发展，我国农村产生了大量的富裕劳动力，这一部分劳动力随着我国经济体制的转轨，逐步向城镇转移。另一方面加强对非全日制用工劳动者的法律保护，为非全日制劳动者在劳动环境、就业服务、技能培训、养老保险等方面提供一系列的政策支持，以刺激非全日制劳动者的劳动积极性，缓解就业压力，加速灵活就业发展，以促进社会的稳定和经济发展。2 0 0 4 年4 月我国国务院新闻办公室发布中国的就业状况和政策白皮书指导和鼓励灵活就业的发展。2 0 0 8 年颁布的劳动合同法分专节对分全日制用工进行了规定，其中从第6 8 条到第7 2 条分别对非全日制用工的概念、合同订立、工资标准等做了规定。虽然，非全日制用工的法律地位得以被明确承认，但是法律规定依然存在不够详实，比较粗陋，缺乏可操作性等缺点。我国学者对非全日制用工所形成的多重劳动关系的态度转变也经历了否定、折中、肯定这一过程。否定论者认为如果承认多重劳动关系，那么势必会造成“三难”，即是立法难、劳动者求职难和国家管理难；折中论者认为在多重劳动关系中，一个是法定的劳动关系，其他是事实劳动关系，或是都是事实劳动关系。又或是一个是劳动关系，其他是劳务关系。否定论和折中论的论点论据在我国劳动法律法规的完善过程中，已经逐渐站不住脚，已经不再符合社会和经济发展的趋势。其观点和根据是对标准劳动关系的僵化固守，没有正视非全日制用工迅速发展对经济和就业的促进作用。这两种学说随着我国制定颁布劳动合同法对多重劳动关系的承认，已经被学者所放弃。肯定论者认为随着经济和社会的发展，非全日制用工必然会发挥越来越重的有益作用。对于迅速发展非全日制用工，不应去限制和抵制，而应促进和保护。承认和2 硕士学位论文绪言促进非全日制用工的发展，加强对非全日制用工的法律保护，已经是国际流行趋势和做法。尤其是劳动合同法颁布以后，非全日制用工的法律地位被明确予以确立。出现了一些论及非全日制用工制度的文章，但是大多以介绍为主，系统对非全日制用工制度研究的文章并不多见。学者们的研究范围大多集中在非全日制用工的概念、范围、性质等，缺乏系统深入的研究。我国的非全日制用工制度尚有大量问题值得研究和完善。主要著作有：常凯中国劳动关系报告当代中国劳动关系的特点和趋向和劳动关系学，石美遐主编劳动法学，郭捷主编劳动法与社会保障法，邹杨、丁玉海劳动合同法最新理论与实务，佘云霞国际劳动标准：演变与争议杨燕绥、赵建国灵活用工与弹性就业机制等。2 0 世纪7 0 年代以来，世界各国尤其是经合组织的成员国家由于经济增长减速，人口老龄化增加，凯恩斯就业政策的失灵和刚性劳动力市场的低效率，导致失业率大幅上升。转型国家和发展中国家的就业形势近几十年来也逐步呈现恶化趋势。因此，政府开始放松对劳动力市场的管制，有的国家甚至取消对劳动力市场的控制，并在税收、财政和信贷等方面扶持非全日制用工的发展。就对非全日制用工的立法而言，各国选择了不同的立法模式。像法国、意大利、西班牙、英国等国均规定非全日制劳动者在工资、休息休假等方面与全目制劳动者享受相同的待遇。德国法律则规定，没有合理理由，非全日制劳动者参照具有可比性的全目制劳动者，根据其相对减少的工作量，确定其工资、福利等。美国公平劳动标准法只对劳动者的劳动补偿标准、每周工作时限和最低工资标准做了规定，并没有对非全日制用工作特别规定，因此非全日制用工的权利义务以同类全日制劳动者为基准。国际劳工组织则是以通过非全日制公约( 第1 7 5 号公约) 和1 8 2 号建议书的方式对非全日制用工作了一些原则性规定。这两个文件的制定充分考虑到了非全日劳动者在就业机会、劳动环境、工作条件以及社会保障等方面所存在的问题。对非全日制劳动者在就业、劳动报酬、劳动环境以及社会保障等方面做了原则性规定，其主要目的在于使得非全日劳动者享受与全日制用工相同的法律保护和劳动待遇( 但涉及金钱的各项权利按工时和收入比例确定) 。随着越来越多的国家对1 7 5 号公约和1 8 2 号建议书的承认，这些原则性规定也被越来越多的国家所采纳，在学术界也得到越来越多的学者的认可。 硕士学位论文绪言0 3 研究意义和目的本文的研究意义和目的主要在于：一、厘清非全日制用工的概念、性质、特征和范围虽然我国学者已经对非全日制用工做了不少研究，如董保华提出的非标准劳动关系的“三分三合”理论等。但至今我国学者对非全日制用工的界定尚不明确，非全日制用工究竟包括哪些劳动者缺乏统一的认识。本文将通过规范分析和理论分析来对比研究以确认非全日制用工的概念、性质、特征和范围。二、分析我国非全日制用工法律保护现状目前我国法律如何对非全日制用工的劳动者提供保护，提供的法律保护强度如何。非全日制劳动者有哪些维权途径保护自己的合法权益，这些维权途径是否具有现实可操作性。非全日制劳动者的哪些权利可以通过法律得以维护。这些问题的确认有助于对非全日制劳动者的法律地位有更清晰的认识，进而提出更恰当的立法建议。三、探讨我国对非全日制用工制度的立法思想一部法律的法律效果和社会效果如何，其立法思想起着不可忽视的作用。因此非全日制用工制度要取得良好的法律效果和社会效果，需要有正确的立法思想的指导。综观世界各国对非全日制用工制度，其优秀并适合我国目前法治现状的立法思想主要有“体面劳动”、“平等保护”、“以人为本”、“低标准，广覆盖”等。本文将进行深入研究与分析。四、探索我国非全日制用工法律保护模式并提出立法建议加强对非全日制劳动者的法律保护，激发非全日制劳动者的劳动积极性，目的在于促进非全日制用工的发展，进而促进社会进步，构建和谐劳动关系。本文将通过分析我国非全日制用工的法律保护现状，在此前提下，探索社会保障体系和工会、政府、企业等在保护非全日制劳动者过程所能起到的作用。以期为非全日制用工制度提供合理化立法建议。本文研究内容和研究结论对加强我国对非全日制劳动者保护，完善非全日制用工法律制度，构建和谐劳动关系具有很高的理论价值和现实意义。4 硕士学位论文 绪言 0 4 研究的方法和内容 本文采用的主要方法是逻辑分析法、文献分析法和比较法。在行文上基本上遵循 了“提出问题一分析问题一解决问题”的研究思路。 一、逻辑分析法、文献分析法。本文首先厘清了非全日制用工的内涵及其外延以 及法律性质与地位；然后，通过对大量期刊文献的研究与逻辑分析形成初步研究思 路，提出研究问题；进而，总结我国对非全日制用工制度的不足之处；最后，在此基 础上总结归纳研究结论提出完善我国非全日制用工制度的具体措施和立法建议。 二、比较法。本文通过对域外主要发达国家对非全日制用工制度分析与我国现行 立法进行对比研究，从而发现我国当前对非全日制用工的立法不足之处和域外优秀立 法思想和立法模式的可取之处，为完善我国非全日制用工制度提出具体措施和立法建 议。 本文首先从非全日制用工的历史成因，域外对非全日制用工的定位以及法律制度 演进作对比研究入手，对非全日制用工的法律性质，特征范围以及发展趋势，法律对 策等进行系统的分析；然后，对我国非全日制用工制度立法现状进行讨论和研究；最 后根据本文的研究结论对完善我国非全日制用工制度提出立法建议和具体措施对策。 本文主要包括如下四个章节： 第一章为非全曰制用工制度概述。从非全日制用工的概念、性质、特征和发展原 因等方面进行文献分析与对比研究，厘清非全日制用工的内涵及其外延，法律地位及 其理论争议焦点，为下一章分析域外非全曰制用工制度提供理论支持。 第二章为域外非全日制用工制度及启示。这一章主要是通过对域外主要发达国家 或组织的非全日制用工法律制度作文献分析对比研究，深入讨论其中适合我国国情和 法治现状的优秀立法思想和立法模式。为完善我国非全日制用工制度提供理论参考。 第三章为我国非全日制用工制度的立法不足。主要从最高工时、劳动合同、社会 保险等三个方面来分析我国对非全目制用工法律制度不足之处。其中相关法律法规立 法不完善，社会保障缺位等问题尤为突出，直接导致非全日制劳动者的许多重要基本 权利处于无保护状态。 第四章为我国非全日制用工制度的完善。通过以上三个章节分析对比研究，本章 主要根据前文研究结论对我国非全日制用工提出具体措施和立法建议。 气 硕士学位论文绪言最后，对全文所述进行总结，指出本研究的创新点和研究的不足之处，并对非全日制用工制度理论研究前景进行展望。 硕士学位论文 第一章非全日制用工制度概述 第一章非全日制用工制度概述 1 1非全日制用工的界定 1 1 1 非全日制用工的概念 国际劳工组织在1 9 9 4 年的非全日制工作公约中指出，非全日制用工是指那些 正常工作时间少于全日制工作时长的工作。在这个定义中，工作时间可以是一周或是 给定时期的平均工作时长；与非全日制用工做参照的全日制工作是指具有相同的劳动 关系，从事相同或是类似的工作或者职业；作为参照的工作需是在同一企业的工作， 如果在同一企业没有可参照的同一全日制工作，那可以参照同一行业领域内的相同工 作；但是全日制劳动者因为工作受经济、技术或是结构调整等原因缩减工作时间，不 应被看作是非全日制劳动者。欧盟在非全日制就业指南和就业关系法对非全 日制用工都做了概括性定义，即非全日制用工是指少于法律规定的，集体合同约定的 或是习惯上的工作时间的工作。德国非全日制用工和固定期限用工法对非全日制 用工的定义方法与国际劳工组织和欧盟类似，判断标准是根据非全日制工作时间是否 少于同一企业中相同或类似工作的全日制用工。法国规定非全日制工作是比法定工作 周时间最少少五分之一的工作。美国、日本、瑞典、澳大利亚等国对非全日制用工的 规定相同，都规定每星期工作时间不满3 5 小时就属于非全日制用工。 从上可以看 出，一方面，非全日制用工在世界范围内被广泛承认和鼓励，非全日制就业已成为缓 解就业压力，促进就业的重要途径之一；另一方面，非全日制用工形式广泛，种类繁 多，非全日制劳动者处于比较弱势的法律地位，合法权利容易受到侵害，需要特别专 门立法予以保护。 我国立法是通过规定工作标准时间来定义非全日制用工的。2 0 0 3 年劳动保障部 关于非全日制用工若干意见( 以下皆简称为意见) 和我国2 0 0 8 年开始实施的 袁铁铮、丁赛尔：国外灵活就业形势介绍，载中国劳动2 0 0 2 年第1 期，第5 1 页。 圆林燕玲：国际劳工标准，中国工人出版社2 0 0 2 年版，第2 5 3 页。 王倩： 非全日制用工规定的缺陷及其完善以麦当劳低薪事件为例，载法学2 0 0 7 年第7 期，第5 5 页。 袁铁铮：灵活就业方式的种类及其内涵，载中国劳动2 0 0 1 年第1 l 期，第5 1 页。 金维刚：我国非全日制就业问题研究，载经济研究参考2 0 0 3 年第4 期，第1 7 页。 意见：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每目工作时间不超过5 小时累计每周工 作时间不超过3 0 小时的用工形式。” 7 硕士学位论文第一章非全日制用工制度概述劳动合同法都做了具体规定。二者虽然对非全日制用工时间规定有所不同，但定义标准相同。且二者都采用了两个工作标准或称为双重标准。即，劳动者在同一用人单位一般平均每天的工作时间不超过4 个小时，每周的工作时间不超过2 4 小时。作为上位法，劳动合同法对非全日制用工的每日工作时间和总工作时长的规定更加严格，应优先适用。这一方面有利于保护非全日制劳动者的合法权益，防止非全日制劳动者从事与全日制劳动者相同的工作时长，却享受不同的工作待遇；另一方面有助于规范企业的非全日制用工，促进非全日制用工的良性发展。综上，非全日制用工的概念界定标准主要如下：一、参照全目制用工时长。即，根据非全日制工作时间是否短于同一企业中相同或类似工作的全日制用工来判断。如果非全日制工作时间短于同一企业中相同或是类似工作的全日制用工，那么就属于非全日制用工。反之，则是全日制用工。国际劳工组织、欧盟、德国等都采用这一方法来界定非全日制用工。这一方法简单明了，实际操作性强。可以适用于种类繁多的非全日制用工形式。根据这一划分标准，绝大部分工作可被分为两大类，即全日制用工和非全日制用工。二、双重时长标准。即，既规定每日的工作时间，又规定每周的工作时间。如我国劳动合同法规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4 小时，每周工作时间累积不超过2 4 小时的用工形式。双重时长标准对非全日制用工的每日工作时长严格控制，这样对保护非全日制劳动者的合法权益，防止企业为了降低成本变相延长非全日制用工的劳动时间具有积极意义。但在一定程度上限制了非全日制用工的灵活性。三、单一时长标准。对非全日制用工的工作时间只规定一个总的工作时长。总的工作时长可以是每周或是每月或是一个给定时期的平均总工作时长。如美国、日本、瑞典、澳大利亚等国都规定每星期工作时间不满3 5 小时就属于非全日制用工。这种规定方法，使得企业和非全日制劳动者都可以在总时长内自由安排每天的工作时间，大大增加了非全日制用工的灵活性，为多数国家采用。劳动合同法：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”刘文华：非全日制劳动关系的法律问题研究，载中国劳动2 0 0 4 年第4 期，第2 2 页。 李秀凤：非全日制用工规定的不足及完善，载前沿2 0 1 0 年第1 7 期，第1 1 9 页。 硕士学位论文 第一章非全日制用工制度概述 1 1 2 非全日制用工的性质 传统的标准劳动关系是指，为实现劳动过程，劳动者为用人单位一方用于同其生 产资料相结合而有偿提供劳动力所形成的社会关系。根据我国劳动合同法第六十 九条的规定固，从其本质法律属性上来讲，非全日制用工属于劳动关系中的一种，是一 种特殊的劳动关系。这种劳动关系与传统的标准劳动关系相比，它可以是多重劳动关 系，也可以是单一的劳动关系。即是劳动合同法规定的劳动者可以与一个或者一个以 上用人单位订立劳动合同，形成一个或是多个劳动关系。多重劳动关系在以前是不为 我国法律所承认的，如劳动法第9 9 条。劳动合同法颁布以后，才在法律上 对多重劳动关系予以确定。多重劳动关系的确定把非全日制用工中的多重劳动关系正 式纳入法律调整范围之内，有利于对非全日制劳动者的保护，也有利于促进我国非全 日制劳动用工形式的多元化发展。我国学者对非全日制用工性质加以归类，认为非全 日制用工属于非标准劳动关系中的一种，体现了非标准劳动关系的“三分、三合” 特征。 在非全日制多重劳动关系中，劳动时间、地点、劳动成果、劳动者、用工方和 相应的法律关系等要素都一一具备，因此每一重劳动关系都是完整的。因此不能因为 法律法规对非全日制用工立法不完善或是非全日制用工表现的灵活性和弹性而否认非 全日制劳动关系的完整性。 1 1 3 非全日制用工的特征 非全日制用工的特征可以归纳为以下几个方面： 一、劳动关系复杂化。非全日制用工劳动关系复杂化主要表现在劳动者在劳动过 程中可能与用工方形成一重以上的劳动关系。这种多重劳动关系是对我国长期以来所 固守的单一标准劳动关系的突破。在多重劳动关系下，一方面，劳动者势必会面对多 王全兴：劳动法，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 页。 圆劳动合同法第六十九条规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合 同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。” 参见曹艳春：劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论，载政法论丛2 0 0 6 年第2 期，第6 7 页。 劳动法第9 9 条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，对原用人单 位承担连带赔偿责任。” “三分”是指科技的发展尤其是网络技术的发展所引起的劳动关系与工作场所分离；劳动关系与持续性工作分 离，其代表形式是短期就业和季节就业；劳动关系中雇佣与使用分离，其代表形式即是劳务派遣。“三合”是指劳 动关系与经营关系重合，其典型代表形式是自营就业；劳动关系与服务关系重合，其主要代表形式是独立就业；劳 动关系与劳动关系重合，其典型代表是非全日制就业和兼职就业，劳动者可以与多个用人单位形成劳动关系，从而 形成多重劳动关系。 董保华：论非标准劳动关系，载学术研究2 0 0 8 年第7 期，第5 3 - 5 4 页。 王明生、郭慧敏：非标准劳动关系研究，载湖南大学学报人文社会科学版第2 7 卷，第5 1 9 页。 9 硕士学位论文第一章非全日制用工制度概述个用人单位。在这种情况下，劳动者要遵守多个用人单位的规章制度和奖惩制，在劳动过程中，劳动者要灵活应对与每一个用人单位形成的非全日制劳动关系，合理分配自己的劳动以完成工作任务。在现实实践中，这就不可避免的会发生冲突和碰撞；另一方面，由于法律的相对滞后，势必无法全面覆盖各种新型行业的兴起和各种非全日灵活用工模式的尝试、演变与发展。这就不仅要求劳动者和用人单位要理性面对，合理协商，更要求法律加以调整，提供保护措施和完善纠纷解决机制。我国学者对多重劳动关系的态度转变也经历了否定、折中、肯定这一过程。否定论者认为如果承认多重劳动关系，那么势必会造成“三难”，即是立法难、劳动者求职难和国家管理难；折中论者认为在多重劳动关系中，一个是法定的劳动关系，其他是事实劳动关系，或是都是事实劳动关系。又或是一个是劳动关系，其他是劳务关系。否定论和折中论的论点论据在我国劳动法律法规的完善过程中，已经逐渐站不住脚，已经不再符合社会和经济发展的趋势。其观点和根据是对标准劳动关系的僵化固守，没有正视非全日制用工迅速发展对经济和就业的促进作用。这两种学说随着我国制定颁布劳动合同法对多重劳动关系的承认，已经被学者所放弃。肯定论者认为随着经济和社会的发展，非全日制用工必然会发挥越来越重的有益作用。对于迅速发展非全日制用工，不应去限制和抵制，而应促进和保护。承认和促进非全日制用工的发展，加强对非全日制用工的法律保护，已经是国际流行趋势和做法。因此，面对非全日制用工中的多重劳动关系，应加强相应的法律法规立法，区分其中的违法用工和合法用工，完善纠纷解决机制。如，禁止利用非全日制用工非法窃取商业秘密的行为，禁止为了降低用工成本变相延长非全日制劳动者的劳动时间的行为，加强对非全日制用工多重劳动关系中劳动者的合法权利保护，完善非全日制劳动关系中的工时、劳动保障、最低工资等的立法等等。二、劳动关系灵活化。非全日制用工的灵活化，主要表现在工作时间灵活、工作场所灵活、劳动报酬支付灵活以及劳动合同签订灵活。工作时间灵活，是指在非全日制用工中，劳动者和用人单位都可以自由安排劳动时间，以完成工作任务。我国劳动合同法第六十八条规定劳动者在同一用人单位一般平均每曰工作时间不超过四小。参见王建军：中国法律视角下的非正规就业，载美中法律评论2 0 0 6 年第1 期，第4 3 页。 参见郭悦、李燕虹：促进我国灵活多样就业形式的健康发展，载中国劳动2 0 0 4 年第1 2 期，第1 0 页。参见胡鞍钢、杨韵新：就业模式转变：从正规化到非正规化我国城镇非正规就业状况分析，载管理世界2 0 0 1 年第2 期，第1 9 页。l o 硕士学位论文 第一章非全日制用工制度概述 时，每周工作时间累计不超过二十四小时。在这种情况下，劳动者和用人单位都不必 按照传统标准劳动关系中在固定的规定劳动时间内从事工作那样固守劳动时间和劳动 时长，而是可以在法律允许的范围内约定最佳工作时间，不仅可以提高工作效率和劳 动者劳动积极性，而且可以增加企业效益，节约劳动成本，实现劳动者和用工单位双 赢；在用人单位制定的劳动地点工作，相对固定的工作场所，一直以来是标准劳动关 系的标志之一。科技的进步和新兴企业的出现发展，对固定的工作场所的要求逐渐降 低，并使劳动者在用人单位所在场所之外的地方进行工作变为可能。尤其是网络技术 的发展，劳动者可以自由的在任意地点完成用人单位交付的工作任务，实现远程就 业。用人单位也可以在全球范围内招募劳动者完成相应的工作任务。这就节省了大量 的时间，减少了用工各个环节不必要的成本消耗。这也在客观上促使劳动关系与劳动 场所的分离；劳动报酬的灵活性是指在非全日制用工中，用人单位和劳动者可以约定 灵活的报酬支付方式，可以按小时支付也可以按照天、周或一定周期支付，但不得支 付周期不得超过法律规定的十五天。如我国劳动合同法第六十八、第七十二条规 定。一般情况下，用工方不必为劳动者提供福利待遇和社会保险。非全日制用工仅获 得相应的劳动报酬。而在标准劳动关系中，劳动报酬一般是按月支付且支付方式单 一，相对稳定。用人单位和劳动者共同缴纳社会保险，在实践操作中用人单位把劳动 者要缴纳的社会保险部分从劳动者的工资中予以扣除。同时用人单位为劳动者提供一 系列的福利待遇如带薪休假、年终奖金等等。因此，在同一企业相同岗位下，全日制 劳动者比非全日制劳动者获得的劳动报酬和福利待遇要高许多；在标准劳动关系下， 劳动者与用人单位必须签订书面劳动合同，如果不签订书面劳动合同那么就面临一系 列法律后果。如我国劳动合同法第八十一条、八十二条对不与劳动者签订劳动 合同的单位的惩罚性规定。而在非全日制用工中，当事人双方可以订立口头协议。并 且双方当事人的任何一方都可以随时通知对方终止用工。合同内容在不违反法律法规 和公序良俗的前提下，当事人双方可以自由约定。这样规定是与非全日制用工的短期 劳动合同法第六十八、第七十二条规定：“非全日制用工，以小时计酬为主，计酬标准不得低于用人单位所 在地人民政府规定的最低小时工资标准，报酬结算支付周期最长不得超过十五日。” 劳动合同法第八十一条：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位 未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 劳动合同法第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应 当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固 定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 1 1 硕士学位论文第一章非全日制用工制度概述化、相对非持续性和非稳定性相适应的，使得非全日制用工的灵活性大大加强。非全日制劳动者可以随时解除劳动关系，寻求新的更佳的工作岗位，用工方也可以及时更换不适格的劳动者，寻求工作的最佳人选。非全日制劳动者的快速流动与非全日制用工的特殊工作要求是相一致的，也与社会经济发展对非全日制用工发展趋势的要求是相一致的。三、劳动者从属性弱化。劳动关系的复杂化和灵活化决定了劳动者从属性弱化。这里所说的劳动者从属性弱化主要指的是劳动者的身份从属性和劳动专属性的弱化。也有学者把从属性其归结为人格从属性、经济从属性和组织从属性。用人单位对劳动者的控制程度降低是其典型特征。民法发展的历程也是从身份到契约的发展过程。在非全日制用工下，一方面，劳动者不再只从属于一个用人单位，为一个用人单位提供劳动。而是有可能从属于一个以上的用工单位，签订一个以上的劳动合同，受一个以上的用人单位的制度规章约束；另一方面，由于劳动关系的灵活性，用人单位很难对劳动者进行管理和控制。用人单位也不再强调劳动者对单位的从属地位。劳动时间、地点和内容等也不再仅仅由用人单位单方决定，而是可以双方协商。尤其是在劳动者通过依法成立的劳务派遣组织派遣为用人单位、家庭或者个人提供非全日制劳动的情况下，这种特征表现的尤为明显。由于非全日制用工的多种用工模式，非全日制劳动者的从属性弱化程度也有所不同，但从属性弱化不代表没有从属性。简单的忽视其从属性，易导致用工单位规避劳动法律法规的规制，不利于对非全日制劳动者的保护。1 2 非全日制用工的发展原因从国际上看，从2 0 世纪7 0 年代以来，西方许多国家纷纷调整产业结构，进入产业结构重整和传统工业发展缓慢时期。这一时期显著的特点就是第三产业的迅速发展，服务行业的发展壮大。与第一二产业相比，第三产业对用工的要求更具有灵活性和非连续性。长期固定劳动合同和相对稳定的劳动关系是伴随着传统工业的产生和发展的，因此无法满足第三产业对劳动者的灵活性和弹性的需求。这就为非全日制用工的发展提供巨大的空间。全球性金融危机的影响加剧产生大量的失业人口，这也在客观上加大了就业压力，迫使一部分劳动力转向非全日就业，在一定程度上推动了非全黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 4 - - - 9 5 页。1 2 硕士学位论文第一章非全日制用工制度概述日制用工的发展。跨国公司的出现以及日益激烈的行业竞争、区域竞争和全球性竞争，促使企业采用更加灵活的用工手段。一方面雇佣更多的非全日制用工劳动者，以便降低用工成本；另一方面在全球范围内吸引人才，实现远程就业，增加企业竞争力。具体到我国，由于我国特殊的历史国情，我国2 0 世纪8 0 年代以前一直实行的是计划经济。在计划经济下，劳动关系是单一的、固定的，甚至是僵化的。在这种劳动关系下，劳动者没有自主选择权，国家是劳动关系的主导者。这种劳动关系也被称为是标准的完整的劳动关系。这一标准的完整的劳动关系在我国由计划经济向市场经济的转变过程中逐渐“异化”，产生一种灵活的，具有弹性的劳动关系以满足市场经济对灵活用工日益强烈的需要，这种劳动关系即是非标准劳动关系。这一时期，我国的非全日制用工开始产生发展。2 0 世纪末受亚洲金融危机的影响，我国开始了国有企业改革。并随之产生了大量的下岗职工。这一部分劳动者由于文化程度低，缺乏相应的劳动技能，很难实现再就业。这在客观上迫使这部分劳动者向对劳动技能要求较低的非全日制用工流动。再加上国家政府的大力宣传，劳动者逐渐改变就业观念。单一的、传统的标准劳动关系不再是劳动市场的垄断者。